導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇憲法司法化，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、引言

憲法司法化不是一個(gè)新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對(duì)憲法司法化研究掀起一個(gè)熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會(huì)上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號(hào)”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對(duì)我國憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評(píng)析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時(shí)援用憲法是對(duì)憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時(shí)消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺(tái)和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭(zhēng)議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個(gè)假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識(shí)

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈鴮W(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理Jl~IfH關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對(duì)重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們?cè)诶斫夂蛻?yīng)用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機(jī)關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動(dòng)?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’?！薄皯椃ǖ倪m用從廣義上說是指憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)用，它主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)凡公民和國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動(dòng)中被適用。狹義上僅指司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的適用?！?“憲法的適用是一定國家機(jī)關(guān)對(duì)憲法的實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)的干預(yù)。……另一方面則指國家司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)施的干預(yù)。”對(duì)于憲法適用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個(gè)方面進(jìn)行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機(jī)關(guān)來行使，其他任何組織與個(gè)人無權(quán)適用。第二，處理具體事務(wù)的過程中運(yùn)用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動(dòng)的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實(shí)。根據(jù)以上分析，對(duì)憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運(yùn)用憲法處理具體事務(wù)的活動(dòng)，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當(dāng)然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們?cè)诤笪囊懻摰膬?nèi)容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對(duì)憲法司法化的學(xué)者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對(duì)于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實(shí)不是一件很容易的事情。童教授認(rèn)為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務(wù)，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴(yán)格的要求，不僅通常必須是國家機(jī)關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機(jī)關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動(dòng)性、服從性，較少主動(dòng)性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動(dòng)性和可選擇性。(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時(shí)不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭(zhēng)議，但適用憲法一般會(huì)運(yùn)用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭(zhēng)議。(4)遵守憲法時(shí)，憲法有關(guān)規(guī)定對(duì)憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項(xiàng)的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭(zhēng)議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對(duì)《中國憲法司法化：案例評(píng)析》中所收錄的33個(gè)案例進(jìn)行了分類評(píng)述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個(gè)概念，我們應(yīng)該對(duì)其加以區(qū)分。但在上述四點(diǎn)中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通?！绷鶄€(gè)這樣模糊的修飾詞?？梢?，童教授對(duì)于兩者的區(qū)分也很難準(zhǔn)確地予以把握。

按照學(xué)界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(wù)(職責(zé))的活動(dòng)。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔(dān)義務(wù)并履行義務(wù)；廣義的憲法遵守相對(duì)于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進(jìn)行分析。(1)憲法的義務(wù)主體具有普遍性，包括一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機(jī)關(guān)。(2)在憲法的適用活動(dòng)中，遵守憲法是適用憲法活動(dòng)行為的另一個(gè)方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個(gè)過程，是一枚金幣的兩面。同時(shí)，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機(jī)關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對(duì)于憲法的適用。因?yàn)樽袷貞椃ㄊ且罁?jù)憲法而為一定行為，相對(duì)于整個(gè)活動(dòng)過程來說，并沒有處理具體的事務(wù)，但相對(duì)于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務(wù)。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評(píng)析》的33個(gè)案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利，是對(duì)憲法一般性的提及，當(dāng)然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準(zhǔn)教師退休案，福建省福州市中級(jí)人民法院(1997)榕行終字第43號(hào)判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準(zhǔn)退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動(dòng)權(quán)，是具體的行政行為，行政相對(duì)人對(duì)此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對(duì)此具體行政行為進(jìn)行司法審查。該案在說理部分運(yùn)用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對(duì)具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動(dòng)是一個(gè)過程，而不是一個(gè)判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動(dòng)的過程中適用憲法也理所應(yīng)當(dāng)是對(duì)于憲法的適用。福清市中級(jí)人民法院對(duì)于憲法的援引，一方面從整個(gè)司法活動(dòng)來看，憲法“參與”了這一活動(dòng)過程；另一方面，法院運(yùn)用憲法確認(rèn)莫尊通的勞動(dòng)權(quán)，也是對(duì)于具體事務(wù)的處理，符合童教授對(duì)于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當(dāng)然是對(duì)憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對(duì)主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強(qiáng)調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應(yīng)用。憲法適用的主體對(duì)于憲法的適用也是對(duì)于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對(duì)同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

篇2

關(guān)鍵詞：憲法適用　憲法遵守　憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個(gè)新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對(duì)憲法司法化研究掀起一個(gè)熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會(huì)上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號(hào)”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對(duì)我國憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評(píng)析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時(shí)援用憲法是對(duì)憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時(shí)消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺(tái)和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭(zhēng)議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個(gè)假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識(shí)

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈鴮W(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理Jl~IfH關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對(duì)重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼耍闱宄椃芊袼痉ɑ?，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們?cè)诶斫夂蛻?yīng)用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機(jī)關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動(dòng)?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’?！薄皯椃ǖ倪m用從廣義上說是指憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)用，它主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)凡公民和國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動(dòng)中被適用。狹義上僅指司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的適用。” “憲法的適用是一定國家機(jī)關(guān)對(duì)憲法的實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)的干預(yù)?！硪环矫鎰t指國家司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)施的干預(yù)?！睂?duì)于憲法適用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個(gè)方面進(jìn)行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機(jī)關(guān)來行使，其他任何組織與個(gè)人無權(quán)適用。第二，處理具體事務(wù)的過程中運(yùn)用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動(dòng)的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實(shí)。根據(jù)以上分析，對(duì)憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運(yùn)用憲法處理具體事務(wù)的活動(dòng)，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當(dāng)然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們?cè)诤笪囊懻摰膬?nèi)容。

