導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政訴訟法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據(jù)、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內(nèi)在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案

甘露原系暨南大學某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學依據(jù)《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規(guī)定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。

法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現(xiàn)。

3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應當從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產(chǎn)生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當基礎上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優(yōu)質實效，應當經(jīng)立法機關的確認而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規(guī)劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。

3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習慣路線，行為妥當。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執(zhí)法權威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學內(nèi)涵：限權指導與銜接復議

1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創(chuàng)制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監(jiān)督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復議的理想銜接?！缎姓妥h法》第1條規(guī)定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標準的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫(yī)院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴格的發(fā)展脈絡，發(fā)展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價值標準

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執(zhí)法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關聯(lián)性。比如,申請公務員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當?shù)牟蛔鳛椤２划數(shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責的行政機關可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。

（2）原告應當承當?shù)奶厥庹f服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯(lián)的事實承擔舉證責任。

2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。

3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

參考文獻：

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篇2

其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。

篇3

一、協(xié)調制度在審判實踐的應用及存在問題

基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現(xiàn)實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調的結果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進行“協(xié)商”、“協(xié)調”的結果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協(xié)調不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調制度，協(xié)調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經(jīng)濟不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實踐中的協(xié)調方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監(jiān)督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協(xié)調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見?！啊缎姓V訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協(xié)調很多是達成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當事人達成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協(xié)調方式被廣泛應用及實踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協(xié)調理論的研究，更應盡快從立法上加以規(guī)范。

二、行政訴訟協(xié)調概述

（一）訴訟協(xié)調的概念

中國社會科學院綜合研究所對“協(xié)調”的解釋是：“使配合得適應?！盵3]可見，協(xié)調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協(xié)調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協(xié)調既是當事人處分權的體現(xiàn)，又是法院“準審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。

（二）訴訟和解、協(xié)調、調解的異同

訴訟和解，協(xié)調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。

1、訴訟和解與訴訟協(xié)調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協(xié)商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達成，所以和解和協(xié)調的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。

2、訴訟調解與訴訟協(xié)調。根據(jù)中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調和訴訟調解的共同點表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應選擇引入?yún)f(xié)調制度

在訴訟和解、訴訟協(xié)調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協(xié)調制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協(xié)調制度的建立，完全可以將審判實踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調”的大概念中，成為協(xié)調制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調機制有其理論基礎。訴訟協(xié)調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。

第一，相關法律的規(guī)定，為協(xié)調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協(xié)調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當?shù)膮f(xié)調工作，做到既監(jiān)督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調提供了可能性。現(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現(xiàn)。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協(xié)調使雙方“合意和解”的基礎。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協(xié)調創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產(chǎn)生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產(chǎn)生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調制度，故該案以原告撤訴結案。

三、構建我國的行政訴訟協(xié)調制度

如何構建我國行政訴訟協(xié)調制度，筆者認為，應把握以下幾點。

（一）訴訟協(xié)調所形成“合意和解”的性質

訴訟協(xié)調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協(xié)調的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協(xié)調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協(xié)調制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協(xié)調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標準。訴訟協(xié)調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協(xié)調。超級秘書網(wǎng)

3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協(xié)調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。

（三）訴訟協(xié)調的案件類型

公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調，只有可以協(xié)調的行政案才可以引入?yún)f(xié)調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。

4、其它有可能通過協(xié)調解決的案件。

（四）訴訟協(xié)調的結案方式

行政訴訟協(xié)調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結訴訟的裁定。

行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協(xié)議履行，當事人可申請人民法院強制執(zhí)行經(jīng)確認的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。

（五）協(xié)調制度的救濟

當事人達成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應給予適當?shù)木葷斒氯丝梢陨暾堅賹彛孩偾趾依?、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.

