導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律知識問題，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、初中法律知識教學(xué)中存在四大問題

（一）教師理解《標(biāo)準(zhǔn)》欠準(zhǔn)，容易導(dǎo)致教學(xué)中舍本求末

課程標(biāo)準(zhǔn)是教師進(jìn)行教學(xué)活動的行動指南，教材是教學(xué)活動的基本載體。教學(xué)活動前應(yīng)充分研究課程標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)要求，以及教材的基本情況，這樣才能使我們的教學(xué)活動能夠做到有的放矢。這樣看來，教師對課程標(biāo)準(zhǔn)的理解是否正確、全面和充分，會對教學(xué)活動產(chǎn)生極大的影響。

從《標(biāo)準(zhǔn)》中有關(guān)法律知識教學(xué)目標(biāo)的表述來看，其對法律知識部分的教學(xué)要求是重在培養(yǎng)學(xué)生們的法律意識，而不是掌握足夠的法律知識。而在實際教學(xué)中，有的教師由于對《標(biāo)準(zhǔn)》研讀不透，未能準(zhǔn)確領(lǐng)會和掌握《標(biāo)準(zhǔn)》的意圖和宗旨，從而導(dǎo)致教學(xué)導(dǎo)向上的錯誤，使得他們在教學(xué)中過于注重法律知識的傳授，而忽略了對學(xué)生進(jìn)行法律意識的培養(yǎng)。

（二）教師法律知識儲備不足，教學(xué)需要難以滿足

“學(xué)高為師，身正為范”，這似乎是每一個從事教師職業(yè)的人最熟悉不過的話了。當(dāng)然，這里的“學(xué)高”不應(yīng)該指單純的學(xué)歷“高”，而是在更廣泛的意義上說明教師的知識儲備應(yīng)該比學(xué)生更豐富，知識面應(yīng)該比學(xué)生更廣。

俗話說：“大河漲水小河滿?！弊鳛榻處?，“要想給學(xué)生一碗水，那就要有一桶水”?，F(xiàn)實中的初中思想品德課程教師隊伍中，沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過法律知識的大有人在，加上近年來，我國法律隨著社會不斷發(fā)展的需要而進(jìn)行修正和完善以及不斷制定新的法律，教師已有的法律知識遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足教學(xué)的需要。

（三）授課時間較少，教學(xué)活動難以深入展開

任何活動都是在一定的時間和空間內(nèi)進(jìn)行的，學(xué)校的課堂教學(xué)活動尤其需要得到時間和空間的保證。人教版《思想品德》中的法律知識主要集中在八年級下學(xué)期，該學(xué)期一般只有4個月的教學(xué)時間，相對于八年級上學(xué)期少了差不多一個月的時間。這使得該學(xué)期的教學(xué)時間相對緊張，而初中思想品德課授課時間就更顯得捉襟見肘，受整個知識體系的制約，法律知識教學(xué)時間就顯得十分少了，許多法律知識不能深入學(xué)習(xí)，開展相關(guān)實踐活動的時間更難保證，使學(xué)生在學(xué)習(xí)中存在的困惑較多。

（四）學(xué)生法律知識匱乏，課程教學(xué)難度較大

在教學(xué)中，現(xiàn)在的教師越來越重視對“學(xué)情”的分析，重視在了解“學(xué)情”的基礎(chǔ)上進(jìn)行備課，設(shè)計教學(xué)過程。在“學(xué)情”分析中，學(xué)生對即將要學(xué)習(xí)的相關(guān)基礎(chǔ)知識的了解和掌握情況，是其中的重要組成部分。

在初中法律知識教學(xué)中，教師常常面臨“學(xué)情”的困惑。初中學(xué)生有著較強(qiáng)的法律意識，遇事動輒就是“我上法院告你去”。但是，他們對法律知識的了解卻十分少，頭腦中的法律知識相當(dāng)匱乏，有的只是模糊、籠統(tǒng)的認(rèn)識。因而，在法律知識教學(xué)中，經(jīng)常都是“零起步”，經(jīng)常得從“啟蒙教育”開始，并且由于學(xué)生認(rèn)知水平有限，對一些法律的專用術(shù)語難以理解和領(lǐng)會，于是覺得這些知識既難懂又難記。在這樣的情況下，課程教學(xué)難度就可想而知了。

二、解決法律知識教學(xué)問題的有效辦法

（一）教師應(yīng)潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，準(zhǔn)確理解《標(biāo)準(zhǔn)》的宗旨和要求

《標(biāo)準(zhǔn)》是教師在課程教學(xué)中必須遵守的總法則，脫離了《標(biāo)準(zhǔn)》要求的教學(xué)是盲目的教學(xué)，教學(xué)中容易對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行“隨意化”，就難以實現(xiàn)既定的教學(xué)目標(biāo)。因而，教師應(yīng)潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，準(zhǔn)確理解《標(biāo)準(zhǔn)》的宗旨和要求，在課程教學(xué)中做到有的放矢。當(dāng)然，在理解《標(biāo)準(zhǔn)》的過程中，或許會遇到一些困惑，這時應(yīng)積極向?qū)＜?、同行請教，以達(dá)到最準(zhǔn)確的理解，使教學(xué)目標(biāo)得到較好地落實和完成。

（二）教師要樹立終身學(xué)習(xí)觀念，不斷充實自己的知識系統(tǒng)并優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)

信息時代的到來，知識更新的速度之快，令人乍舌。然而，我們不能因此而放棄學(xué)習(xí)。俗話說：“活到老學(xué)到老。”現(xiàn)代社會的發(fā)展，要求我們必須樹立“終身學(xué)習(xí)”的觀念。我們是“人類靈魂的工程師”，更應(yīng)該努力克服惰性，堅持學(xué)習(xí)，不斷補(bǔ)充新知識。法律知識儲備不足并不可怕，可怕的是不求上進(jìn)，在教學(xué)中“做一天和尚撞一天鐘”，應(yīng)付差事，得過且過。只要我們不斷學(xué)習(xí)法律知識，增加自己的法律知識儲備，努力為教學(xué)工作打下堅實的基礎(chǔ)，就能在課程教學(xué)中

做到“得心應(yīng)手，游刃有余”。

（三）教師應(yīng)對教學(xué)內(nèi)容作適當(dāng)處理和合理安排，以提高課堂教學(xué)效率

幾乎所有的初中思想品德課程教師都有同感：法律知識教學(xué)內(nèi)容多、時間少。在不能增加教學(xué)時間的前提下，教師只有通過潛心研讀《標(biāo)準(zhǔn)》，在準(zhǔn)確把握法律知識體系的基礎(chǔ)上，精心篩選教學(xué)內(nèi)容，利用典型的案例進(jìn)行教學(xué)，在課堂教學(xué)中做到精講、精練，提高課堂效率。

此外，課堂效率的提高，還有賴于我們對課堂教學(xué)過程的控制與把握。這是教師在課堂教學(xué)中應(yīng)逐步提高并不斷完善的基本技能。

（四）學(xué)?？梢越柚喾N途徑增加學(xué)生的法律知識

篇2

人民監(jiān)督員制度中的釋明是指檢察機(jī)關(guān)工作人員在人民監(jiān)督員監(jiān)督案件過程中，就有關(guān)法律適用問題向人民監(jiān)督員進(jìn)行客觀公正地解釋，以便人民監(jiān)督員正確、有效地履行監(jiān)督職責(zé)的一種制度。由于人民監(jiān)督員并非法律專業(yè)人士，在監(jiān)督過程中對人民監(jiān)督員進(jìn)行法律適用及其他相關(guān)問題的釋明是司法實踐中客觀存在的現(xiàn)實問題，但是法律釋明是必須釋明還是可以釋明，法律釋明的界限應(yīng)該在哪里等都是值得研究的問題。

一、人民監(jiān)督員法律釋明的應(yīng)然性分析

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五條規(guī)定了人民監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)具備的條件，其中第4款要求人民監(jiān)督員，作風(fēng)正派，堅持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平。按照最高人民檢察院的規(guī)定，目前人民監(jiān)督員制度被定位為社會監(jiān)督，而不是精英監(jiān)督。少部分的法律精英不能代表廣大的普通的社會群眾，與其由少部分的法學(xué)精英來實行監(jiān)督，還不如召開專家、教授的法律適用研討會或座談會來得方便和靈活?？梢娙嗣癖O(jiān)督員制度采用的是司法民眾化模式。在這種模式下，人民監(jiān)督員不可能皆為法律精英人士，精通法律知識。?1?

但是，面對法律知識技術(shù)化的今天，人民監(jiān)督員應(yīng)該在什么程度上了解和掌握法律，何為較高的法律水平呢?

從20世紀(jì)70年代末開始，一場由國家推動的法制建設(shè)運動在華夏大地上轟轟烈烈地展開，在“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的口號下，數(shù)以萬計的規(guī)范性文件被頒布實施，從西方舶來的理念和制度經(jīng)由法學(xué)家的雙手成為衡量法治進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)，持續(xù)的法制宣傳和普法教育不斷促進(jìn)著民眾的法律需求，但是這場法制建設(shè)的結(jié)果卻是，在一定程度上導(dǎo)致了國家法律系統(tǒng)與民眾社會生活之間的斷裂。2

由于許多法學(xué)研究領(lǐng)域都是全新的，并沒有什么本土經(jīng)驗可以借鑒，法學(xué)家們在早期的研究中就必須大量地參考和翻譯國外的相關(guān)立法、制度和理論，而時間一長，中國的法學(xué)研究就漸漸養(yǎng)成了“言必稱希臘”的學(xué)術(shù)習(xí)慣。?這樣的直接后果，就是使當(dāng)代中國的法律知識變成了一種脫離社會現(xiàn)實的高度理論化和技術(shù)化的知識。它與符號化的立法一起被寫入了法學(xué)教科書，被搬上了法學(xué)院的課堂，然后傳遞到眾多法學(xué)畢業(yè)生的頭腦里。法律話語變得艱深難懂，很難直達(dá)普通民眾的內(nèi)心。

正是在這種背景下，人民監(jiān)督員對檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的監(jiān)督，就需要有人來對他們就“艱深難懂”的法律規(guī)定、法律知識、法律術(shù)語進(jìn)行釋明，讓他們可以在同樣的司法話語背景下進(jìn)行案件監(jiān)督。

二、人民監(jiān)督員法律釋明的或然性分析

人民監(jiān)督員需要具有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平，在面對“艱深難懂”法律時，需要進(jìn)行法律釋明，但是這一定是必須的么？

我國人民監(jiān)督員的監(jiān)督權(quán)來自憲法的“人民主權(quán)”原則——國家的一切權(quán)力最終來自“人民”，“ 一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，普通民眾所構(gòu)成的人民的絕大部分對法律卻是所知了了，但他們同樣有權(quán)對案件表達(dá)意見、發(fā)表評論。

近日，湖北巴東女服務(wù)員鄧玉嬌刺死官員一案引起強(qiáng)烈反響。一時，各類媒體、網(wǎng)絡(luò)上民意沸騰，鄧玉嬌雖然殺人，在“仇官”、“仇富”的大多數(shù)網(wǎng)民心目中，她不僅行為可以原諒，而且是一位“替天行道”、“為民除害”的“巾幗英雄”，因而根本不應(yīng)該以殺人罪起訴她。這一現(xiàn)象被中國青年報評論為“全民法官”時代的開啟。