篇3

可以設(shè)想一下另外一種局面，判決的正當(dāng)性并不是由法院所選擇的法律規(guī)范的正確性予以保證的，而是建立“說理”的基礎(chǔ)之上：當(dāng)然這里的說理是以法律為基礎(chǔ)，但圍繞現(xiàn)成的制定法，法官還有很多工作要做，最終希望達(dá)到的效果是通過有效的說理，以實(shí)現(xiàn)從制定法到判決書之間的充分過渡。在這種背景下，法官不管適用什么樣的法律規(guī)范，其目的都不是把它簡(jiǎn)單地直接作為正當(dāng)化的前提，而是把它作為一種可資利用的說理的資源-選取什么樣的法律作為說理的資源將直接影響到說理的效果，因此，需要對(duì)其進(jìn)行慎重地選擇。這就意味著，判決正當(dāng)性的源泉在于說理的整個(gè)過程，而不僅僅在于作為說理的前提或核心的法律規(guī)范，而選擇正確的或合適的法律規(guī)范僅僅是整個(gè)說理過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)（當(dāng)然是很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)）。從這個(gè)角度看，如果法官是以這樣的思路來選擇個(gè)案中所適用的法律，不管選擇什么樣的法律作為判決的依據(jù)，都不存在可不可以的問題，至多存在選擇特定的法律對(duì)于說理的效果好不好進(jìn)而影響到判決的正當(dāng)性程度高不高的問題。在齊玉苓一案中，以這樣的思路來考慮問題，則最高法院是否應(yīng)當(dāng)選擇憲法作為審判的依據(jù)，就根本不是一個(gè)問題。你可以說這種做法不好或不對(duì)，但只能是基于你認(rèn)為這樣做不利于該案的說理透徹化，而不是別的什么理由。

反過來，在將選擇正確的法律規(guī)定直接等同于判決正當(dāng)性的思路下，法官的說理是不存在任何地位的。因?yàn)榉ü俚恼f理不可能再充當(dāng)另一個(gè)正當(dāng)性源泉，于是法官不可能有動(dòng)力在判決的形成中提供充分的說理。這意味著什么？如果說現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)定之間真的是不存在任何差距的話，這當(dāng)然是好事，因?yàn)槔硇缘姆删椭苯右馕吨硇缘呐袥Q。但一旦這個(gè)條件是虛假的，那這意味著的不是法律的理性在統(tǒng)治，而是假借理性的法律而統(tǒng)治，因?yàn)榉ü俚倪x擇（不管是對(duì)作為判決依據(jù)的法律規(guī)范的選擇還是從法律規(guī)定到判決結(jié)果之間的推理）都不在判決中得到任何體現(xiàn)，從判決書上看到的好像完全就是客觀的法律在說話。

篇4

早在1803年美國聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)就已為美國司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了、憲法會(huì)議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨(dú)立的系統(tǒng)專屬處理權(quán)機(jī)關(guān)之間的憲法爭(zhēng)議和個(gè)人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學(xué)生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應(yīng)再沉默下去，中國違憲審查制度應(yīng)勢(shì)必行。

（一）司法造法與嚴(yán)格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對(duì)于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認(rèn)為這種“法無明文不為之動(dòng)”的原則是不對(duì)的，法官作為“尋求保護(hù)權(quán)利的人們”的救濟(jì)者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會(huì)使剛剛被喚醒的中國法律維權(quán)的人們推之另一個(gè)空間，這將是法制時(shí)期的倒退和災(zāi)難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補(bǔ)這個(gè)空白，又可能會(huì)造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會(huì)使人們有法可依，從而真正地維護(hù)每個(gè)人的合法權(quán)利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官?zèng)]有作出關(guān)于此案（2001）25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，如果這位法官仍堅(jiān)持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請(qǐng)求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護(hù)呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護(hù)”呢？“那么這項(xiàng)因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實(shí)亡”呢？

因此，我們應(yīng)改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。

（二）憲法司法化會(huì)增強(qiáng)公民的法律意識(shí)，也會(huì)提高公民的維權(quán)意識(shí)。

一起中國憲法司法第一案，會(huì)使人們從中得到許多，最起碼會(huì)喚醒一些想維權(quán)而找不到門路的人。從他們開始會(huì)造成一種連鎖反應(yīng)，這便會(huì)使我們打破傳統(tǒng)舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們?cè)鰪?qiáng)法律意識(shí)，提高公民的維權(quán)意識(shí)，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會(huì)使我國的公民維權(quán)有望！

（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑

我國對(duì)憲法條文實(shí)際運(yùn)用的分歧很大，1955年《最高人民法院關(guān)于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)》的阻礙，對(duì)本起首例曾使法學(xué)界沸沸揚(yáng)揚(yáng)，許多人紛紛拿起傳統(tǒng)保法的牌子，不讓現(xiàn)有的母法蘇醒起來，這其實(shí)是無濟(jì)與事的，因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ厔?shì)是必然的，我們必須走出長(zhǎng)期以來流行的憲法誤區(qū)，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認(rèn)為：1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強(qiáng)調(diào)憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質(zhì)屬性，則只會(huì)將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關(guān)系為千里之迢。

2、法是具有價(jià)值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實(shí)踐的聯(lián)系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會(huì)使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會(huì)喚起更多的人維權(quán)、維法。

3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對(duì)其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實(shí)現(xiàn)憲法的法的價(jià)值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統(tǒng)的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進(jìn)。

4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學(xué)者便說，其無法進(jìn)行論罪科刑，無法進(jìn)行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔(dān)憂真是齊人憂天！

5、未來需要我們憲法訴訟改革

在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的發(fā)達(dá)國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務(wù)，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個(gè)空白，這會(huì)給將來留下深深的隱患。

篇5

一、問題的提出

(一)政府的傳統(tǒng)憲法觀念

從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領(lǐng)域”是有著世界范圍內(nèi)的深遠(yuǎn)淵源的。

傳統(tǒng)的大陸法系憲法學(xué)理論認(rèn)為，憲法作為公法之首，應(yīng)當(dāng)首先成為公私法劃分的約束對(duì)象。憲法本身主要規(guī)定了國家權(quán)力與國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，而對(duì)私人權(quán)力之間的關(guān)系，憲法無意調(diào)整和干涉。憲法對(duì)公民的各項(xiàng)基本權(quán)利的規(guī)定也是基于對(duì)公權(quán)力侵犯的防衛(wèi)。“國家之權(quán)利行使，須與節(jié)制，而人民的(自由)基本權(quán)利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權(quán)利之規(guī)定，是完全針對(duì)國家而發(fā)，基本權(quán)利條款的本身，就富有純粹針對(duì)國家性質(zhì)，而非針對(duì)人民性質(zhì)”。