篇4

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：

篇5

1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內(nèi)容對受案范圍進行了正式具體的規(guī)定。其中第二條進行了概括性規(guī)定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產(chǎn)權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列?！蓖瑫r第十一條的肯定列舉的規(guī)定和第十二條否定列舉的規(guī)定，這些規(guī)定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規(guī)定。以及2000年《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規(guī)定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障?？偨Y我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發(fā)展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規(guī)定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現(xiàn)的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。

（二）司法實踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經(jīng)常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現(xiàn)實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發(fā)現(xiàn)受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數(shù)量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現(xiàn)在市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現(xiàn)象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區(qū)。二是對受案范圍加以明確具體規(guī)定，主要是針對受案范圍的總體性規(guī)定及八種肯定列舉受案的規(guī)定存在一定的模糊性。

二、現(xiàn)實困境的角度分析

現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的立法規(guī)定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規(guī)定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規(guī)定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現(xiàn)今我國在這方面已經(jīng)有了根本性的變化。經(jīng)過20多年的積累，行政法方面的規(guī)定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟?！懊窀婀佟币巡辉贋槿穗y以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定到現(xiàn)今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規(guī)定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規(guī)定。

在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據(jù)，而總則中的概括性規(guī)定則僅為一種指導性原則的規(guī)定。因此對11條和12條的列舉性規(guī)定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區(qū)，導致行政行為得不到監(jiān)督、公民的權利得不到救濟。另外現(xiàn)實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優(yōu)于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據(jù)現(xiàn)行行訴法規(guī)定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產(chǎn)權的案件及內(nèi)部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現(xiàn)司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監(jiān)督，防止行政濫權和行政不作為。”

三、國際法制環(huán)境的角度分析

篇6

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應當確認違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；驅赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題

國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?，”按此?guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產(chǎn)保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉。但根據(jù)執(zhí)行回轉的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

篇7

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關取得的證明楊某某實現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經(jīng)復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的?！睏钅衬巢环咂簠^(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。

思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。

本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據(jù)為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據(jù)判決書收繳或者退回?！惫P者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規(guī)補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發(fā)《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節(jié)，依法進行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢?，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實體法規(guī)和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。

思考二：關于稅務行政違法證據(jù)證明標準與刑事訴訟證據(jù)證明標準及銜接問題。

篇8

（一）從行政執(zhí)法的角度講，受案范圍擴大的必然性

人世后，WTO規(guī)則多數(shù)與政府行為有關，政府是市場規(guī)則的制定者，市場秩序的監(jiān)管者，公共物品的提供者，中國信守人世承諾，首先是按照WTO規(guī)則轉變政府行政行為的方式。其次，按照WTO市場準人原則，我國把過去單方面為主的自我開放轉變?yōu)榕cWTO成員之間雙向的相互開放，由過去試點的政策性開放轉變?yōu)樵诜煽蚣芟碌目深A見開放。把有限的市場開放逐步擴大為全方位的市場開放，隨著政府行政行為參與下的市場開放的不斷深入，我國行政執(zhí)法的范圍將日趨廣泛，這也必然帶來我國行政訴訟受案范圍的相應擴大。[1]據(jù)有關資料表明，WTO協(xié)議中要求司法復審的條款包括GATr（《世貿(mào)總協(xié)定》>第10條（3）款、《反傾銷協(xié)議》第13條、《海關估價協(xié)議》第11條、《裝運前檢查協(xié)議》第4條、《補貼和反補貼協(xié)議》第23條、GATS（《服務貿(mào)易總協(xié)定》）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定）第41條至50條和第59條以及《政府采購協(xié)議）第20條，這些條款所提及的某些行政行為，我國行政機關過去已經(jīng)執(zhí)行過，但還有許多行政行為，都是我國行政執(zhí)法領域未曾涉及的。

（二）從WTO規(guī)則要求講，受案范圍擴大的必要性

1.對于行政終局性裁決的行為，人民法院仍應有權進行司法審查我國《行政訴訟法》第12條第（4）款規(guī)定：法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理。[1]根據(jù)我國原有法律，規(guī)定行政機關可以最終裁決的法律有四部：（1）《中華人民共和國商標法》規(guī)定商標評審委員會對申請注冊商標中的行政爭議有終局裁決權；（2）《中華人民共和國專利法》規(guī)定專利復審委員會對申請實用新型專利、外觀設計專利的行政糾紛，有最終裁決權；（3）《中華人民共和國外國人人境出境管理法》規(guī)定被公安機關依該法處罰的外國人對處罰不服，可以申請公安機關復議，也可以選擇提起行政訴訟，倘若選擇行政復議，那么行政復議機關的裁決是終局裁決；（4）《中華人民共和國公民出境入境管理法》規(guī)定同前。這些原有規(guī)定表明，對于由行政機關最終裁決的具體行政行為，即使損害了相對人的合法權益（終局裁決機關也無法保證把每一個行政行為實施的近乎完美），相對人也不能通過人民法院申請司法救濟。加入WTO以后，一些貿(mào)易協(xié)定就與我國的這種法律規(guī)定相沖突，[3]例如TRIPS第41條第4款規(guī)定，對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下，都應使當事人有機會要求司法審查。因此，2001年10月27日《商標法》重新修訂后取消了上述規(guī)定，當事人對商標評審委員會的裁決有權。但其他法律仍有待完善。