人民監(jiān)督員在監(jiān)督案件過程中承擔(dān)的作用和地位同樣如此。這一制度是司法大眾化和司法民主化的產(chǎn)物，對法律的所知了了或許正是人民監(jiān)督員不同與職業(yè)法律人的優(yōu)勢所在，也是人民監(jiān)督員站在民眾角度監(jiān)督案件的優(yōu)勢。

人民監(jiān)督員制度為民意和法治架起一座橋梁，民意沒有必要和法律對立，民意可以是推動法治進(jìn)步的力量。在絕大多數(shù)情況下，民意所要求的結(jié)果也正是法律所要求的結(jié)果，依法查辦職務(wù)犯罪是體現(xiàn)民意的最可靠保障。人民監(jiān)督員對案件出于“常識、常情、常理”的把握，在結(jié)果上應(yīng)當(dāng)與依法辦案是殊途同歸的。

同時，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督、查辦職務(wù)犯罪案件追求法律效果和社會效果的辯證統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督活動的內(nèi)在要求，又是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督活動服務(wù)于建設(shè)和諧社會總體目標(biāo)的具體體現(xiàn)。注重法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一，就是要堅持做到既注重法律監(jiān)督的法律效果，又注重法律監(jiān)督的社會效果。在強(qiáng)化法律效果的同時，積極追求社會效果，把社會效果作為法律監(jiān)督活動的深層目標(biāo)和最終結(jié)果。要做到法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一，就必須把公正價值觀貫穿法律監(jiān)督活動的始終。3社會主義法治理念提出公平正義的要求，盡管公正價值觀是觀念形態(tài)的概念，但公正價值觀的內(nèi)涵卻受制于客觀實在的環(huán)境。公正價值觀實質(zhì)是一個與時俱進(jìn)的概念，不同歷史階段賦予公正觀不同的內(nèi)涵。檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪時必修充分考慮社會公眾對法律實施的內(nèi)在要求和社會公眾對公正觀念的合理理解，緊緊地按照現(xiàn)實的公正價值目標(biāo)。人民監(jiān)督員“作風(fēng)正派，堅持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平”，在這里，人民監(jiān)督員對公平正義的把握對“作風(fēng)正派，堅持原則，有良好的政治素質(zhì)和較高的政策水平”依賴性明顯會超過對“較高法律水平”，人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的法律釋明就變得并不哪么迫切了。

三、人民監(jiān)督員法律釋明制度設(shè)計

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》對人民監(jiān)督員并沒有要求更高的法律水平，這就說明，人民監(jiān)督員但對法律的掌握并不要求精深，所以，人民監(jiān)督員的法律釋明就應(yīng)該有一定的限制和原則。

（一）釋明的主體，包括人民監(jiān)督員辦公室工作人員和案件承辦人及檢察機(jī)關(guān)其它相關(guān)檢察人員。檢察機(jī)關(guān)任何相關(guān)的檢察官面對人民監(jiān)督員的法律釋明要求時都有義務(wù)對法律條文、法律概念、法律解釋予以詳細(xì)的解答。

(二)釋明的內(nèi)容包括法律、司法解釋、證明標(biāo)準(zhǔn)等，既包括實體法問題，也包括程序法問題，還包括證據(jù)規(guī)則問題以及其他和法律適用相關(guān)的法律問題。如對犯罪未遂、中止、單位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、法條競合、吸收犯、牽連犯等實體法律問題的釋明；對逮捕條件、撤銷案件條件、不起訴種類、起訴條件等程序法律問題的釋明；對證明標(biāo)準(zhǔn)、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)種類及其可采性、證人條件等證據(jù)法律問題的釋明等等。

（三）釋明的啟動由人民監(jiān)督員提起。法律釋明應(yīng)該因監(jiān)督員對法律存在疑問而啟動，“有疑即釋，無疑不釋”。檢察機(jī)關(guān)相關(guān)檢察人員不應(yīng)主動釋疑，只能依申請對相關(guān)法律進(jìn)行釋明。這是因為：一方面，行使主動、積極的進(jìn)行法律釋明，容易造成對人民監(jiān)督員的不恰當(dāng)誘導(dǎo)；另一方面，不論初衷多么公正，積極的釋明總是容易引起人們對人民監(jiān)督員辦公室及人民監(jiān)督員中立性、公正性的懷疑。4

（四）釋明的原則，應(yīng)遵守詳略恰當(dāng)、客觀公正的原則。人民監(jiān)督員畢竟不是專業(yè)法律人員，在法律釋明時并不需要太過于具體和詳細(xì)，把握好法律釋明詳略恰當(dāng)?shù)亩?，既讓人民監(jiān)督員能夠了解和把握足夠的相關(guān)知識，又不至于太過繁瑣，讓人民監(jiān)督員無所適從。同時，對人民監(jiān)督員太過詳細(xì)的法律還可能會讓人民監(jiān)督員形成檢察機(jī)關(guān)工作人員誘導(dǎo)人民監(jiān)督員對案件監(jiān)督的印象，而這是最高人民檢察院《關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第30條規(guī)定明確禁止的?？陀^公正檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪的要求和追求，是法律釋明的原則和追求。

1周永年：《人民監(jiān)督員制度中的法律釋明問題研究》，《政治與法律》2008年第3期

篇3

人民監(jiān)督員制度中的釋明是指檢察機(jī)關(guān)工作人員在人民監(jiān)督員監(jiān)督案件過程中,就有關(guān)法律適用問題向人民監(jiān)督員進(jìn)行客觀公正地解釋,以便人民監(jiān)督員正確、有效地履行監(jiān)督職責(zé)的一種制度。由于人民監(jiān)督員并非法律專業(yè)人士,在監(jiān)督過程中對人民監(jiān)督員進(jìn)行法律適用及其他相關(guān)問題的釋明是司法實踐中客觀存在的現(xiàn)實問題,但是法律釋明是必須釋明還是可以釋明,法律釋明的界限應(yīng)該在哪里等都是值得研究的問題。

一、人民監(jiān)督員法律釋明的應(yīng)然性分析

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五條規(guī)定了人民監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)具備的條件,其中第4款要求人民監(jiān)督員,作風(fēng)正派,堅持原則,有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平。按照最高人民檢察院的規(guī)定,目前人民監(jiān)督員制度被定位為社會監(jiān)督,而不是精英監(jiān)督。少部分的法律精英不能代表廣大的普通的社會群眾,與其由少部分的法學(xué)精英來實行監(jiān)督,還不如召開專家、教授的法律適用研討會或座談會來得方便和靈活?？梢娙嗣癖O(jiān)督員制度采用的是司法民眾化模式。在這種模式下,人民監(jiān)督員不可能皆為法律精英人士,精通法律知識。

但是,面對法律知識技術(shù)化的今天,人民監(jiān)督員應(yīng)該在什么程度上了解和掌握法律,何為較高的法律水平呢?

從20世紀(jì)70年代末開始,一場由國家推動的法制建設(shè)運動在華夏大地上轟轟烈烈地展開,在“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的口號下,數(shù)以萬計的規(guī)范性文件被頒布實施,從西方舶來的理念和制度經(jīng)由法學(xué)家的雙手成為衡量法治進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn),持續(xù)的法制宣傳和普法教育不斷促進(jìn)著民眾的法律需求,但是這場法制建設(shè)的結(jié)果卻是,在一定程度上導(dǎo)致了國家法律系統(tǒng)與民眾社會生活之間的斷裂。

由于許多法學(xué)研究領(lǐng)域都是全新的,并沒有什么本土經(jīng)驗可以借鑒,法學(xué)家們在早期的研究中就必須大量地參考和翻譯國外的相關(guān)立法、制度和理論,而時間一長,中國的法學(xué)研究就漸漸養(yǎng)成了“言必稱希臘”的學(xué)術(shù)習(xí)慣。 這樣的直接后果,就是使當(dāng)代中國的法律知識變成了一種脫離社會現(xiàn)實的高度理論化和技術(shù)化的知識。它與符號化的立法一起被寫入了法學(xué)教科書,被搬上了法學(xué)院的課堂,然后傳遞到眾多法學(xué)畢業(yè)生的頭腦里。法律話語變得艱深難懂,很難直達(dá)普通民眾的內(nèi)心。

正是在這種背景下,人民監(jiān)督員對檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的監(jiān)督,就需要有人來對他們就“艱深難懂”的法律規(guī)定、法律知識、法律術(shù)語進(jìn)行釋明,讓他們可以在同樣的司法話語背景下進(jìn)行案件監(jiān)督。

二、人民監(jiān)督員法律釋明的或然性分析

人民監(jiān)督員需要具有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平,在面對“艱深難懂”法律時,需要進(jìn)行法律釋明,但是這一定是必須的么?

我國人民監(jiān)督員的監(jiān)督權(quán)來自憲法的“人民”原則――國家的一切權(quán)力最終來自“人民”,“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)”,普通民眾所構(gòu)成的人民的絕大部分對法律卻是所知了了,但他們同樣有權(quán)對案件表達(dá)意見、發(fā)表評論。

近日,湖北巴東女服務(wù)員鄧玉嬌刺死官員一案引起強(qiáng)烈反響。一時,各類媒體、網(wǎng)絡(luò)上民意沸騰,鄧玉嬌雖然殺人,在“仇官”、“仇富”的大多數(shù)網(wǎng)民心目中,她不僅行為可以原諒,而且是一位“替天行道”、“為民除害”的“巾幗英雄”,因而根本不應(yīng)該以殺人罪她。這一現(xiàn)象被中國青年報評論為“全民法官”時代的開啟。

人民監(jiān)督員在監(jiān)督案件過程中承擔(dān)的作用和地位同樣如此。這一制度是司法大眾化和司法民主化的產(chǎn)物,對法律的所知了了或許正是人民監(jiān)督員不同與職業(yè)法律人的優(yōu)勢所在,也是人民監(jiān)督員站在民眾角度監(jiān)督案件的優(yōu)勢。

人民監(jiān)督員制度為民意和法治架起一座橋梁,民意沒有必要和法律對立,民意可以是推動法治進(jìn)步的力量。在絕大多數(shù)情況下,民意所要求的結(jié)果也正是法律所要求的結(jié)果,依法查辦職務(wù)犯罪是體現(xiàn)民意的最可靠保障。人民監(jiān)督員對案件出于“常識、常情、常理”的把握,在結(jié)果上應(yīng)當(dāng)與依法辦案是殊途同歸的。

同時,檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督、查辦職務(wù)犯罪案件追求法律效果和社會效果的辯證統(tǒng)一,這是法律監(jiān)督活動的內(nèi)在要求,又是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督活動服務(wù)于建設(shè)和諧社會總體目標(biāo)的具體體現(xiàn)。注重法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一,就是要堅持做到既注重法律監(jiān)督的法律效果,又注重法律監(jiān)督的社會效果。在強(qiáng)化法律效果的同時,積極追求社會效果,把社會效果作為法律監(jiān)督活動的深層目標(biāo)和最終結(jié)果。要做到法律監(jiān)督中法律效果與社會效果的辯證統(tǒng)一,就必須把公正價值觀貫穿法律監(jiān)督活動的始終。社會主義法治理念提出公平正義的要求,盡管公正價值觀是觀念形態(tài)的概念,但公正價值觀的內(nèi)涵卻受制于客觀實在的環(huán)境。公正價值觀實質(zhì)是一個與時俱進(jìn)的概念,不同歷史階段賦予公正觀不同的內(nèi)涵。檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪時必修充分考慮社會公眾對法律實施的內(nèi)在要求和社會公眾對公正觀念的合理理解,緊緊地按照現(xiàn)實的公正價值目標(biāo)。人民監(jiān)督員“作風(fēng)正派,堅持原則,有良好的政治素質(zhì)和較高的政策、法律水平”,在這里,人民監(jiān)督員對公平正義的把握對“作風(fēng)正派,堅持原則,有良好的政治素質(zhì)和較高的政策水平”依賴性明顯會超過對“較高法律水平”,人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的法律釋明就變得并不哪么迫切了。