英美法系不存在公私法之劃分，同樣認(rèn)為憲法的功能是限制政府權(quán)力。根據(jù)美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權(quán)力的武器。美國成立之初的制憲者認(rèn)為，只有政府權(quán)力的危險(xiǎn)性才能達(dá)到以憲法對(duì)其加以約束的程度。

由此可見，傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為憲法產(chǎn)生于國家和公民二元化對(duì)峙的假設(shè)之上。憲法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)是防止政府的不法侵害。對(duì)于政府與公民之間在司法領(lǐng)域的糾紛，以及公民之間關(guān)于基本權(quán)利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。

(二)困境的產(chǎn)生

現(xiàn)代社會(huì)的如下逐漸而重大的變化使傳統(tǒng)的憲法觀念面臨困境：

第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經(jīng)越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權(quán)力因素：第二，國家權(quán)力本身向市民社會(huì)日益滲透，政府對(duì)公民經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的干預(yù)日漸加深，公民對(duì)人權(quán)保護(hù)的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權(quán)利由消極權(quán)利向積極權(quán)利轉(zhuǎn)化，由傳統(tǒng)的三大權(quán)利延伸到經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)權(quán)利等等。上述事實(shí)使兩大法系法系都不得不承認(rèn)公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權(quán)利的保護(hù)限定在公共領(lǐng)域之中。

二、基本權(quán)利私法化

通過對(duì)其他國家的研究我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)基本權(quán)利效力的保護(hù)一般有兩個(gè)途徑，或者說有兩種糾紛解決的機(jī)制：

(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結(jié)合

一般情況下，當(dāng)公權(quán)力侵害公民基本權(quán)利之時(shí)，通過違憲審查的方式來保護(hù)其基本權(quán)利。美國司法審查制度非常發(fā)達(dá)，正是在這一制度的基礎(chǔ)上，美國發(fā)展了“國家行為”理論來解決司法領(lǐng)域中基本權(quán)利受到侵害的問題。

隨著美國社會(huì)的不斷發(fā)展，國家機(jī)關(guān)為規(guī)避憲法的適用，往往采取私法的形式調(diào)整公法關(guān)系，以此侵犯公民的基本權(quán)利。為了更好的保護(hù)公民的合法權(quán)利，最高法院通過擴(kuò)大對(duì)“國家行為”理論的解釋，將符合一定標(biāo)準(zhǔn)的私人糾紛納入了憲法調(diào)整的范圍。對(duì)國家行為的理解不再僅僅局限于國家機(jī)關(guān)從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監(jiān)督的行為都被視為國家行為。

美國人以擴(kuò)大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發(fā)達(dá)的司法審查制度為私人之問基本權(quán)利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規(guī)范國家行為的立憲傳統(tǒng)，又使公民的基本權(quán)利得到了有效保護(hù)。

(二)德國的“基本權(quán)利對(duì)第三人效力”理論直接將憲法私法化

“基本權(quán)利對(duì)第三人效力”理論就是指憲法上的基本權(quán)利在私法上的適用。對(duì)于基本法能否介入私法領(lǐng)域問題，德國學(xué)界基本持肯定態(tài)度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭(zhēng)論。

直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權(quán)利在私人法律關(guān)系中具有直接效力，他主張憲法的基本權(quán)利是最高層次的規(guī)范，如果憲法中的基本權(quán)利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權(quán)利條文將淪為僅具有“絕對(duì)的宣示性質(zhì)”。。雖然這～理論受到了不少的批評(píng)，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。

間接適用說的基本內(nèi)容是：基本權(quán)利是首要規(guī)范，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實(shí)現(xiàn)。此首要規(guī)范是其他次級(jí)規(guī)范的基礎(chǔ)，而且該次級(jí)規(guī)范是由首要規(guī)范衍生的。因此在私法領(lǐng)域內(nèi)，基本權(quán)利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發(fā)揮效力。。根據(jù)這種理論，憲法基本權(quán)利成為法官對(duì)民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權(quán)利效力“輻射”而非直接作用到私法領(lǐng)域。最終聯(lián)邦采納了憲法基本權(quán)利對(duì)第三人的間接效力理論，并逐漸成為學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說。

這兩種理論在基本權(quán)利適用于私人領(lǐng)域的范圍，對(duì)私人關(guān)系的效力程度，基本權(quán)利發(fā)生效力的方式等方面都存在著重要差異。

(三)對(duì)各種理論的評(píng)價(jià)

1．直接適用說

正如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所說：“憲法也并未要求每個(gè)國民都過著理智及道德的生活?！彼裕惨獙伊α孔⑷胨饺松?，造成私人間關(guān)系的平等，無疑侵害了自由權(quán)利。鑒于國家和公民二元對(duì)峙的模式以及公私法分離自治的法律設(shè)計(jì)，憲法基本權(quán)利不能直接在私法領(lǐng)域發(fā)揮效力，因此直接適用說不可取。

2．間接適用說

間接適用說作為經(jīng)德國通過判例確認(rèn)后成現(xiàn)代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規(guī)定“基本權(quán)利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎(chǔ)的法律秩序的統(tǒng)一性，又尊重私法秩序的獨(dú)立性與固有準(zhǔn)則，避免了直接運(yùn)用憲法基本權(quán)利可能對(duì)“私法自治”造成威脅，在兩者協(xié)調(diào)中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內(nèi)容更為具體之基本權(quán)利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實(shí)現(xiàn)，其內(nèi)容顯然難以充分落實(shí)，利用憲法基本權(quán)利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權(quán)利適用的行為，實(shí)際上已經(jīng)將憲法基本權(quán)利直接用于私法領(lǐng)域。憲法基本權(quán)利要通過私法的媒介發(fā)生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時(shí)，憲法基本權(quán)利如何發(fā)揮間接效力?這值得我們認(rèn)真思索。

3．準(zhǔn)國家行為說

準(zhǔn)國家行為說的優(yōu)點(diǎn)在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權(quán)利直接深入私法領(lǐng)域的弊端；第二，比德國間接適用說的調(diào)節(jié)效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權(quán)行使的情形，因此，美國準(zhǔn)國家行為對(duì)國家的規(guī)制相比德國要有效的多。第三，如果堅(jiān)持憲法基本權(quán)利只調(diào)節(jié)公權(quán)行為的做法，那么國家可能通過向社會(huì)轉(zhuǎn)移職能來逃避憲法責(zé)任，而社會(huì)組織則由于傳統(tǒng)理論的缺陷而得不到直接調(diào)整，因此是不利于人權(quán)保障和發(fā)展的。美國的“準(zhǔn)國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權(quán)利在最廣的公法意義上發(fā)揮直接效力。