2.對于部分抽象行政行為提起的訴訟，人民法院應有權受理

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件；對具體行政行為是否合法進行審查。第12條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章，或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，人民法院不予受理。從這兩條法律規(guī)定中我們不難看出，我國行政訴訟法律已經(jīng)嚴格把“抽象行政行為”排除在人民法院的受案范圍之外……而在GATS中，行政機關的政策和具有普遍約束力的決定和命令，依據(jù)申請者的請求，可以提起司法審查。如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應的救濟。這又是一次碰撞，這一碰撞，再次提醒我們：為了適應WTO規(guī)則的要求，對于部分抽象行政行為引起的爭議，也將走進我們的行政訴訟領域，人民法院的受案范圍也將更加的廣泛。二、我國行政訴訟將日趨復雜化加入WTO以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，其主要原因如下：

（一）人民法院受案范圍的不斷擴大

（前述）

（二）涉外行政訴訟的增多

人世后，外國企業(yè)、公民將大量的涌入國內(nèi)市場，進行經(jīng)濟貿(mào)易活動，伴隨著我國行政執(zhí)法范圍的擴大，涉外行政訴訟案件數(shù)量也會日趨增多，案件類型也會五花八門，訴訟當事人也將更為復雜，涉及的部門法將會不止一個，加上我國《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋規(guī)對我國參加的國際條約除我國聲明保留的條款外，應予優(yōu)先適用的原則，以及WTO非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則，就更增加了我國涉外行政訴訟案件的復雜性。

（三）WTO規(guī)則與我國法律的沖突

WTO規(guī)則和原則與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的許多規(guī)定存在著沖突，這種現(xiàn)象主要會引起兩種后果，首先是我國大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，其次是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂。這種模糊和混亂也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。

（四）行政行為實施方式的轉化

加入WTO以后，為了使各國政府在和平的、可預測以及平等的環(huán)境中進行自由貿(mào)易與解決爭端，確保市場主體進行市場交換的連續(xù)性、自主性，充分尊重價值規(guī)律，突出政府的服務職能，我國行政權作用方式將由規(guī)則導向型取代權力導向型，溫和服務型權力作用方式取代強制命令型權力作用方式。這勢必帶來今后一個時期行政執(zhí)法權限范圍及實施方式過渡轉化的復雜局面，自然也會引起行政訴訟的復雜化。

三、我國行政訴訟核心的內(nèi)涵將有所延伸

《行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。我國行政訴訟從理論到實踐，把這一規(guī)定界定為人民法院通過行政審判對具體行政行為進行合法性審查的特有原則。這一原則長期以來似乎構成了我國行政訴訟的核心，它在原則上在給予行政機關的法定裁量權以尊重的同時，限制了人民法院對具體行政行為是否正當、合理進行司法審查的權力。盡管在《行政訴訟法》第54條第4款規(guī)定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更。但這條規(guī)定在司法實踐中給予人民法院的權力空間有限，只賦予人民法院以程序的審查，實體的審查裁決權仍然掌握在行政機關手中，也就是說對這種行政行為的合理性無法進行實體的法律裁決。另外，人世后，WTO協(xié)定中的許多規(guī)定，對我國行政訴訟的這一審查原則提出了更高的要求。[4]GATS與GATr中規(guī)定，凡符合WTO的規(guī)則和原則體系的要求，可以提起司法審查的行政行為，各成員國的司法機關在對其進行司法審查時，不能僅限于以合法性審查為標準，而需更側重于客觀與事實上的公正，即要求是一種實質上的公正與合理。這無疑是對我國行政行為司法審查原則提出了更高的要求，同時也是對我國行政訴訟原有核心內(nèi)涵的沖擊。因此，筆者認為，為了適應WTO規(guī)則的要求，我們必須打破這種核心內(nèi)涵的框架，在行政訴訟領域構建一個全新的理念體系，真正實現(xiàn)行政訴訟核心內(nèi)涵的全面的法理學延伸。