三、人民監(jiān)督員法律釋明制度設(shè)計

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》對人民監(jiān)督員并沒有要求更高的法律水平,這就說明,人民監(jiān)督員但對法律的掌握并不要求精深,所以,人民監(jiān)督員的法律釋明就應(yīng)該有一定的限制和原則。

(一)釋明的主體

包括人民監(jiān)督員辦公室工作人員和案件承辦人及檢察機(jī)關(guān)其它相關(guān)檢察人員。檢察機(jī)關(guān)任何相關(guān)的檢察官面對人民監(jiān)督員的法律釋明要求時都有義務(wù)對法律條文、法律概念、法律解釋予以詳細(xì)的解答。

(二)釋明的內(nèi)容

包括法律、司法解釋、證明標(biāo)準(zhǔn)等,既包括實體法問題,也包括程序法問題,還包括證據(jù)規(guī)則問題以及其他和法律適用相關(guān)的法律問題。如對犯罪未遂、中止、單位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、法條競合、吸收犯、牽連犯等實體法律問題的釋明;對逮捕條件、撤銷案件條件、不種類、條件等程序法律問題的釋明;對證明標(biāo)準(zhǔn)、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)種類及其可采性、證人條件等證據(jù)法律問題的釋明等等。

(三)釋明的啟動由人民監(jiān)督員提起

法律釋明應(yīng)該因監(jiān)督員對法律存在疑問而啟動,“有疑即釋,無疑不釋”。檢察機(jī)關(guān)相關(guān)檢察人員不應(yīng)主動釋疑,只能依申請對相關(guān)法律進(jìn)行釋明。這是因為:一方面,行使主動、積極的進(jìn)行法律釋明,容易造成對人民監(jiān)督員的不恰當(dāng)誘導(dǎo);另一方面,不論初衷多么公正,積極的釋明總是容易引起人們對人民監(jiān)督員辦公室及人民監(jiān)督員中立性、公正性的懷疑。

(四)釋明的原則

應(yīng)遵守詳略恰當(dāng)、客觀公正的原則。人民監(jiān)督員畢竟不是專業(yè)法律人員,在法律釋明時并不需要太過于具體和詳細(xì),把握好法律釋明詳略恰當(dāng)?shù)亩?既讓人民監(jiān)督員能夠了解和把握足夠的相關(guān)知識,又不至于太過繁瑣,讓人民監(jiān)督員無所適從。同時,對人民監(jiān)督員太過詳細(xì)的法律還可能會讓人民監(jiān)督員形成檢察機(jī)關(guān)工作人員誘導(dǎo)人民監(jiān)督員對案件監(jiān)督的印象,而這是最高人民檢察院《關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第30條規(guī)定明確禁止的?？陀^公正檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪的要求和追求,是法律釋明的原則和追求。

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篇4

前言：從現(xiàn)實的角度出發(fā)，高職教育畢業(yè)生的目標(biāo)工作崗位是生產(chǎn)第一線， 較快掌握從事本專業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H工作的基本技能，以盡快適應(yīng)第一線工作崗位的需要，具有非常重要的現(xiàn)實意義。目前，高職高專法律職業(yè)教育實訓(xùn)教學(xué)在實訓(xùn)基地建 設(shè)、實訓(xùn)教學(xué)的組織管理及實訓(xùn)教學(xué)等方面存在一些問題。為此，需要努力構(gòu)建法律職業(yè)教 育實訓(xùn) 教學(xué)體系，包括制訂實訓(xùn)教學(xué)計劃和教學(xué)大綱，鼓勵教師編寫實訓(xùn)教材，建設(shè)實訓(xùn)教學(xué)隊伍 ，建立實訓(xùn)教學(xué)基地，加強(qiáng)實訓(xùn)教學(xué)的管理，實施對實訓(xùn)教學(xué)雙方的考核等。

一、我國法律高職教育在實踐教學(xué)中存在的問題

（一）實踐教學(xué)體系不健全。在近幾年的教學(xué)過程中，筆者及同行一直探索實踐教學(xué)的方法，倡導(dǎo)并采用案例教學(xué)法、錄像觀摩法、學(xué)生旁聽、模擬法庭等方式，以期達(dá)到讓學(xué)生融會貫通掌握法律知識的目的。這些方式雖然在實際教學(xué)中也取得了一定效果，但并沒有形成一個系統(tǒng)的實踐教學(xué)體系，沒有被規(guī)范地、靈活地運用到教學(xué)中。目前，各個法律高職院校共同存在的問題是，未從法律高職教育整體出發(fā)，來建構(gòu)一種以適應(yīng)高職學(xué)生應(yīng)用能力培養(yǎng)的綜合性、系統(tǒng)性的實踐教學(xué)模式。

（二）實訓(xùn)課程明顯不足，實訓(xùn)基地未能充分利用。建設(shè)校內(nèi)實訓(xùn)基地是培養(yǎng)高等技術(shù)應(yīng)用型人才的必備條件。實訓(xùn)基地包括校內(nèi)實訓(xùn)基地和校外實訓(xùn)基地。校內(nèi)實訓(xùn)基地的主要功能是實現(xiàn)課堂教學(xué)無法完成的技能操作，即有目的、有計劃、有組織地進(jìn)行系統(tǒng)、規(guī)范、模擬實際崗位群的基本技能操作訓(xùn)練。校外實訓(xùn)基地是依托行業(yè)特色對學(xué)生進(jìn)行訓(xùn)練，促進(jìn)其職業(yè)技能養(yǎng)成的重要場所，是實現(xiàn)學(xué)校培養(yǎng)目標(biāo)的重要條件之一。我國法律高職院校都對此重點進(jìn)行了建設(shè)，但如何使校內(nèi)外實訓(xùn)基地發(fā)揮其應(yīng)有效用，使基地建設(shè)與課程改革有機(jī)銜接，達(dá)到教書與育人，理論素養(yǎng)與實踐能力培養(yǎng)有機(jī)配合上存在較大差距。有的學(xué)校模擬法庭建的非常壯觀，校外實訓(xùn)基地也搞了幾十個，但由于課程改革不到位，崗位技能設(shè)置與培訓(xùn)培養(yǎng)方法沒有相應(yīng)躍進(jìn)，從而使這些實訓(xùn)基地在實際教學(xué)中，并未被充分地利用。

（三）實習(xí)流于形式?，F(xiàn)行的高職法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)實習(xí)流于形式。第一，畢業(yè)實習(xí)的時間過短，達(dá)不到應(yīng)有的效果。一些法律高職院校只給學(xué)生一個月的畢業(yè)實習(xí)時間，工作流程還未搞清楚幾乎就該走人了。同時，由于實習(xí)時間過短，導(dǎo)致實踐部門一般不愿意接納學(xué)生實習(xí)。第二，畢業(yè)實習(xí)缺乏監(jiān)督和指導(dǎo)。教師進(jìn)行實訓(xùn)考核時都感覺到左右為難，原因在于學(xué)校對實訓(xùn)教學(xué)一般都不采取與理論教學(xué)一樣的嚴(yán)格的評分制度，實訓(xùn)教學(xué)的考核存在很大的主觀性，而且考核一般都讓路于學(xué)生就業(yè)等情況的需要。這樣做的后果導(dǎo)致了學(xué)生的不重視和教師的不認(rèn)真考核，實訓(xùn)教學(xué)就這樣流于形式了。

二、高職高專法律職業(yè)教育實訓(xùn)教學(xué)

（一）探索建立循序漸進(jìn)的、體系化的、適合法律高職教育的實踐教學(xué)模式。學(xué)校應(yīng)該制訂比較具體的實訓(xùn)計劃，內(nèi)容應(yīng)包括各項具體技能的訓(xùn)練目標(biāo)、要求、課程設(shè)置、實訓(xùn)方法和手段、實訓(xùn)效果的測試與鑒定等。同時學(xué)校應(yīng)根據(jù)教育部的要求，在實訓(xùn)計劃的基礎(chǔ)上制訂翔實的教學(xué)大綱，教學(xué)大綱應(yīng)對實訓(xùn)教學(xué)的內(nèi)容和教學(xué)的目的有一個切實的和可操作性的闡述。實訓(xùn)教學(xué)計劃和大綱的制訂過程中要注意處理好幾個關(guān)系：一是與法律專業(yè)總體教學(xué)計劃的關(guān)系，特別是內(nèi)容銜接和時間的合理分配等；二是實訓(xùn)教學(xué)計劃中綜合計劃與專門計劃的關(guān)系。

（二）鼓勵教師編寫實訓(xùn)教材。在法律職業(yè)教育的課程體系中，必須將職業(yè)技能訓(xùn)練作為主干課程予以合理安排。學(xué)校應(yīng)采取與理論課教材相同或?qū)Φ鹊募畲胧?，鼓勵教師進(jìn)行實訓(xùn)教材的編寫和創(chuàng)新。 法律職業(yè)教育實訓(xùn)教材的編寫應(yīng)堅持兼顧法律職業(yè)倫理的原則、觀照法律生活實際的原則、訓(xùn)練法律職業(yè)技能的原則、反映法學(xué)理論研究動態(tài)的原則和學(xué)以致用的原則。

（三）建立名副其實的“雙師型”教師隊伍。名副其實的“雙師型”教師隊伍是真正構(gòu)建實踐教學(xué)模式的前提條件。目前的問題是，各法律高職院校的“雙師型”教師，有相當(dāng)一部分僅僅是通過了某種資格考試，而并沒有真正的從事或者開展相關(guān)業(yè)務(wù)。法律資格證書的獲得不等于曾經(jīng)從事相關(guān)工作，更不等于擁有相關(guān)的工作經(jīng)驗。因此，法律高職院校應(yīng)當(dāng)通過設(shè)立各種激勵機(jī)制，建設(shè)一支名副其實的“雙師型”隊伍。如與法院、檢察院等單位建立長期關(guān)系，選派教師到目標(biāo)單位體驗生活；鼓勵擁有律師資格的“雙師型”教師到律師事務(wù)所注冊并從事律師實務(wù)工作等。

（四）建立實訓(xùn)教學(xué)基地。校內(nèi)實訓(xùn)基地建設(shè)應(yīng)堅持情景仿真化、功能實用化、管理專門化的原則，以真正滿足教學(xué)的實際需要。校內(nèi)的模擬法庭、模擬監(jiān)獄、模擬勞教所、模擬偵查室等都可以作為校內(nèi)實訓(xùn)場地，用以培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)技能、語言技能和社交技能等。