準(zhǔn)國家行為說的缺點(diǎn)在于其認(rèn)定的可操作性不強(qiáng)。紛繁的標(biāo)準(zhǔn)與界限不僅沒有將準(zhǔn)國家行為厘清，標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突、個(gè)案與個(gè)案之間的不一致、法院立場(chǎng)的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災(zāi)區(qū)’；美國聯(lián)邦最高法院在進(jìn)行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權(quán)威是該理論得以適用的獨(dú)特條件。同時(shí)，美國的“準(zhǔn)國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當(dāng)美國法院不能在私法糾紛中適用“準(zhǔn)國家行為”時(shí)，對(duì)此糾紛憲法基本權(quán)利就沒有效力。因此，對(duì)它的借鑒最好和其他相關(guān)理論補(bǔ)充來用。

三、中國的選擇

(一)我國的現(xiàn)實(shí)背景

改革開放以來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活狀態(tài)的急劇轉(zhuǎn)變以及貧富分化的加劇，強(qiáng)勢(shì)對(duì)弱勢(shì)的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時(shí)候是隱性的，因而也是無法用私法法律規(guī)范來調(diào)整的。這是世界各國在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象，也是各國憲法理論發(fā)展的必由之路。

憲法是用來調(diào)整國家與公民關(guān)系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務(wù)在憲法中設(shè)專章加以規(guī)定，即使在公民的基本權(quán)利中，也可以看到對(duì)公民義務(wù)的要求，如憲法第36條對(duì)自由的保護(hù)，第40條對(duì)公民通信自由和通信秘密的保護(hù)，第49條對(duì)婚姻家庭的保護(hù)等都直接或間接的規(guī)定了個(gè)人的義務(wù)結(jié)合我國憲法的現(xiàn)實(shí)狀況，不論從憲法具體規(guī)定上講，還是從中國實(shí)際情況出發(fā)，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。

(二)我國憲法基本權(quán)利私法化的設(shè)計(jì)

德國憲法基本權(quán)利對(duì)私法領(lǐng)域的直接效力說不應(yīng)為我國所用，否則可能導(dǎo)致“個(gè)人與國家的二元對(duì)峙結(jié)構(gòu)”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結(jié)合我國的國情，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國的“問接適用說”并以“準(zhǔn)國家行為理論”作為補(bǔ)充。

首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權(quán)利應(yīng)該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權(quán)糾紛，可以通過憲法基本權(quán)利發(fā)揮直接作用。當(dāng)嗣家侵犯公民的基本權(quán)利時(shí)，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應(yīng)提起憲法訴訟來維護(hù)自己的權(quán)利，特定法院也可以通過對(duì)憲法基本權(quán)利的適用來進(jìn)行違憲審查。

篇6

一、稅法司法化的現(xiàn)代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權(quán)的機(jī)關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),按照稅法規(guī)定的程序,處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動(dòng)[1]｡稅收司法作為國家司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)稅收案件的訴訟活動(dòng),其目的是解決稅收利益紛爭(zhēng),給合法權(quán)益遭受損害的個(gè)人(集體)提供最公正､權(quán)威的保障和救濟(jì)｡現(xiàn)代性理論倡導(dǎo)“個(gè)人主義的中心地位”[2],它必然體現(xiàn)出對(duì)每一個(gè)平等的人的價(jià)值､權(quán)利和尊嚴(yán)的切實(shí)關(guān)懷｡只有賦關(guān)懷于具體可行的稅收司法運(yùn)作之中,納稅人才能對(duì)此獲得真切的體認(rèn),并最終形成對(duì)稅收司法公正的真誠信仰和對(duì)稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:

1.稅法司法審判不足,限制了司法權(quán)在稅法領(lǐng)域作用的發(fā)揮｡因?yàn)槲覈亩愂账痉ɑ顒?dòng)由公檢法部門來完成,缺乏專業(yè)的稅務(wù)司法法庭,辦案效率低下;稅務(wù)部門行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)效性和公檢法部門強(qiáng)制執(zhí)行的準(zhǔn)確性存在較大的反差:稅務(wù)部門強(qiáng)制執(zhí)行比較簡(jiǎn)便､靈活､迅速,時(shí)效性強(qiáng);公檢法部門由于缺乏專業(yè)性,其執(zhí)法的準(zhǔn)確性及時(shí)效性相對(duì)較差,很難保證稅務(wù)部門申請(qǐng)的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權(quán)性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強(qiáng)調(diào)稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對(duì)行政立法行為的審查使司法對(duì)稅收行政權(quán)的制約作用很難得到發(fā)揮｡

3.納稅人知情權(quán)的司法救濟(jì)力度弱化｡司法設(shè)置了以公力為后盾維護(hù)社會(huì)秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權(quán)利的最后救濟(jì)手段發(fā)揮著終局的作用｡沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利,但是由于中國傳統(tǒng)意義上納稅人處于弱勢(shì)地位,征納雙方地位不平等的事實(shí)和觀念長(zhǎng)期存在,使得納稅人權(quán)利的保障往往只停留在理論的理想化狀態(tài),這與法的現(xiàn)代性要求相去甚遠(yuǎn),因?yàn)楝F(xiàn)代法是權(quán)利之法已經(jīng)是現(xiàn)代各法治國家的共識(shí)｡但我國在義務(wù)本位至上的氛圍中,只有強(qiáng)化納稅人權(quán)利的司法救濟(jì)力度,才能達(dá)到契約精神要求的納稅人權(quán)利義務(wù)對(duì)等｡