四、我國行政訴訟的價值取向將具有“國際化”特色

《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法制定本法。”通過這個規(guī)定可以看出，我國建立行政訴訟制度的主要作用在于保護行政管理中相對人的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，這一司法制度的價值取向帶有很強的中國特色。加入WT0以后，中國將溶人世界的經(jīng)濟大舞臺，立足于國際的大市場，那么行政訴訟的價值就不能再局限于現(xiàn)有的社會層面上了。人世后，國外的企業(yè)、公民可以直接援引WTO的規(guī)則向人民法院提起行政訴訟或以我國為被告、在其本國提起行政訴訟，他們也可以援引我國的法律提起行政訴訟。同樣，我國的個人或企業(yè)也可以援引WTO規(guī)則，在國內(nèi)直接外國政府，這表明，我國的行政訴訟不論從訴訟主體到訴訟參加人，甚至是訴訟客體都將具有國際化特色，也就是說行政訴訟價值的高低，將反映出我國執(zhí)法水平的高低，一定程度上代表著我國的國際形象。對于WTO而言，行政訴訟的價值將更加集中地體現(xiàn)在對WT0相關條款的廣泛的司法審查權，體現(xiàn)在保證WTO規(guī)則在中國的良性運作，以期真正實現(xiàn)經(jīng)濟全球化與貿(mào)易自由化。所有這些都在賦予我國行政訴訟的價值取向以濃重的“國際化”特色。

五、我國行政訴訟相關法律法規(guī)的制定、清理、修改工作將更加迫切而必要

WTO規(guī)則是一個龐大的法律體系，調整范圍包括貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權、投資措施，今后還將涉及電子商務、競爭、環(huán)境和勞工等問題，這些方面都會涉及法律適用問題。加上隨著我國行政訴訟的受案范圍不斷擴大，WTO規(guī)則與行政訴訟相關法律的沖突將不斷出現(xiàn)。盡管我國《行政訴訟法》規(guī)定，我國締結或者參加的國際條約，同該法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但并不等于人民法院必須直接適用WTO規(guī)則因為我國一直將維護國家原則作為處理國際事務的首要原則[5]，而且WTO法律體系內(nèi)容龐雜，除協(xié)定、協(xié)議外還包括DSB（爭端解決機構）的終審裁決，很難準確適用；WTO的官方語言是英、法、西班牙文，至今沒有一部完整準確的WTO中文本。在這種情況下，適用WTO規(guī)則將更加困難。這就要求我們必須加強和完善我國行政訴訟相關法律法規(guī)的制定、清理和修改工作，更快更好地解決與WTO規(guī)則的沖突，增強WTO規(guī)則在我國的生命力。[5]據(jù)悉，目前我國有2000多條法律、法規(guī)需要修改。另外，中國加入WTO后，隨著我國行政權作用方式的轉變，行政行為的公開化，我國政府將通過清理與制定規(guī)則適應這種轉變，以保護公民、法人和其他組織的合法權益。[7]據(jù)專家預測，我國人世后應在5年內(nèi)對不符合WTO，規(guī)則的法律法規(guī)及政府法令作出修改，以適應WTO的游戲規(guī)則。預計到2010年，將會形成適應社會主義市場經(jīng)濟要求，符合中國國情的市場經(jīng)濟法律體系。

六、我國行政訴訟的審理模式將按照WTO規(guī)則的要求實現(xiàn)轉型

（一）行政訴訟中當事人權利細化的轉型

我國《行政訴訟法》在總則、訴訟參加人、證據(jù)、和受理，審理和判決等章節(jié)對當事人在行政訴訟中的權利做出了明確的規(guī)定，而WTO規(guī)則與原則體系，對于當事人在行政訴訟中的權利作出了更為明確與詳細的規(guī)定[8]，集中體現(xiàn)在TRIPS第42條、43條等條款中。這些條款規(guī)定：原告有權依有關秩序維護自己的權利；被告應獲得及時、內(nèi)容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經(jīng)濟負擔；雙方應有充分陳述的機會，對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施，應有權責令掌握證據(jù)的一方提供證據(jù)；應使被侵權人有“獲得信息權”，在被告濫用執(zhí)法秩序時，應使被告獲得損害賠償；應有在不進行補償?shù)那闆r下，將已發(fā)現(xiàn)的侵權商品排出商業(yè)渠道等。TRIPS條款的這些規(guī)定，提示我們要盡快實現(xiàn)現(xiàn)有審理模式中當事人訴權細化的轉型。