（五）加強(qiáng)實訓(xùn)教學(xué)環(huán)節(jié)的組織管理。實訓(xùn)前指導(dǎo)教師要安排好實訓(xùn)任務(wù)，提出具體要求。實訓(xùn)期間要與學(xué)生經(jīng)常聯(lián)絡(luò)，了解學(xué)生的實際情況，要建立師生一對一或一對多的固定聯(lián)系制度，學(xué)生要向指定的指導(dǎo)教師匯報實訓(xùn)情況，接受指導(dǎo)教師的指導(dǎo)與輔導(dǎo)。

（六）進(jìn)行嚴(yán)格的實訓(xùn)教學(xué)考核。實訓(xùn)教學(xué)的考核是確保實訓(xùn)質(zhì)量的重要手段，應(yīng)規(guī)范實訓(xùn)教學(xué)考核辦法，保證實訓(xùn)教學(xué)質(zhì)量。首先要制訂實訓(xùn)教學(xué)考核辦法及實訓(xùn)成績評定辦法等實訓(xùn)教學(xué)文件。實訓(xùn)結(jié)束時，各實訓(xùn)基地要成立實訓(xùn)考核小組，負(fù)責(zé)評定學(xué)生的實訓(xùn)成績。凡被評為實訓(xùn)成績不及格者，一定要補(bǔ)考，補(bǔ)考仍不及格者應(yīng)隨下一屆學(xué)生重新實訓(xùn)。若能認(rèn)真落實以上措施，便可在較大程度上確保實訓(xùn)教學(xué)的質(zhì)量。

三、結(jié)束語。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速全面發(fā)展，各行各業(yè)越來越需要具有綜合職業(yè)能力實踐性強(qiáng)的高級實用人才。作為法律高職院校，實踐教學(xué)具有更為重要的意義。因此，擔(dān)負(fù)這一人才培養(yǎng)任務(wù)的高等職業(yè)教育，必須重視實訓(xùn)教學(xué)出現(xiàn)的新問題，并積極進(jìn)行實訓(xùn)教學(xué)的改革和建設(shè)，設(shè)計適合法律高職教育的實踐模式，并針對不同專業(yè)未來就業(yè)工作崗位的需要進(jìn)行強(qiáng)化技能訓(xùn)練，使學(xué)生能夠從學(xué)校畢業(yè)到崗位就業(yè)實行無縫隙對接，充分體現(xiàn)法律職業(yè)教育在專業(yè)技能與實務(wù)操作上的優(yōu)勢。

篇5

保障律師閱卷權(quán)

《刑事訴訟法》第三十六條的規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。”該條文規(guī)定使得在審查階段，辯護(hù)律師只能接觸到對辯護(hù)沒有實質(zhì)意義的訴訟文書以及技術(shù)鑒定材料。為了保障律師在訴訟活動中切實履行“根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”的職責(zé)，新《律師法》在訴訟法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充完善了有關(guān)律師的閱卷權(quán)方面的規(guī)定。新《律師法》第三十四條明確規(guī)定：“受委托的律師自案件審查之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料”。

律師自行調(diào)查取證權(quán)得到法律保證

律師所以需要對調(diào)查取證權(quán)實施充分的保障，對查清案件事實、正確適用法律確有必要的。律師制度恢復(fù)后，關(guān)于律師的調(diào)查取證權(quán)難的問題，一直沒有得到有效的解決?！缎淌略V訟法》第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！薄缎淌略V訟法》明確了辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)，但同時又給予了較多的限制，使得律師的調(diào)查取證權(quán)在司法實踐中難以實現(xiàn)。針對原來律師調(diào)查取證要“經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意”、實踐中基本無人同意的實際情況，新《律師法》第三十五條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！毙隆堵蓭煼ā穼嵤┖舐蓭熢谙蛴嘘P(guān)單位或者個人調(diào)查取證時，不必經(jīng)他們同意，只需憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明就可以，使一直以來流于形式的律師在刑事案件中的取證權(quán)得到了明確的法律保證。從根本上改變了律師調(diào)查取證難的問題，最大程度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，確保法律公正將起到促進(jìn)作用。

律師庭審發(fā)言“豁免權(quán)”

律師庭審發(fā)言的豁免權(quán)是律師的一項基本權(quán)利，“法庭言論”不受法律追究，新《律師法》首次提出律師“豁免權(quán)”是一次重大突破。新《律師法》第三十七條：“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外?！贝藯l規(guī)定實際上是對律師在法庭上的或辯護(hù)的免責(zé)規(guī)定，對律師正常開展工作非常重要。為當(dāng)事人仗義執(zhí)言，但往往要擔(dān)心自身安全。律師豁免權(quán)的確立，使律師在法庭上沒有后顧之憂，以最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，讓律師能充分履行職責(zé)，確保律師在履行職務(wù)，對維護(hù)法律的公正與公平具有劃時代意義。

篇6

8月2日，北京電視臺生活頻道報道，卜蜂蓮花金源店存在生鮮肉“翻包”情況。

一周頻曝食品安全事件，其共同特點是問題均由經(jīng)營者主觀造成。此類事件之所以屢屢發(fā)生，關(guān)鍵在于食品生產(chǎn)從源頭監(jiān)管到餐桌消費這一長而寬的鏈條中存在明顯“軟肋”。

一、食品安全事件凸顯管理缺失

法律法規(guī)是確保食品安全的第一道鐵門。這些年，我國針對食品安全的法律法規(guī)日趨嚴(yán)格，近期“兩高”首次對食品安全刑事案件作出司法解釋，對食品違法追查更加嚴(yán)厲?？v觀這些年食品安全事件頻發(fā)的一個重要原因，就在于相關(guān)部門對食品違法犯罪的懲處打擊力度不夠，許多食品安全違法犯罪在輿論漩渦中高高舉起、輕輕放下。

（一）政府規(guī)制體系失靈。一是多頭管理，規(guī)制機(jī)構(gòu)職能交叉相互掣肘。多年以來，我國食品監(jiān)管采取多龍治水、分段監(jiān)管的管理體制。食品安全監(jiān)管主體包括了衛(wèi)生部、農(nóng)業(yè)部、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)督管理局、工商行政管理總局等多個部門；食品安全的監(jiān)管流程實行分段監(jiān)管，原材料環(huán)節(jié)由農(nóng)業(yè)部門監(jiān)管，生產(chǎn)過程由質(zhì)檢部門監(jiān)管，市場領(lǐng)域由工商部門監(jiān)管。此外，地方各級人民政府還對當(dāng)?shù)厥称钒踩?fù)總責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)本地區(qū)的食品安全監(jiān)管和整治工作。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會，作為高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)食品安全監(jiān)管工作。衛(wèi)生部門承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)，負(fù)責(zé)食品安全風(fēng)險評估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定、食品安全信息公布、食品檢驗機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門分別對食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動實施監(jiān)督管理。由于這種體制安排并未對我國現(xiàn)有規(guī)制體制作根本性變革，食品安全委員會對衛(wèi)生部和工商局等監(jiān)管部門的指導(dǎo)作用、衛(wèi)生部門對其他部門的協(xié)調(diào)作用大打折扣。食品安全規(guī)制是一種公共權(quán)力，它由公共部門使用。在權(quán)力分配或行使過程中，各職能部門都竭盡所能地爭奪權(quán)力資源，無節(jié)制地使用這種權(quán)力，例如重復(fù)檢查、亂收費、亂罰款等等，使廠商不堪重負(fù)，造成規(guī)制過度的“公地悲劇”。另一方面，多頭管理使食品安全只有在所有相關(guān)部門、各個環(huán)節(jié)共擔(dān)責(zé)任并密切合作的前提下才能有效實施。如果規(guī)制權(quán)意味著需要承擔(dān)責(zé)任而不是獲得利益時，就會出現(xiàn)“誰都管，誰都不管”的現(xiàn)象，導(dǎo)致食品安全規(guī)制不足的“反公地悲劇”。二是雙重管理，規(guī)制機(jī)構(gòu)缺乏獨立行使職權(quán)的環(huán)境。食品安全監(jiān)管縱橫交叉，錯綜復(fù)雜。衛(wèi)生部門和農(nóng)業(yè)部門從中央到地方都實施分級管理；質(zhì)檢總局的出入境檢驗檢疫系統(tǒng)屬于垂直管理，其余機(jī)構(gòu)屬于分級管理；食品藥品管理局中央和省一級屬于分級管理，而省一級以下部門則又實行垂直管理。這樣一來，在食品質(zhì)量監(jiān)管體制上，我國地方食品監(jiān)管行政主管部門同時受到上級食品監(jiān)管行政主管部門和同級人民政府的雙重領(lǐng)導(dǎo)。而當(dāng)?shù)卣瓶刂称繁O(jiān)管行政主管部門的人事權(quán)和財權(quán)，對其影響力和控制力更強(qiáng)。當(dāng)食品監(jiān)管與地方利益出現(xiàn)矛盾時，地方食品監(jiān)管部門便不能徹底開展工作，從而影響了地方食品監(jiān)管行政主管部門工作的獨立性和公正性。2.政府規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)失效早在1962年，世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國糧農(nóng)組織就成立了國際食品法典委員會，協(xié)調(diào)建立了國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)。我國加入WTO后，食品安全標(biāo)準(zhǔn)工作逐步與國際接軌。在食品污染物限量標(biāo)準(zhǔn)方面，我國標(biāo)準(zhǔn)與國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)項目和指標(biāo)值的符合率超過70%，但是仍存在一定的差距。一是規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)缺失。三鹿奶粉事件等食品安全事件的發(fā)生，暴露出我國企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的薄弱。如我國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)只涉及62種化學(xué)污染物，而聯(lián)合國有關(guān)食物與農(nóng)業(yè)的組織已公布的相關(guān)限制標(biāo)準(zhǔn)為2522項，美國多達(dá)4000多項，日本則達(dá)數(shù)萬項。此外，我國的監(jiān)管技術(shù)、方法和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)體系亟須完善。在監(jiān)管部門的抽查、檢測中，檢測項目主要針對的是國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中允許添加的成分，一旦食品中含有標(biāo)準(zhǔn)里不允許添加的其他物質(zhì)，抽檢時往往檢測不到。隨著近年來直接用于食品及間接與食品接觸的化學(xué)物質(zhì)的日益增多，相應(yīng)的檢驗檢測方法、對未知物的發(fā)現(xiàn)和檢測能力更顯滯后。

（二）法律規(guī)制缺失?！妒称钒踩ā返某雠_與實施，進(jìn)一步完善了我國食品安全法律制度體系，一系列新制度的確立為食品安全法律保護(hù)提供依據(jù)。但是仍有諸多問題不容忽視。一是內(nèi)容上的交叉重疊與缺失。從總體上看，目前我國的食品安全法制尚未涵蓋從農(nóng)田到餐桌的全過程。種植、養(yǎng)殖等環(huán)節(jié)的食品安全問題尚沒有專門的法律予以調(diào)整，有的環(huán)節(jié)還存在交叉。二是制度設(shè)計上的實操性?！笆顿r償”，作為《食品安全法》的亮點之一，其實際威懾、懲治食品違規(guī)者的作用有限。立法者意圖通過十倍的懲罰性賠償起到威懾、懲治作用，卻沒有考慮到此規(guī)定的模糊操作性。十倍賠償?shù)幕鶖?shù)是僅指對受害者造成的傷害還是基于違法所得，亦或是一個固定的數(shù)額？在這一點上是不明確的，因此法律的確定性，權(quán)威性遭到質(zhì)疑。