稅收法定主義要求稅收司法機(jī)關(guān)在處理涉稅爭(zhēng)議時(shí),改變傳統(tǒng)稅法中征稅機(jī)關(guān)主觀任性過大，納稅人權(quán)利無法保障的現(xiàn)實(shí)狀況,主張強(qiáng)化納稅人權(quán)利,限制征稅機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),相關(guān)爭(zhēng)議只能以法律的相關(guān)規(guī)定和爭(zhēng)議的事實(shí)情況為依據(jù)進(jìn)行審判和裁決｡因此實(shí)現(xiàn)稅收司法化也是稅收法定主義的應(yīng)有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運(yùn)行的重要環(huán)節(jié),其宗旨在于排除稅收法律運(yùn)行障礙,消除稅收法律運(yùn)行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象,從而保證稅法的正常運(yùn)行｡因此稅收司法化是稅法現(xiàn)代性問題緩解的突破口,只有實(shí)現(xiàn)了稅法的司法化,稅法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型才能最終完成｡

二、稅法司法化的現(xiàn)代性進(jìn)路

中國法的現(xiàn)代性問題之所以非常嚴(yán)峻,就在于我們?nèi)P接受了知識(shí)論的思想傳統(tǒng)卻從來沒有時(shí)間和機(jī)會(huì)去對(duì)知識(shí)論思想傳統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)真地反思｡正因?yàn)楝F(xiàn)代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進(jìn)和完善現(xiàn)代性，尤其是需要通過“反思性”的現(xiàn)代性來解決現(xiàn)代性的憂患和危機(jī)[3]｡強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代性概念是一個(gè)指稱一種普適性的轉(zhuǎn)換每一個(gè)體､民族､傳統(tǒng)社會(huì)制度和理念形態(tài)之處身位置的現(xiàn)實(shí)性(社會(huì)化的和知識(shí)化的)力量,現(xiàn)代化所描述的科學(xué)技術(shù)､經(jīng)濟(jì)､法律､文化､生活方式等基本社會(huì)范疇由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程,勢(shì)必也是司法現(xiàn)代化置身其中的過程｡法制現(xiàn)代化所表達(dá)的法律制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)本身就必然地要求一個(gè)司法現(xiàn)代化進(jìn)程的出現(xiàn)｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現(xiàn)實(shí)困境,具體可行的進(jìn)路是:

1.設(shè)立稅務(wù)法庭

“一個(gè)完全獨(dú)立與高度受到尊重的司法權(quán)的存在，是英國各種制度充分發(fā)揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻(xiàn),”[4]說明了稅務(wù)法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應(yīng)當(dāng)構(gòu)建或完善我國的稅務(wù)司法組織｡

目前,我國法院受理的稅務(wù)案件有兩類,一類是稅務(wù)行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強(qiáng)的專業(yè)性特點(diǎn),因此只要具備了一批專業(yè)稅收司法人員,利用現(xiàn)有的法院機(jī)構(gòu),可以為稅收提供有力的司法保障｡根據(jù)我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應(yīng)該在各地統(tǒng)一增設(shè)稅務(wù)法庭｡有些學(xué)者主張?jiān)O(shè)立稅務(wù)法院,但是設(shè)立了稅務(wù)法院,勢(shì)必還要設(shè)立稅務(wù)檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機(jī)構(gòu),稅務(wù)法院設(shè)計(jì)的可行性就值得重新考慮了｡ 　因此,目前最可行的舉措應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有的各級(jí)法院中設(shè)置我國的稅務(wù)法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經(jīng)驗(yàn),稅務(wù)法庭法官的任職資格應(yīng)具備法律､稅收､審計(jì)､會(huì)計(jì)等相關(guān)素質(zhì);地域管轄方面,對(duì)于民事稅務(wù)案件根據(jù)“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級(jí)別管轄方面,一般的稅務(wù)案件均由基層人民法院受理,重大稅務(wù)案件可以由中級(jí)人民法院受理,特別重大的稅務(wù)案件可以由高級(jí)人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務(wù)案件｡同時(shí)確保稅務(wù)法庭的獨(dú)立性,才能保證它對(duì)稅務(wù)糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務(wù)法庭真正成為稅法司法化的平臺(tái)之一｡

篇7

一、稅法司法化的現(xiàn)代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權(quán)的機(jī)關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),按照稅法規(guī)定的程序,處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動(dòng)[1]｡稅收司法作為國家司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)稅收案件的訴訟活動(dòng),其目的是解決稅收利益紛爭(zhēng),給合法權(quán)益遭受損害的個(gè)人(集體)提供最公正､權(quán)威的保障和救濟(jì)｡現(xiàn)代性 理論 倡導(dǎo)“個(gè)人主義的中心地位”[2],它必然體現(xiàn)出對(duì)每一個(gè)平等的人的價(jià)值､權(quán)利和尊嚴(yán)的切實(shí)關(guān)懷｡只有賦關(guān)懷于具體可行的稅收司法運(yùn)作之中,納稅人才能對(duì)此獲得真切的體認(rèn),并最終形成對(duì)稅收司法公正的真誠信仰和對(duì)稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的 問題 :

1.稅法司法審判不足,限制了司法權(quán)在稅法領(lǐng)域作用的發(fā)揮｡因?yàn)槲覈亩愂账痉ɑ顒?dòng)由公檢法部門來完成,缺乏專業(yè)的稅務(wù)司法法庭,辦案效率低下;稅務(wù)部門行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)效性和公檢法部門強(qiáng)制執(zhí)行的準(zhǔn)確性存在較大的反差:稅務(wù)部門強(qiáng)制執(zhí)行比較簡(jiǎn)便､靈活､迅速,時(shí)效性強(qiáng);公檢法部門由于缺乏專業(yè)性,其執(zhí)法的準(zhǔn)確性及時(shí)效性相對(duì)較差,很難保證稅務(wù)部門申請(qǐng)的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權(quán)性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強(qiáng)調(diào)稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對(duì)行政立法行為的審查使司法對(duì)稅收行政權(quán)的制約作用很難得到發(fā)揮｡

3.納稅人知情權(quán)的司法救濟(jì)力度弱化｡司法設(shè)置了以公力為后盾維護(hù) 社會(huì) 秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權(quán)利的最后救濟(jì)手段發(fā)揮著終局的作用｡沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利,但是由于