（二）行政訴訟對行政程序審查標準的轉型

篇9

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內(nèi)容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內(nèi)容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內(nèi)涵更豐富的權利,除了包含訴權的內(nèi)容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結果的正當性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結果?，F(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠實現(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。

在現(xiàn)代法治社會,當民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內(nèi)容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇10

環(huán)境行政公益訴訟是指特定當事人認為行政機關的行政行為侵害或威脅到環(huán)境公益，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行法定職責或糾正、制止損害環(huán)境公益的行政活動的制度。

誠然，建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國有著現(xiàn)實的必要性和緊迫性，但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入，環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn)：

一、對行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規(guī)定：一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規(guī)定，二是第24條關于原告范圍的規(guī)定，即確定原告的不同情形，三是第37－41條關于起訴、受理條件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定，人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格，即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中，又進一步規(guī)定了確立原告資格的新標準，即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！?司法解釋的這一規(guī)定擴大了原告資格的范圍，賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人，復議決定中的厲害關系人，治安管理處罰中的受害人，與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑，但其卻遠遠不能適應環(huán)境行政公益訴訟的要求，因為其最大弊端只在于個體利益的救濟，而忽視了公共利益的存在，將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為，在今日之中國，生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴重，違法行政普遍存在，民眾普遍參與意識較差的大環(huán)境下，要在我國引入環(huán)境行政公益訴訟制度，就應該改變相應的立法規(guī)定。我國可以效仿歐美發(fā)達國家，規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害，任何單位或個人都可以提起行政訴訟，即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。

二、對行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，大體上采用三種方式，即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定，第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉，共列舉了8種具體行政行為，第12條是對不可訴行政行為的反面排除，將國家行為，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外，最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括公安，國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為，調解行為和仲裁行為，行政指導行為，重復處理行為和對相對人的權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰，在司法實踐中操作性強，但是其卻不利于對公眾環(huán)境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中，有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境，抽象行政行為針對不特定的多數(shù)人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時，其影響的范圍比具體行政行為更深更廣，為了保護環(huán)境公益，必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而我國相關的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外，公眾環(huán)境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環(huán)境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要，因為環(huán)境一旦被破壞，短時間內(nèi)想要恢復十分困難，或者要付出更為昂貴的成本，所以必須在行政違法行為造成實際損害之前，將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以，從立法層面，公眾環(huán)境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為，公眾環(huán)境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環(huán)境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]轉貼于

三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定：人民法院審理行政案件，應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益，由于其公益性的特點，牽涉面廣，專業(yè)技術性強，由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性，無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用，這樣會造成原告濫訴。對此，筆者認為，可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費用，經(jīng)審查屬合理合法起訴時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用全數(shù)退還。但是，如果經(jīng)審查屬故意捏造事實，無禮取鬧，訴訟費用不予返還，以達到懲戒得目的。此外，我國現(xiàn)行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制，筆者認為，提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力，加之行政機關的優(yōu)勢地位壓力，一般民眾是不愿提起的，為了鼓勵原告敢于同破壞環(huán)境的勢力做斗爭，應在原告勝訴后由國家給予其適當?shù)莫剟?。[4]這種獎勵，可以從對被告的經(jīng)濟制裁中提取。

四、對行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)

筆者認為，在環(huán)境行政公益訴訟案件中，“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經(jīng)過長期的自然選擇才最終形成的，它的徹底恢復絕不是一年半載的事情，所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞，往往難以再挽回。因此，在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后，為了環(huán)境公益，應該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。

五、對訴訟時效的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法第三十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道做出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。筆者認為，由于公益訴訟是基于保護國家利益、社會公共利益所需的，應該不受訴訟時效的限制，以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。

參考文獻

[1][2]姜明安，行政法與行政訴訟法「M，北京，北京大學出版社，高等教育出版社.2005.