二、國外法律規(guī)制及政府規(guī)制考察

1、國外食品安全規(guī)制考察

（1）歐盟食品安全法律規(guī)制的特點。歐盟自成立以來就一直關(guān)注食品安全。在“瘋牛病”等食品安全事件發(fā)生后，針對食品安全監(jiān)管中存在的問題，歐盟委員會在2000年發(fā)表了《食品安全白皮書》，并在其中提出了建立一個獨立的食品監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)食品安全問題的議案。2002年，歐盟理事會和歐洲議會了178/2002號指令，通過了成立歐盟食品安全管理局的議案。歐盟食品安全管理局負(fù)責(zé)整個食品鏈的監(jiān)控，根據(jù)科學(xué)的證據(jù)做出風(fēng)險評估，為政治家制定政策和法規(guī)提供信息依據(jù)。

（2）美國食品安全法律規(guī)制的特點。根據(jù)《聯(lián)邦食品、藥物與化妝品法》的規(guī)定，食品企業(yè)的責(zé)任是生產(chǎn)安全和衛(wèi)生的食品，政府通過市場監(jiān)管而非強(qiáng)制性的售前檢驗來管理食品行業(yè)。盡管食品安全規(guī)制并非以強(qiáng)制性為主，但美國的食品仍堪稱世界上最安全的。這與美國食品安全法律規(guī)制多方參與的特點有著莫大的關(guān)系。美國通過教育等非強(qiáng)制性風(fēng)險管理措施來提高整個社會的食品安全意識。食品安全教育的對象不僅包括消費者，而且包括食品企業(yè)。多年來監(jiān)管者和食品企業(yè)之間似乎形成了一種默契：只要食品存在問題，就要被召回，而且這種召回還是在主管部門的監(jiān)督下由企業(yè)自愿執(zhí)行的。除此之外，美國食品安全規(guī)制多方參與的特點還體現(xiàn)在鼓勵涉及的行業(yè)、公眾和其他利益相關(guān)者參與到食品法律法規(guī)的制定和修改過程中。在美國，在制定新法或修改已有法規(guī)時，立法機(jī)構(gòu)通常事先公布存在的問題、提出機(jī)構(gòu)建議解決的方案和備選方案。立法機(jī)構(gòu)根據(jù)公眾提供的信息決定是否以及如何制定法律、法規(guī)，所有重要的公眾評論都要在最后的法律、法規(guī)中予以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)遇到特別復(fù)雜的問題時，就需要向立法機(jī)構(gòu)以外的專家進(jìn)行咨詢，立法機(jī)構(gòu)可以選擇召開公開會議或召開咨詢委員會會議。公開會議可用于收集公眾對某一專題或今后的項目的看法。

（3）日本食品安全法律規(guī)制的特點。日本最初的食品安全監(jiān)管與我國較為相似，也涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、環(huán)境等多個部門。從2001年開始，一系列食品安全事件的爆發(fā)凸顯了日本當(dāng)時食品安全監(jiān)管體制條塊分割的局限性。針對食品安全規(guī)制中存在的問題，日本于2003年通過了《食品安全基本法》。根據(jù)該法規(guī)定，日本在內(nèi)閣專門成立了食品安全委員會，專門對農(nóng)林水產(chǎn)省和厚生省的食品安全監(jiān)管工作進(jìn)行協(xié)調(diào)。作為兩大監(jiān)管部門，農(nóng)林水產(chǎn)省和厚生省之間的分工雖然明確，而且有食品安全委員會進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，但是，該模式按環(huán)節(jié)分工還是容易造成各管理部門銜接不好，出現(xiàn)監(jiān)管的真空地帶。盡管日本政府對食品安全違法行為施以嚴(yán)厲的處罰措施，但是，日本也十分注重引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部食品安全保障系統(tǒng)的建立。日本于1998年開始執(zhí)行一部新的法律，鼓勵與食品有關(guān)的企業(yè)采用HACCP系統(tǒng)。該法規(guī)定，政府為企業(yè)提供財政支持。企業(yè)可以獲得長期低息貸款以改善其設(shè)施和設(shè)備，而且，符合條件的企業(yè)還可以享受稅收優(yōu)惠。經(jīng)過一系列激勵機(jī)制，目前HACCP等生產(chǎn)規(guī)程已經(jīng)成為日本企業(yè)保障食品安全的重要手段，并普遍為消費者所接受。

2、食品安全模式借鑒。從國際上看，食品安全規(guī)制模式上主要有三種：一是以英國為代表的模式，中央政府成立專門的、獨立的食品安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)，來負(fù)責(zé)國家的食品安全監(jiān)管。二是以加拿大為代表的模式，由中央政府的某一職能部門負(fù)責(zé)食品安全的監(jiān)管工作，并且負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)其他部門來共同監(jiān)管。三是以美國為代表的模式，由中央政府各部門按照不同職能共同監(jiān)管食品安全。美國聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)食品安全的部門與地方政府的相應(yīng)部門一起構(gòu)成相互制約、綜合有效的安全保障體系，對食品從生產(chǎn)到銷售的各個環(huán)節(jié)實行嚴(yán)格的規(guī)制。美國進(jìn)行食品管制的政府機(jī)構(gòu)主要有：人類與健康服務(wù)部（DHHS）、食品藥品管理局（FDA）、農(nóng)業(yè)部（USDA）、食品安全與監(jiān)測服務(wù)部（FSIS）、動植物健康監(jiān)測服務(wù)部（APHIS）、環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)（EPA）等幾個部門。食物安全機(jī)構(gòu)的責(zé)任由地方、州和聯(lián)邦法律、指南及其他指令規(guī)定，而且按產(chǎn)品實行分類規(guī)制。有些部門只能規(guī)制一種食品，例如牛奶或海鮮；有些部門的權(quán)限只限于某個特定的區(qū)域；還有的部門只負(fù)責(zé)一類食物機(jī)構(gòu)，如餐廳或肉類加工廠。食品安全與監(jiān)測服務(wù)部（FSIS）主管肉、家禽蛋制品的安全；食品藥品管理局（FDA）則負(fù)責(zé)FSIS職責(zé)之外的食品摻假、不安全隱患、夸大宣傳方面等工作。他們共同組成了美國的食物安全團(tuán)隊，做到了“分工明確、權(quán)責(zé)并重、疏而不漏”地維護(hù)食品安全。我國應(yīng)在借鑒他國監(jiān)管模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際，改革現(xiàn)有食品監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確職責(zé)分工，劃定監(jiān)管重點，落實監(jiān)管措施，增強(qiáng)食品規(guī)制機(jī)構(gòu)權(quán)威，形成一個依法行政、協(xié)調(diào)高效、權(quán)責(zé)一致、問責(zé)明晰的規(guī)制體制。

三、法律規(guī)制及政府規(guī)制體系的構(gòu)建

（一）完善食品安全法規(guī)

1、完善法律法規(guī)。完善我國食品安全的法律法規(guī)，盡快完善我國食品安全相關(guān)法律法規(guī)，有關(guān)部門認(rèn)真研究、制定相關(guān)的法律法規(guī)、盡快的與國際接軌、借鑒國外先進(jìn)成熟的經(jīng)驗，完善我國食品安全的法律法規(guī)；

2、完善標(biāo)準(zhǔn)體系。完善我國食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系，我國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系應(yīng)當(dāng)盡量與國際化接軌，結(jié)合我國的實際情況與各行業(yè)的不同特點，有針對性的制定國家、行業(yè)食品標(biāo)準(zhǔn)體系，地方人大也應(yīng)該盡快出臺食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)管理辦法，作為我國食品安全標(biāo)準(zhǔn)體系的重要補(bǔ)充；

3、完善自律機(jī)制。完善我國食品安全的自律機(jī)制，政府監(jiān)管部門可以扶持一些非政府組織進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管，促使非政府組織發(fā)展壯大，非政府組織通過與食品行業(yè)的科研合作，能夠科學(xué)的制定食品安全檢測的標(biāo)準(zhǔn)，有利于完善我國食品安全的自律機(jī)制，同時還應(yīng)當(dāng)盡快建（下轉(zhuǎn)第95頁）（上接第92頁）立食品安全的信用體系，促使食品行業(yè)形成誠信的大環(huán)境。

（二）完善政府規(guī)制體制

1、改革現(xiàn)行規(guī)制模式。政府規(guī)制不僅要重視經(jīng)濟(jì)性規(guī)制（準(zhǔn)入規(guī)制與價格規(guī)制），而且更要重視社會規(guī)制（對食品安全、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量和生產(chǎn)安全的規(guī)制），以保護(hù)消費者和生產(chǎn)者的利益。應(yīng)借鑒國際標(biāo)準(zhǔn)，制定統(tǒng)一、完善的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和檢驗體系，引導(dǎo)企業(yè)行為，糾正信息不對稱。目前，我國乳制品產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)設(shè)置與國際標(biāo)準(zhǔn)基本相同，但數(shù)量、門類、品種以及技術(shù)指標(biāo)規(guī)定等方面與國際標(biāo)準(zhǔn)差距較大。國外的食品添加物標(biāo)準(zhǔn)大都采用“包含法”，只允許其中含有某些添加物，且規(guī)定了明確的含量。而我國的標(biāo)準(zhǔn)是“排除法”，明確的是不允許出現(xiàn)的添加物。隨著新的化學(xué)添加物的不斷涌現(xiàn)，規(guī)定了某種有害物質(zhì)的添加，可能遺漏了其他多種物質(zhì)的添加。因此，要調(diào)整規(guī)制思路，樹立標(biāo)準(zhǔn)超前意識，標(biāo)準(zhǔn)先行，實施動態(tài)管理，從而有效地保證食品安全。

2、強(qiáng)化外部監(jiān)管機(jī)制。從理論上講，政府作為規(guī)制者應(yīng)以遵循社會總的經(jīng)濟(jì)福利最大化為行為基準(zhǔn)。但在實際中，政府規(guī)制者有各種利己的動機(jī)，規(guī)制者也往往成為受規(guī)制者的俘虜，使政府規(guī)制偏離社會福利目標(biāo)，制定有利于己的管制政策，形成“貓鼠共存”的監(jiān)管模式。而單純加強(qiáng)政府監(jiān)管，只不過抬高了受規(guī)制者拉攏腐蝕政府監(jiān)管部門的成本，可能會陷入“事故頻發(fā)—加強(qiáng)監(jiān)管—監(jiān)管制度嚴(yán)苛—監(jiān)管環(huán)境更加封閉—事故隱患更加難以暴露—出現(xiàn)更加嚴(yán)重的事故”的惡性循環(huán)。因此，要提高政府規(guī)制活動的透明度，強(qiáng)化公民、媒體等社會各界對規(guī)制機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，設(shè)立食品監(jiān)督員制度，由社會人士擔(dān)任監(jiān)督員，發(fā)動社會力量進(jìn)行監(jiān)督，以防止和糾正規(guī)制機(jī)構(gòu)不作為或違法行政現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]張艷麗，巴一：《食品安全監(jiān)管體制的不足與完善》，載《商場現(xiàn)代化》總第630期，2010年11月（下旬刊）.

[2]謝偉：《食品安全監(jiān)管體制創(chuàng)新研究》，載《四川民族學(xué)院學(xué)報》第19卷第6期，2010年12月）.

[3] 劉東濤、楊延姝：《食品安全監(jiān)管體制完善路徑探析》，載《人民論壇》總第330期，2011年6月中.