目前 ,我國法院受理的稅務(wù)案件有兩類,一類是稅務(wù)行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強(qiáng)的專業(yè)性特點(diǎn),因此只要具備了一批專業(yè)稅收司法人員,利用現(xiàn)有的法院機(jī)構(gòu),可以為稅收提供有力的司法保障｡根據(jù)我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應(yīng)該在各地統(tǒng)一增設(shè)稅務(wù)法庭｡有些學(xué)者主張?jiān)O(shè)立稅務(wù)法院,但是設(shè)立了稅務(wù)法院,勢(shì)必還要設(shè)立稅務(wù)檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機(jī)構(gòu),稅務(wù)法院設(shè)計(jì)的可行性就值得重新考慮了｡ 　因此,目前最可行的舉措應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有的各級(jí)法院中設(shè)置我國的稅務(wù)法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經(jīng)驗(yàn),稅務(wù)法庭法官的任職資格應(yīng)具備 法律 ､稅收､審計(jì)､ 會(huì)計(jì) 等相關(guān)素質(zhì);地域管轄方面,對(duì)于民事稅務(wù)案件根據(jù)“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級(jí)別管轄方面,一般的稅務(wù)案件均由基層人民法院受理,重大稅務(wù)案件可以由中級(jí)人民法院受理,特別重大的稅務(wù)案件可以由高級(jí)人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務(wù)案件｡同時(shí)確保稅務(wù)法庭的獨(dú)立性,才能保證它對(duì)稅務(wù)糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務(wù)法庭真正成為稅法司法化的平臺(tái)之一｡

2.組建稅務(wù)警察

稅務(wù)警察機(jī)構(gòu)是國外比較常見的一種稅收司法保障機(jī)構(gòu),主要任務(wù)是負(fù)責(zé)維持稅務(wù)治安秩序,調(diào)查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預(yù)防和制止危害稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員的案件發(fā)生｡由于稅務(wù)警察具有稅收專業(yè)知識(shí)，將會(huì)大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當(dāng)涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時(shí)取證上重復(fù)勞動(dòng)的 問題 ｡因此為確保稅務(wù)法庭的有效運(yùn)作,在稅務(wù)稽查的基礎(chǔ)上應(yīng)該組建稅務(wù)警察｡

從我國依法治稅的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)考慮,建立稅務(wù)警察制度勢(shì)在必行,然而是否一定要設(shè)立專門的稅務(wù)警察機(jī)構(gòu)值得 研究 ｡學(xué)界有三個(gè)方案可供選擇:

篇8

    所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實(shí)、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識(shí)或民法觀念的現(xiàn)代化。

    一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

    在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨(dú)特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時(shí)私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì);從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟(jì)。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實(shí)施來樹立和強(qiáng)化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種交換經(jīng)濟(jì),客觀要求社會(huì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個(gè)市場(chǎng)主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個(gè)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護(hù)個(gè)體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場(chǎng)主體平等、獨(dú)立的法律人格,建立尊重人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)的價(jià)值機(jī)制;依法確認(rèn)和保障市場(chǎng)主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對(duì)個(gè)體權(quán)利的保障而不是對(duì)個(gè)體義務(wù)的強(qiáng)制,注重以權(quán)利為基點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身的要求。又由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護(hù)自然人與法人等市場(chǎng)主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個(gè)法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。

    確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對(duì)我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)公民的私法利益,而不是維護(hù)某一社會(huì)集團(tuán)的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護(hù)公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進(jìn)民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達(dá)到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實(shí)是一項(xiàng)緊迫而深遠(yuǎn)的法制建設(shè)工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個(gè)自由、平等、博愛的社會(huì);1896年《德國民法典》的制定,旨在實(shí)現(xiàn)德意志一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對(duì)市民社會(huì)的靜態(tài)規(guī)范(獨(dú)立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實(shí)現(xiàn)一場(chǎng)更為深刻而廣闊的社會(huì)變革,為最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化和社會(huì)主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對(duì)理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護(hù)自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實(shí)踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動(dòng)的歐洲法典化運(yùn)動(dòng)達(dá)到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)。《德國民法典》則體現(xiàn)了建立自治的市民社會(huì)的愿望。新興資產(chǎn)階級(jí)使其民法典成為規(guī)范社會(huì)私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達(dá)到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚(yáng)民法精神,全面提高全民族的民法意識(shí),繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達(dá)史后,曾經(jīng)指出:一個(gè)國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進(jìn)化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊(yùn)含著社會(huì)進(jìn)步的深刻道理。民法確實(shí)以其特有的精神反映著社會(huì)開化和進(jìn)步的程度,民法是否發(fā)達(dá)是整個(gè)社會(huì)文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實(shí)施和宣揚(yáng),可以進(jìn)一步強(qiáng)化民法的自主意識(shí)和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識(shí),從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動(dòng)態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨(dú)立性,即意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時(shí)所強(qiáng)調(diào)的“獨(dú)立資格”、“獨(dú)立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨(dú)立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實(shí)踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對(duì)自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位;確認(rèn)國家在特定場(chǎng)合的民事主體地位。特別是重點(diǎn)補(bǔ)足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機(jī)關(guān)及其責(zé)任、財(cái)團(tuán)法人等內(nèi)容。

篇9

所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實(shí)、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識(shí)或民法觀念的現(xiàn)代化。

一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨(dú)特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時(shí)私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì);從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟(jì)。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實(shí)施來樹立和強(qiáng)化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種交換經(jīng)濟(jì),客觀要求社會(huì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個(gè)市場(chǎng)主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個(gè)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護(hù)個(gè)體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場(chǎng)主體平等、獨(dú)立的法律人格,建立尊重人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)的價(jià)值機(jī)制;依法確認(rèn)和保障市場(chǎng)主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對(duì)個(gè)體權(quán)利的保障而不是對(duì)個(gè)體義務(wù)的強(qiáng)制,注重以權(quán)利為基點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身的要求。又由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護(hù)自然人與法人等市場(chǎng)主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個(gè)法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。

確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對(duì)我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)公民的私法利益,而不是維護(hù)某一社會(huì)集團(tuán)的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護(hù)公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進(jìn)民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達(dá)到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實(shí)是一項(xiàng)緊迫而深遠(yuǎn)的法制建設(shè)工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個(gè)自由、平等、博愛的社會(huì);1896年《德國民法典》的制定,旨在實(shí)現(xiàn)德意志一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對(duì)市民社會(huì)的靜態(tài)規(guī)范(獨(dú)立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實(shí)現(xiàn)一場(chǎng)更為深刻而廣闊的社會(huì)變革,為最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化和社會(huì)主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對(duì)理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護(hù)自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實(shí)踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動(dòng)的歐洲法典化運(yùn)動(dòng)達(dá)到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)。《德國民法典》則體現(xiàn)了建立自治的市民社會(huì)的愿望。新興資產(chǎn)階級(jí)使其民法典成為規(guī)范社會(huì)私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達(dá)到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚(yáng)民法精神,全面提高全民族的民法意識(shí),繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達(dá)史后,曾經(jīng)指出:一個(gè)國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進(jìn)化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊(yùn)含著社會(huì)進(jìn)步的深刻道理。民法確實(shí)以其特有的精神反映著社會(huì)開化和進(jìn)步的程度,民法是否發(fā)達(dá)是整個(gè)社會(huì)文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實(shí)施和宣揚(yáng),可以進(jìn)一步強(qiáng)化民法的自主意識(shí)和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識(shí),從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動(dòng)態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨(dú)立性,即意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時(shí)所強(qiáng)調(diào)的“獨(dú)立資格”、“獨(dú)立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨(dú)立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實(shí)踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對(duì)自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位;確認(rèn)國家在特定場(chǎng)合的民事主體地位。特別是重點(diǎn)補(bǔ)足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機(jī)關(guān)及其責(zé)任、財(cái)團(tuán)法人等內(nèi)容。

第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費(fèi)就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運(yùn)動(dòng)就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認(rèn)其對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們?cè)诮粨Q中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,許多經(jīng)濟(jì)活動(dòng)大量發(fā)生在基于他人財(cái)產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進(jìn)行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現(xiàn),是商品流通領(lǐng)域中的最一般的、普遍的法律規(guī)范。債權(quán)制度是直接規(guī)范交易行為的,債的一般規(guī)則是規(guī)范交易過程,維護(hù)交易秩序的基本規(guī)則,而各類合同制度也是保護(hù)正常交換的具體規(guī)則。合同制度方面,全國九屆人大二次會(huì)議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實(shí)施近20年的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》統(tǒng)一起來,這不僅是統(tǒng)一法制的需要,也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,它有利于市場(chǎng)規(guī)則的形成和世界經(jīng)濟(jì)的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國民法所規(guī)定的債權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的需要。我們要建立、健全與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設(shè)立債的一般規(guī)定,即對(duì)債權(quán)法的基本原則、債的發(fā)生、債的效力、債的變更和消滅做出規(guī)定。(2)對(duì)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理債的構(gòu)成和效力做出更為詳細(xì)的規(guī)定。由于債權(quán)和合同制度的設(shè)立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時(shí)間的限制,從而有力地推動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

第四,人身權(quán)制度的完善。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì),不僅要求民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到切實(shí)的保護(hù),而且也要求其人身權(quán)利得到充分的尊重和保護(hù),因?yàn)橄碛腥松頇?quán)利是享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的前提,也是捍衛(wèi)人的自由、獨(dú)立與尊嚴(yán)所必須的。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定,各國關(guān)于人格權(quán)的法律主要是由司法發(fā)展起來的。我國《民法通則》雖然以相當(dāng)?shù)钠鶎?duì)人身權(quán)作了規(guī)定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權(quán)的一般規(guī)定,即對(duì)人身權(quán)基本原則、人身權(quán)的取得與保護(hù)加以規(guī)定。(2)擴(kuò)大人身權(quán)的保護(hù)范圍,在人身權(quán)的類型上增補(bǔ)隱私權(quán)、權(quán)、親權(quán)等內(nèi)容。(3)在民法典體系上,人格權(quán)應(yīng)該作為一個(gè)獨(dú)立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權(quán)利,就是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)(其中主要是人格權(quán)),這是民法的兩個(gè)支柱,既然財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項(xiàng)制度,人格權(quán)為何不能成為一項(xiàng)獨(dú)立存在的制度?否認(rèn)人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度存在的必要性,實(shí)際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系,但主體的人格和人格權(quán)是兩個(gè)不同的概念,對(duì)人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對(duì)人格的侵害,而且也會(huì)造成對(duì)自然人人身利益甚至財(cái)產(chǎn)利益的損害,它涉及到民法中的許多內(nèi)容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠?yàn)槿烁駲?quán)提供保障,但人格權(quán)的確認(rèn),是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化,這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項(xiàng)制度來加以確認(rèn)。

第五,財(cái)產(chǎn)繼承制度的完善。財(cái)產(chǎn)繼承制度是有關(guān)自然人死亡后將其遺留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其繼承人的法律制度。從實(shí)質(zhì)上看,自然人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)不過是其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在死后的延伸,保護(hù)自然人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)是保護(hù)其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的重要組成部分。因此,財(cái)產(chǎn)繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)主要發(fā)生在具有一定身份關(guān)系(如婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養(yǎng)、撫育而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系在一方死亡時(shí)的體現(xiàn),因此,民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一些原則并不能完全適用于財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)關(guān)系。完善財(cái)產(chǎn)繼承制度,對(duì)全面保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),保障家庭經(jīng)濟(jì)職能的順利實(shí)現(xiàn),促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明的建設(shè),具有重要意義。具體包括:(1)擴(kuò)大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母贍養(yǎng)的積極性,應(yīng)確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務(wù)清償制度,在確立限定繼承原則的同時(shí),應(yīng)注意對(duì)被繼承人債權(quán)人利益的保護(hù),規(guī)定保證遺產(chǎn)首先用于清償死者債務(wù)的具體措施。(3)規(guī)定夫妻共同遺囑制度,以維護(hù)配偶和年幼子女的繼承權(quán)。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時(shí)效等制度,也是配合上述制度發(fā)揮作用的。它們也和商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系有著密切的聯(lián)系。民事法律行為制度為商品所有者和經(jīng)營者從事商品交換活動(dòng)確立了行為的準(zhǔn)則;制度解決了商品經(jīng)營者在交換活動(dòng)中因時(shí)間和空間的分離以及專業(yè)、技術(shù)等能力的限制所產(chǎn)生的困難;而時(shí)效制度可以有力地促進(jìn)商品流通,加速商品的周轉(zhuǎn)。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進(jìn)一步完善。