篇7

一、前言

關(guān)聯(lián)交易是我國實行市場經(jīng)濟(jì)政策后的必然產(chǎn)物，公司法之所以要對于關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行管理和約束，其主要是由于母子公司之間的特殊聯(lián)系，這種特殊聯(lián)系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權(quán)益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此，無論是學(xué)術(shù)界還是企業(yè)都需要就公司法中針對關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的法律規(guī)制問題進(jìn)行深入的研究和理解，從而保證關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)合法性。

二、關(guān)聯(lián)交易概述

作為研究關(guān)聯(lián)交易相關(guān)法律規(guī)制問題的根本，首先我們需要對公司法有一個較為全面的認(rèn)識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內(nèi)的公司法，即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱為《公司法》）；但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義，即與企業(yè)或公司相關(guān)的設(shè)立行為、組織與活動、破產(chǎn)清算等相關(guān)的所有法律法規(guī)的總體，這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外，還囊括了與上述行為相關(guān)的所有法律法規(guī)。作為規(guī)范和影響企業(yè)行為最為重要的法律法規(guī)，公司法對于關(guān)聯(lián)交易等行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，但這些法律法規(guī)的執(zhí)行都必須建立在企業(yè)對于公司法有全面認(rèn)識的基礎(chǔ)上，并且對于關(guān)聯(lián)交易相關(guān)行為理解清楚的前提下。由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制實行時間較短，對于市場經(jīng)濟(jì)行為相關(guān)法規(guī)體系建設(shè)還不夠完善，因此企業(yè)往往對于關(guān)聯(lián)交易及公司法中相關(guān)法律規(guī)制的理解，還處于比較初級的階段，并在不斷探索的過程中。

（一）關(guān)聯(lián)交易釋義

所謂“關(guān)聯(lián)關(guān)系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定（可參見《公司法》第二百一十七條），“公司相關(guān)的控股股東、相關(guān)董事、相關(guān)監(jiān)事及企業(yè)相關(guān)高級管理者與其直接或間接控制企業(yè)之間所存在的關(guān)系，或者是有可能影響、導(dǎo)致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”。除《公司法》外，我國企業(yè)會計相關(guān)準(zhǔn)則也對于關(guān)聯(lián)交易作出界定（可參見《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第三十六號，關(guān)于關(guān)聯(lián)方披露的相關(guān)要求），即“對于企業(yè)重點決策（比如財務(wù)決策、經(jīng)營管理決策等）有控制權(quán)且從中獲利，或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業(yè)決策產(chǎn)生重大影響的，稱之為關(guān)聯(lián)方”。

而“關(guān)聯(lián)交易”則是企業(yè)的關(guān)聯(lián)人與企業(yè)之間所發(fā)生的涉及到任何的財產(chǎn)或權(quán)益轉(zhuǎn)移，這里的關(guān)聯(lián)人是指與企業(yè)具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的個體，并且是界定相關(guān)行為是否屬于關(guān)聯(lián)交易的核心和根本判別標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公司法體系的相關(guān)內(nèi)容分析得知，關(guān)聯(lián)交易的行為模式主要包括兩種類型，第一類是公允型關(guān)聯(lián)交易，即企業(yè)的關(guān)聯(lián)方與企業(yè)直接進(jìn)行相關(guān)交易的行為或模式；第二類是非公允型的，即通過其他交易行為或模式，使得關(guān)聯(lián)方企業(yè)利益發(fā)生轉(zhuǎn)移，這是一種隱形的模式；從某種程度上來說，這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關(guān)聯(lián)交易的界定、關(guān)聯(lián)交易的管理和控制都起到了依據(jù)和規(guī)范的作用。

現(xiàn)階段常見的關(guān)聯(lián)交易行為模式包括以下幾類：通過資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)租賃進(jìn)行關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人之間的優(yōu)劣資產(chǎn)相互置換和交易；針對無形資產(chǎn)、產(chǎn)品、費用等方面相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易；與關(guān)聯(lián)人相關(guān)的資金方面的關(guān)聯(lián)交易，比如關(guān)聯(lián)人使用公司資金（借款或投資等）、利用公司進(jìn)行無償擔(dān)保或抵押擔(dān)保。

由于關(guān)聯(lián)交易等問題對于企業(yè)、企業(yè)各類型股東、企業(yè)相關(guān)債權(quán)人利益的損害較大，因此與關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制相關(guān)的問題也開始越來越被重視，而從公司法的角度來看，主要從兩個維度如何來進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范，一則是通過法律規(guī)制來規(guī)范和保護(hù)進(jìn)行企業(yè)債權(quán)人相關(guān)利益；另一個維度則是利用法律規(guī)制來進(jìn)行企業(yè)下屬單位或其少數(shù)股東相關(guān)利益的保護(hù)。

（二）關(guān)聯(lián)交易成因及影響分析

1.關(guān)聯(lián)交易成因分析

我國企業(yè)的組織形式多數(shù)為“有限責(zé)任公司”或“有限股份責(zé)任公司”，因此這樣的組織形式就使得企業(yè)決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進(jìn)行決策權(quán)的形式，通常情況下都是按照一股一票的比例來進(jìn)行決策權(quán)分配，而企業(yè)關(guān)聯(lián)人往往有占有絕大多數(shù)的股份，企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)問題的決策時，一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話，往往使得關(guān)聯(lián)交易成為可能；此外，正是由于企業(yè)關(guān)聯(lián)人在其相關(guān)聯(lián)企業(yè)所占有的絕對控制權(quán)比例的股份，往往也使得關(guān)聯(lián)人自身在做決策時，以自身利益為前提來進(jìn)行考慮，無法客觀衡量公司現(xiàn)階段的情況和未來發(fā)展，將關(guān)聯(lián)人自身的個人利益當(dāng)做公司利益，違背關(guān)聯(lián)人與企業(yè)法人實體運營的獨立性，因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式，從而使得關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生，造成對于少數(shù)比例股東權(quán)益的損害。

2.關(guān)聯(lián)交易影響分析

關(guān)聯(lián)交易對于各方面都有較大的影響，主要包括以下幾點：第一，企業(yè)財務(wù)資金方面的，比如企業(yè)關(guān)聯(lián)人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關(guān)聯(lián)人相關(guān)債務(wù)的行為等，這就在一定程度上增加了企業(yè)財務(wù)風(fēng)險、容易造成企業(yè)財務(wù)資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發(fā)企業(yè)破產(chǎn)；第二，對于企業(yè)其他相關(guān)股東或債權(quán)人利益的損害，關(guān)聯(lián)交易一方面對于企業(yè)財務(wù)抗風(fēng)險能力有影響，另一方面部分企業(yè)、尤其是上市企業(yè)，往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響，因而通過關(guān)聯(lián)交易造成企業(yè)短期內(nèi)的虛假盈利和繁榮，但通過這種方式實現(xiàn)的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉(zhuǎn)到關(guān)聯(lián)人手中，因此對于投資者、企業(yè)股東、企業(yè)債權(quán)人的相關(guān)利益而言，無疑使受損十分嚴(yán)重的；第三，對于我國金融系統(tǒng)和稅務(wù)系統(tǒng)也有一定影響，由于關(guān)聯(lián)交易可以實現(xiàn)企業(yè)短期內(nèi)的盈利和繁榮，也可以轉(zhuǎn)嫁企業(yè)稅收，這就使得關(guān)聯(lián)交易可以成為企業(yè)偷稅、漏稅或騙取商業(yè)銀行貸款或投資的一種方式，這對于我國金融體系和稅務(wù)體系的損害時顯而易見的，一旦出現(xiàn)多數(shù)違法關(guān)聯(lián)交易行為的話，對于我國金融體系和稅務(wù)體系穩(wěn)定性的破壞是無法彌補(bǔ)的。

三、公司法中對于關(guān)聯(lián)交易相關(guān)法律規(guī)制問題解析

（一）什么是正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易

正當(dāng)、合法的關(guān)聯(lián)交易是具備一定條件的，主要包括以下幾點：交易相關(guān)條件是符合市場機(jī)制的且可以被任意其他非關(guān)聯(lián)方所認(rèn)可和接受；交易動機(jī)是合法合規(guī)的，不得以偷稅漏稅、轉(zhuǎn)移待分配利潤等違法行為為目的；交易的成交價格是基于市場運作來實現(xiàn)的，且建立在雙方自主自愿、尊重市場機(jī)制運作的前提下；交易實現(xiàn)對于企業(yè)各類型股東權(quán)益、國家金融和稅收體系沒有損害；交易全過程和相關(guān)文件必須進(jìn)行及時完整的披露，并且可以通過相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審查。正當(dāng)、合法的關(guān)聯(lián)交易才可以受到我國法律體系的保護(hù)，對于不符合上述要點的關(guān)聯(lián)交易一旦發(fā)生是可以進(jìn)行責(zé)任的追討的，對于社會國家造成重大影響的違法關(guān)聯(lián)交易，更是要堅決懲處。

（二）公司法中關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制現(xiàn)狀分析

1.立法體系有待完善

首先在我國法律體系里面，與關(guān)聯(lián)交易行為相關(guān)的法律主要是以公司法、證券法為基準(zhǔn)的，但相關(guān)的規(guī)定都較為簡單、概念化，這就使得對于關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制效力和影響力都不足；其次，與關(guān)聯(lián)交易行為相關(guān)的法律往往適用的范圍限定過于狹隘，現(xiàn)階段都是以上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管為主的、對于非上市公司的監(jiān)管存在十分嚴(yán)重的不足；此外，法律監(jiān)管主體的不同導(dǎo)致的權(quán)責(zé)不清，這就使得企業(yè)關(guān)聯(lián)行為一旦被查處后，出現(xiàn)不同監(jiān)管主體推卸責(zé)任的現(xiàn)象，無法有效利用現(xiàn)有資源、聯(lián)合管制、科學(xué)合理分工。

2.公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定內(nèi)容過于簡單

在我國公司法中對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，往往是以解釋性內(nèi)容為主，但在相關(guān)禁止性內(nèi)容或懲處內(nèi)容仍舊過于簡單，以上市公司關(guān)聯(lián)交易規(guī)定為例，對于上市公司利用關(guān)聯(lián)交易來造假融資的情況，只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可，對于企業(yè)關(guān)聯(lián)交易方?jīng)]有其他任何懲處，這對于違法關(guān)聯(lián)交易實際行為控制和預(yù)防的意義不大。

3.針對公司法關(guān)聯(lián)交易行為的訴訟不具備可操作性

公司法作為我國關(guān)聯(lián)交易規(guī)范和參照的法律基礎(chǔ)，正是由于其在關(guān)聯(lián)交易行為的相關(guān)法律條文規(guī)定較為簡單，且并未包括太多懲治性條款，因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差，難以幫助企業(yè)通過正規(guī)的法律途徑或訴訟途徑進(jìn)行權(quán)益追討。此外，由于企業(yè)與關(guān)聯(lián)人本身存在高度相關(guān)的利益關(guān)系，也使得相關(guān)行為在發(fā)生時就具備了一定的隱蔽性，這就使得一旦發(fā)生訴訟行為后，舉證和取證成為十分困難的環(huán)節(jié)，有些企業(yè)甚至為了維護(hù)關(guān)聯(lián)人的利益或者相關(guān)股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進(jìn)行。