篇10

教學(xué)的起點(diǎn)是對(duì)定義進(jìn)行介紹、分析與闡述。例如，對(duì)于倍數(shù)與因數(shù)的相關(guān)介紹，應(yīng)該從數(shù)學(xué)等式出發(fā)，運(yùn)用“35=5×7，36=4×9=2×2×3×3”等式子，引導(dǎo)學(xué)生掌握基礎(chǔ)理論知識(shí)。如，我們只在自然數(shù)（0除外）內(nèi)研究倍數(shù)與因數(shù)，倍數(shù)可以分成幾個(gè)因數(shù)的乘積，也就是說倍數(shù)是等式一邊較大的數(shù)。由此引申出質(zhì)數(shù)與合數(shù)，質(zhì)數(shù)是除了1和它本身之外，不能被其他數(shù)整除的正整數(shù)，又稱素?cái)?shù)。質(zhì)數(shù)只有1和它本身兩個(gè)因子，而合數(shù)有超過2個(gè)因子。0與1既不是質(zhì)數(shù)也不是合數(shù)。倍數(shù)、因數(shù)是相互的概念，質(zhì)數(shù)與合數(shù)共同構(gòu)成了除1以外的正整數(shù)。

在了解了倍數(shù)、因數(shù)相關(guān)理論知識(shí)以后，借助練習(xí)題，引導(dǎo)學(xué)生深入鞏固和加深對(duì)倍數(shù)、因數(shù)相關(guān)知識(shí)的理解，并進(jìn)一步引導(dǎo)學(xué)生找出一個(gè)數(shù)的所有因子。如，歸納猜想“是6的倍數(shù)一定是2和3的倍數(shù)嗎？是14的倍數(shù)一定是哪幾個(gè)數(shù)的倍數(shù)？”通過逐步深入，鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)散思維，找出規(guī)律。

二、點(diǎn)出特征，發(fā)現(xiàn)特殊規(guī)律

有了扎實(shí)的理論知識(shí)，進(jìn)一步需要強(qiáng)化學(xué)生思維，鼓勵(lì)學(xué)生運(yùn)用數(shù)學(xué)的思維與方法找出相關(guān)問題的規(guī)律，以此強(qiáng)化學(xué)生數(shù)學(xué)科學(xué)素養(yǎng)。小學(xué)生由于年齡小，對(duì)于一些未知的事物具有很大興趣，教學(xué)需要結(jié)合學(xué)生思維特點(diǎn)，運(yùn)用科學(xué)的引導(dǎo)方法，鼓勵(lì)學(xué)生自主實(shí)踐，探索分析，找出規(guī)律。通過點(diǎn)出特征，鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)現(xiàn)特殊規(guī)律，強(qiáng)化學(xué)生學(xué)習(xí)積極性與主動(dòng)性，由此促進(jìn)學(xué)生創(chuàng)新思考，增加對(duì)數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的熱愛和興趣。

例如，以探索活動(dòng)“2、5倍數(shù)的特征”、“3倍數(shù)的特征”為例，展開興趣小組合作交流活動(dòng)。教師設(shè)計(jì)百數(shù)版，或者借助多媒體展開教學(xué)，結(jié)合提問教學(xué)，引導(dǎo)學(xué)生思考，指導(dǎo)學(xué)生思考方向。在從左到右，從上到下依次排列的1～100個(gè)數(shù)中，找出5的倍數(shù)，用紅色彩筆圈出來，在這100個(gè)數(shù)中，將2的倍數(shù)用綠色彩筆點(diǎn)出來，將3的倍數(shù)用白色彩筆勾起來。學(xué)生分為幾個(gè)小組，每3位同學(xué)一組，在活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)，5的倍數(shù)末尾都是0或5，2的倍數(shù)末尾是0、2、4、6、8，3的倍數(shù)各個(gè)位數(shù)加起來的和也是3的倍數(shù)。通過點(diǎn)出特征，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)規(guī)律，掌握數(shù)學(xué)知識(shí)與學(xué)習(xí)方法。

三、實(shí)施探索，有效強(qiáng)化思維

為加深學(xué)生對(duì)倍數(shù)與因數(shù)相關(guān)知識(shí)的印象，教師組織展開小組合作趣味活動(dòng)。例如，將學(xué)生分為幾個(gè)小組，每個(gè)小組5人，1號(hào)同學(xué)任意寫一位三位數(shù)交給2號(hào)同學(xué)，2號(hào)將這個(gè)數(shù)按同樣的順序再寫一遍成為6位數(shù)，交給3號(hào)同學(xué)，3號(hào)同學(xué)除以11交給4號(hào)同學(xué)，4號(hào)同學(xué)將得到的數(shù)除以13交給5號(hào)同學(xué)，5號(hào)同學(xué)除以7公布答案。根據(jù)這個(gè)游戲活動(dòng)，學(xué)生發(fā)現(xiàn)答案和1號(hào)同學(xué)寫出的數(shù)字一樣。之后，教學(xué)引導(dǎo)學(xué)生思考、猜想與歸納，得出11×13×7=1001，所以2號(hào)先將數(shù)擴(kuò)大1001倍，再經(jīng)過三位同學(xué)縮小1001倍，得到原來的數(shù)字。又如展開探索活動(dòng)，將從左到右，從上到下排列的1-100，通過先劃掉1，再劃掉除2外2的倍數(shù)，再劃掉除3外3的倍數(shù)和除5外5的倍數(shù)，以此下去，得出1-100內(nèi)所有質(zhì)數(shù)。通過實(shí)施游戲探索活動(dòng)，有效強(qiáng)化學(xué)生思維，探索數(shù)學(xué)科學(xué)素養(yǎng)。

四、總結(jié)歸納，促進(jìn)自主實(shí)踐

知識(shí)的起源、發(fā)生與發(fā)展是循序漸進(jìn)的過程，在了解了基礎(chǔ)理論以后，學(xué)生對(duì)知識(shí)的了解會(huì)不斷深入，遵循理論認(rèn)識(shí)、實(shí)踐探索、總結(jié)歸納、分析思考、構(gòu)建知識(shí)網(wǎng)絡(luò)等一系列的思維運(yùn)行過程。