四、完善公司法關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制的措施

（一）進(jìn)一步明確企業(yè)相關(guān)權(quán)益人的權(quán)責(zé)范圍

關(guān)聯(lián)交易的主體就是關(guān)聯(lián)方，為進(jìn)一步完善關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)從關(guān)聯(lián)方入手，明確企業(yè)相關(guān)權(quán)益人的權(quán)責(zé)范圍，一旦出現(xiàn)任何違法或不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為，需要由相關(guān)責(zé)任人來承擔(dān)法律責(zé)任且對公司其他權(quán)益人進(jìn)行賠償?shù)取?/p>

（二）建立關(guān)聯(lián)方連帶責(zé)任賠償體系

公司法中對于關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制較為簡單，對于關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的控制力度十分有限?？煽紤]通過公司法立法建立可操作性加強(qiáng)的關(guān)聯(lián)方連帶責(zé)任賠償體系，一旦產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易行為，可以直接運用該連帶責(zé)任賠償體系進(jìn)行關(guān)聯(lián)方問責(zé)和法律訴訟，對于企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)相關(guān)權(quán)益人利益保護(hù)是十分有效的。

（三）完善企業(yè)信息披露和監(jiān)管制度

篇8

獨立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事，是指具有完全獨立意志，代表公司全體股東和公司整體利益的公司董事會成員。

2.獨立董事的特征

獨立董事區(qū)別于內(nèi)部董事或者執(zhí)行董事的最根本的法律特征在于其獨立性。其獨立性主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（1）法律地位的獨立性。獨立董事由公司的股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東或者公司高級管理層委派，不是大股東或現(xiàn)有公司高級管理層的代言人。

（2）意思表示的獨立性。獨立董事與公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)和物質(zhì)利益關(guān)系，所以他可以從公司利益的角度出發(fā)，對于董事會的決議作出獨立的意思表示。

（3）職能的獨立性。獨立董事可以就公司董事、高級管理人員的提名、任免、報酬、考核事項以及其可能損害中小股東權(quán)益的事項發(fā)表獨立意見;對公司關(guān)聯(lián)交易、聘用或者解聘會計師事務(wù)所等重大事項進(jìn)行審核并發(fā)表獨立意見。

二、獨立董事制度的形成和發(fā)展

1.獨立董事制度的形成

獨立董事的概念和制度來自英美法國家，早在二、三十年代美國就已出現(xiàn)了獨立董事。獨立董事制度適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，它既是公司內(nèi)部矛盾激化的結(jié)果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現(xiàn)。

2. 獨立董事制度的發(fā)展

獨立董事制度在英美創(chuàng)設(shè)后，世界許多國家和地區(qū)普遍采納了這一制度，并掀起了一場風(fēng)靡全球的獨立董事制度運動。在大陸法系國家和地區(qū)，如意大利、法國、日本、比利時、韓國、我國臺灣地區(qū)等推行和發(fā)展了這一制度。在英美法系國家和地區(qū)，如加拿大、澳大利亞、印度、南非、新加坡、我國香港地區(qū)也相繼引進(jìn)和吸收了獨立董事制度，從而是獨立董事制度成為20世紀(jì)90年代以來公司治理的奇觀。

3.我國對獨立董事制度的引進(jìn)

我國引進(jìn)獨立董事制度的主要原因是股權(quán)結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不合理、控股股東濫用權(quán)力、內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重、監(jiān)事會形同虛設(shè)。我國首部涉及獨立董事制度的立法文件是1997年12月16日中國證監(jiān)會的《上市公司章程指引》，它規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事”。

三、獨立董事制度在我國施行的現(xiàn)狀

無論從我國在境外上市的公司還是從境內(nèi)上市公司已有的獨立董事實踐情況來看，沒有證據(jù)表明獨立董事對改善公司的治理結(jié)構(gòu)和提高公司的經(jīng)營水平產(chǎn)生了明顯有益的影響。我國上市公司基本上都存在一個控股股東并由其實際控制董事會，董事會與經(jīng)營層基本重合。董事會基本上成了大股東（尤其是第一大股東）的“人”?？毓晒蓶|通過操縱股東大會和董事會，使上市公司與控股股東發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，通過這些關(guān)聯(lián)交易，向控股股東或控股股東的實際控制人進(jìn)行利益輸送，犧牲或損害上市公司及其中小股東的利益?，F(xiàn)在上市公司的獨立董事實踐基本上是在控股股東主導(dǎo)之下的實踐，不可能有效制約控股股東的違規(guī)行為。

四、完善我國獨立董事制度的法律對策

1.我國獨立董事制度存在的問題

（1）功能定位問題。在我國引入獨立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進(jìn)行定位。我們不能期望獨立董事們完成太多的工作，他們的可投入的有限的時間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事。我們應(yīng)該實際一點，確定給獨立董事的任務(wù)少一點、明確一點，或許他們還可能起到一些真正的作用。

（2）提名和產(chǎn)生問題。獨立董事候選人由誰來提名、如何選舉產(chǎn)生，決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。

（3）義務(wù)與責(zé)任問題。獨立董事既然接受了這一職務(wù)，他們就應(yīng)該履行獨立董事應(yīng)有的義務(wù)，如果他們沒有適當(dāng)履行義務(wù)，簽字同意的關(guān)聯(lián)交易對公司和少數(shù)股東不利，對因此造成的公司或其他股東的損失，獨立董事應(yīng)該對公司或受損害的股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。

2.完善獨立董事制度的法律構(gòu)想

（1）關(guān)于功能定位問題?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“1、重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù);2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所;3、向董事會提請召開臨時股東大會;4、提議召開董事會;5、獨立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu);6、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)?！边@表明我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨立董事的功能定位是有正確認(rèn)識的。

（2）關(guān)于提名和產(chǎn)生問題?！吨笇?dǎo)意見》對于這個問題已經(jīng)有一些規(guī)范，其中第四條規(guī)定：獨立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進(jìn)行。（一）上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。（二）獨立董事的提名人在提名前應(yīng)當(dāng)征得被提名人的同意。提名人應(yīng)當(dāng)充分了解被提名人職業(yè)、學(xué)歷、職稱、詳細(xì)的工作經(jīng)歷、全部兼職等情況，并對其擔(dān)任獨立董事的資格和獨立性發(fā)表意見，被提名人應(yīng)當(dāng)就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關(guān)系發(fā)表公開聲明。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。（三）在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)同時報送董事會的書面意見。上述規(guī)定表明對于獨立董事的提名和產(chǎn)生問題已經(jīng)有了明確的認(rèn)識，只不過需要繼續(xù)完善，才能徹底解決這個問題。

篇9

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2008）04-0204-02

1 歸責(zé)原則

近年來，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區(qū)別于一般民事侵權(quán)。其法律依據(jù)是TRIPS第45條第2款的規(guī)定：“在適當(dāng)場合，即使侵權(quán)人不知，或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員國仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權(quán)案件中，采取何種歸責(zé)原則，對于認(rèn)定被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)，及其承擔(dān)責(zé)任的方式均有意義。

對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責(zé)任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規(guī)定“在適當(dāng)場合”無過錯的侵權(quán)人才承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，在我國的學(xué)理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規(guī)定的過錯原則。

2 各廣告主體責(zé)任分析

2.1 廣告主的責(zé)任

在廣告主自行設(shè)計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創(chuàng)意或主要設(shè)計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進(jìn)行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的違法行為。同時，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔(dān)包括賠償責(zé)任在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權(quán)行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。

比較常見的情況是，廣告主把廣告的設(shè)計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的廣告商經(jīng)營，并向后者支付報酬。

如果侵權(quán)作品的創(chuàng)意和主要設(shè)計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權(quán)廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該廣告主沒有實施未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的行為。

即使廣告主沒有實施未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權(quán)。即，如果廣告主對侵權(quán)廣告有審查義務(wù)而未履行，仍可認(rèn)為其實施了侵權(quán)行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負(fù)有審查的義務(wù)，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權(quán)行為的關(guān)鍵。根據(jù)侵權(quán)行為法理論，行為人“作為”的義務(wù)有三種來源，一是法律規(guī)定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發(fā)生的“社會活動安全注意義務(wù)”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關(guān)系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務(wù)，只需考察法律是否對“審查義務(wù)”有無明確的規(guī)定。

根據(jù)民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“侵權(quán)行為為違法行為，不發(fā)生意思表示發(fā)生效力之問題，無適用規(guī)定之余地。故人所為侵權(quán)行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發(fā)生效力”?；耍词箯V告主與廣告制作者之間成立關(guān)系，對于人廣告制作者所為的侵權(quán)行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)侵權(quán)行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權(quán)行為，原則不負(fù)責(zé)任”，但應(yīng)“就承攬人因執(zhí)行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負(fù)特殊侵權(quán)行為之責(zé)任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質(zhì)，廣告創(chuàng)意和主要創(chuàng)作元素也非廣告主所提供，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。

綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權(quán)的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應(yīng)承擔(dān)任何形式(包括“停止侵害”)的侵權(quán)責(zé)任。

必須說明的是，經(jīng)過本次訴訟，廣告主即應(yīng)“明知”涉案廣告是侵權(quán)作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權(quán)行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權(quán)廣告作品。

2.2 廣告經(jīng)營者的責(zé)任

《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人”。在此類案件中，專業(yè)的廣告商一般充當(dāng)四種角色：一是當(dāng)廣告主自行制作廣告時，負(fù)責(zé)與媒體(廣告者)聯(lián)系，為廣告主廣告；二是為廣告主設(shè)計、制作廣告；三是為從事前述第二類業(yè)務(wù)的廣告商提供服務(wù)；四是從事廣告的設(shè)計、制作和業(yè)務(wù)，為廣告主實行“一條龍服務(wù)”。在實踐中，廣告經(jīng)營者僅為廣告主提供服務(wù)的情況最少，為其他廣告商(廣告設(shè)計、制作者)提供服務(wù)的次之，實行“一條龍服務(wù)”的最多。

由于提供“一條龍服務(wù)”和為廣告主設(shè)計、制作廣告的廣告經(jīng)營者，既是侵權(quán)廣告的設(shè)計、制作者，又是侵權(quán)作品的著作權(quán)人，作為廣告行業(yè)的“業(yè)內(nèi)人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經(jīng)營者承擔(dān)包括賠償責(zé)任在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任，幾乎不存在爭議。

那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務(wù)的廣告，經(jīng)營者是否應(yīng)對侵權(quán)廣告承擔(dān)責(zé)任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經(jīng)營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權(quán)，仍然為其提供服務(wù)，則應(yīng)依《民法通則》第67條關(guān)于“人知道被的事項違法仍然進(jìn)行活動的，……由被人和人負(fù)連帶責(zé)任”的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任；其次，因為廣告經(jīng)營者作為廣告行業(yè)的“業(yè)內(nèi)人士”，是專門經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)，具有“因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)”，屬于前述“社會活動安全注意義務(wù)”，所以即使不構(gòu)成“明知”，廣告經(jīng)營者也可能因?qū)V告作品負(fù)有審查的“作為”義務(wù)，而須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

2.3 廣告者的責(zé)任

《廣告法》第2條規(guī)定，廣告者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織”。對于廣告者否應(yīng)對侵權(quán)廣告承擔(dān)責(zé)任的問題，分歧是明顯的?！妒澜绨鏅?quán)公約》第6條規(guī)定：“本公約所用'出版'一詞，系指以有形形式復(fù)制，并向公眾發(fā)行的能夠閱讀或可看到的作品復(fù)制品”；《著作權(quán)法》第57條規(guī)定：“本法第二條所稱的出版，指作品的復(fù)制、發(fā)行”。由以上規(guī)定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告者即為廣告作品的出版者。

《廣告法》第27條關(guān)于廣告者對廣告作品審查義務(wù)的規(guī)定，實際上是從保護(hù)消費者的角度出發(fā)，為廣告經(jīng)營者和廣告者設(shè)定了審查廣告內(nèi)容是否虛假的義務(wù)，并不牽涉侵害他人著作權(quán)問題。

然而，無論行為人不履行哪部法律中規(guī)定的“作為”義務(wù)，都構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定了出版者的合理注意義務(wù)。該司法解釋的規(guī)定，廣告者對于廣告作品是否侵犯他人著作權(quán)，未盡合理注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果廣告者主張自身沒有過錯，則應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；即使廣告者沒有過錯，也應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任。因此，上述第二種意見根據(jù)《廣告法》第27條否定廣告者的合理注意義務(wù)，并據(jù)此判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任，是不正確的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告的及時性。在報紙上廣告，與發(fā)表文學(xué)藝術(shù)、學(xué)術(shù)作品等有所不同，它具有很強(qiáng)的時效性。因此對于出版者合理注意義務(wù)的要求不能太高，只要對廣告經(jīng)營者進(jìn)行過詢問、提醒即可。

現(xiàn)在有的報社在接受廣告業(yè)務(wù)時，首先告知廣告經(jīng)營者廣告內(nèi)容必須合法，不得侵犯他人的合法權(quán)利，然后雙方簽訂協(xié)議，約定由后者對廣告內(nèi)容不發(fā)生侵權(quán)提供擔(dān)保。廣告者如果有證據(jù)證明已經(jīng)能夠做到了這些，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其履行了司法解釋規(guī)定的合理注意義務(wù)，據(jù)此應(yīng)能免除賠償責(zé)任。

另外，司法解釋規(guī)定，出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任。但是報紙廣告侵犯著作權(quán)案件有其特殊性，即侵權(quán)行為不具有連續(xù)性，侵權(quán)廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權(quán)行為的集合，并非一個侵權(quán)行為的延續(xù)。換言之，如果在訴訟時侵權(quán)行為已經(jīng)停止了，就不宜判決出版者承擔(dān)“停止侵害”責(zé)任。

3 諸侵權(quán)人是否構(gòu)成共同侵權(quán)

《民法通則》第130條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，但對于何種情形才構(gòu)成共同侵權(quán)，并無明確的規(guī)定。由于法律規(guī)范具體內(nèi)容的缺陷以及我國共同侵權(quán)理論的缺失，加之知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，司法實踐在法律適用上存在差異。在侵權(quán)行為法上，對判定共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)存在“主觀說”與“客觀說”的爭議?！爸饔^說”認(rèn)為諸侵權(quán)人間須有意思聯(lián)絡(luò)及行為分擔(dān)；“客觀說”認(rèn)為只要諸侵權(quán)人的行為客觀上發(fā)生同一結(jié)果，即應(yīng)成立共同侵權(quán)行為，其主觀上有無意思聯(lián)絡(luò)，在所不問。

3.1 根據(jù)共同過錯判定共同侵權(quán)

對共同侵權(quán)行為中“共同”的含義，我國的學(xué)理和司法實踐普遍采納或者承認(rèn)“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明教授認(rèn)為，“共同侵權(quán)行為中的共同過錯既包括共同故意也包括共同過失”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者如果具有主觀上的共同過失，則構(gòu)成共同侵權(quán)。

在審理廣告侵害攝影作品著作權(quán)案件的實踐中，認(rèn)定諸侵權(quán)人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念，只有學(xué)術(shù)觀點，并無法律依據(jù)，使得認(rèn)定具有過失容易，認(rèn)定共同過失困難。在傳統(tǒng)民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯(lián)絡(luò)，但在目前我國內(nèi)地主流學(xué)術(shù)觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯包括共同過失的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些學(xué)術(shù)觀點界定何為共同過失。王利明教授認(rèn)為：“所謂共同過失，應(yīng)當(dāng)是指各個行為人對結(jié)果的發(fā)生都已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見?！麄兌颊J(rèn)識到某種損害后果會發(fā)生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”?；?，只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者有過失，且其行為造成了對權(quán)利人的同一損害后果，就應(yīng)認(rèn)定他們具有共同過失。

無論是自行設(shè)計廣告作品的廣告主，還是專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的廣告商，作為廣告作品的制作者，必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權(quán)利人支付報酬而使用其作品，若未經(jīng)許可使用他人享有著作權(quán)的攝影作品，則在主觀上應(yīng)當(dāng)是故意的。未經(jīng)權(quán)利人許可向廣告經(jīng)營者提供他人享有著作權(quán)的圖片資料的廣告主，要么是剽竊，要么是放任，均屬故意；廣告經(jīng)營者只有在廣告創(chuàng)意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為他人提供服務(wù)時，才因不履行專業(yè)審查義務(wù)而屬過失侵權(quán)：除非有證據(jù)證明屬于故意，負(fù)有合理注意義務(wù)的廣告者未盡“作為”義務(wù)，一般屬于過失。

王利明教授指出：“原則上，共同過錯通常是指數(shù)個行為人的行為或者為共同故意，或者如果諸侵權(quán)人中有的是故意，有的是過失，那么也不宜認(rèn)定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者有的故意、有的過失實施了侵權(quán)行為的情況下，不應(yīng)認(rèn)定其因具有共同過錯而構(gòu)成共同侵權(quán)。

3.2 不具有共同過錯是否構(gòu)成共同侵權(quán)

最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在承認(rèn)共同過錯致人損害構(gòu)成共同侵權(quán)的同時，用“客觀說”，并創(chuàng)造了“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”這一對概念。該解釋第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！浞謩e實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。簡言之，諸侵權(quán)人的行為造成同一損害后果，屬直接結(jié)合則構(gòu)成共同侵權(quán)，屬間接結(jié)合則不構(gòu)成共同侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，在審理廣告侵害攝影作品著作權(quán)案件的實踐中，不宜以“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的標(biāo)準(zhǔn)判定共同侵權(quán)。主要原因有二：第一，知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性決定了對于“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的區(qū)分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結(jié)合”了呢?這在實踐中不好把握；第二，“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”理論與“共同過失”理論相矛盾，不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很可能出現(xiàn)理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解，只要諸侵權(quán)人均具有過失，且其行為造成了對權(quán)利人的同一損害后果，就應(yīng)認(rèn)定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的情況了。

因此，處理此類案件，在諸當(dāng)事人均實施了侵權(quán)行為但不具有共同過錯的情況下，不宜認(rèn)定共同侵權(quán)并判決其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

篇10

關(guān)鍵詞：攝影作品；著作權(quán)；歸責(zé)原則；共同侵權(quán)

1 歸責(zé)原則

近年來，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區(qū)別于一般民事侵權(quán)。其法律依據(jù)是TRIPS第45條第2款的規(guī)定：“在適當(dāng)場合，即使侵權(quán)人不知，或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員國仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權(quán)案件中，采取何種歸責(zé)原則，對于認(rèn)定被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)，及其承擔(dān)責(zé)任的方式均有意義。

對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責(zé)任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規(guī)定“在適當(dāng)場合”無過錯的侵權(quán)人才承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，在我國的學(xué)理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規(guī)定的過錯原則。

2 各廣告主體責(zé)任分析

2.1 廣告主的責(zé)任

在廣告主自行設(shè)計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創(chuàng)意或主要設(shè)計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進(jìn)行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的違法行為。同時，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔(dān)包括賠償責(zé)任在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權(quán)行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。

比較常見的情況是，廣告主把廣告的設(shè)計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的廣告商經(jīng)營，并向后者支付報酬。

如果侵權(quán)作品的創(chuàng)意和主要設(shè)計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權(quán)廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該廣告主沒有實施未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的行為。

即使廣告主沒有實施未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權(quán)。即，如果廣告主對侵權(quán)廣告有審查義務(wù)而未履行，仍可認(rèn)為其實施了侵權(quán)行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負(fù)有審查的義務(wù)，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權(quán)行為的關(guān)鍵。根據(jù)侵權(quán)行為法理論，行為人“作為”的義務(wù)有三種來源，一是法律規(guī)定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發(fā)生的“社會活動安全注意義務(wù)”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關(guān)系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務(wù)，只需考察法律是否對“審查義務(wù)”有無明確的規(guī)定。

根據(jù)民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“侵權(quán)行為為違法行為，不發(fā)生意思表示發(fā)生效力之問題，無適用規(guī)定之余地。故人所為侵權(quán)行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發(fā)生效力”。基此，即使廣告主與廣告制作者之間成立關(guān)系，對于人廣告制作者所為的侵權(quán)行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)侵權(quán)行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權(quán)行為，原則不負(fù)責(zé)任”，但應(yīng)“就承攬人因執(zhí)行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負(fù)特殊侵權(quán)行為之責(zé)任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質(zhì)，廣告創(chuàng)意和主要創(chuàng)作元素也非廣告主所提供，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。

綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權(quán)的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應(yīng)承擔(dān)任何形式(包括“停止侵害”)的侵權(quán)責(zé)任。

必須說明的是，經(jīng)過本次訴訟，廣告主即應(yīng)“明知”涉案廣告是侵權(quán)作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權(quán)行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權(quán)廣告作品。

2.2 廣告經(jīng)營者的責(zé)任

《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人”。在此類案件中，專業(yè)的廣告商一般充當(dāng)四種角色：一是當(dāng)廣告主自行制作廣告時，負(fù)責(zé)與媒體(廣告者)聯(lián)系，為廣告主廣告；二是為廣告主設(shè)計、制作廣告；三是為從事前述第二類業(yè)務(wù)的廣告商提供服務(wù)；四是從事廣告的設(shè)計、制作和業(yè)務(wù)，為廣告主實行“一條龍服務(wù)”。在實踐中，廣告經(jīng)營者僅為廣告主提供服務(wù)的情況最少，為其他廣告商(廣告設(shè)計、制作者)提供服務(wù)的次之，實行“一條龍服務(wù)”的最多。

由于提供“一條龍服務(wù)”和為廣告主設(shè)計、制作廣告的廣告經(jīng)營者，既是侵權(quán)廣告的設(shè)計、制作者，又是侵權(quán)作品的著作權(quán)人，作為廣告行業(yè)的“業(yè)內(nèi)人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經(jīng)營者承擔(dān)包括賠償責(zé)任在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任，幾乎不存在爭議。

那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務(wù)的廣告，經(jīng)營者是否應(yīng)對侵權(quán)廣告承擔(dān)責(zé)任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經(jīng)營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權(quán)，仍然為其提供服務(wù)，則應(yīng)依《民法通則》第67條關(guān)于“人知道被的事項違法仍然進(jìn)行活動的，……由被人和人負(fù)連帶責(zé)任”的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任；其次，因為廣告經(jīng)營者作為廣告行業(yè)的“業(yè)內(nèi)人士”，是專門經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)，具有“因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)”，屬于前述“社會活動安全注意義務(wù)”，所以即使不構(gòu)成“明知”，廣告經(jīng)營者也可能因?qū)V告作品負(fù)有審查的“作為”義務(wù)，而須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

2.3 廣告者的責(zé)任