導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇私法自治論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、引言：從自治遭遇司法說(shuō)開(kāi)去

高校自治，亦稱大學(xué)自治，高校以自治為宗旨，大學(xué)的誕生和成長(zhǎng)始終高舉自治的旗幟，大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價(jià)值取向的：即大學(xué)是研究、傳播智慧和學(xué)問(wèn)的場(chǎng)所，應(yīng)讓學(xué)術(shù)專家單獨(dú)解決知識(shí)領(lǐng)域中的問(wèn)題。因此其應(yīng)是一個(gè)自治性團(tuán)體，決定應(yīng)該開(kāi)設(shè)哪些科目及如何講授知識(shí)，分配學(xué)校的教育資源，決定學(xué)位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學(xué)自治實(shí)際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學(xué)術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無(wú)論是在國(guó)外還是在中國(guó)，大學(xué)自治都不是絕對(duì)的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會(huì)，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國(guó)，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個(gè)案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學(xué)自治面臨著前所未有的危機(jī)。有學(xué)者擔(dān)心司法權(quán)力會(huì)干預(yù)高校自治，并對(duì)學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立產(chǎn)生不良的影響；也有學(xué)者質(zhì)疑，學(xué)校的退學(xué)決定、學(xué)術(shù)委員會(huì)的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實(shí)則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對(duì)行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當(dāng)有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時(shí)，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟(jì)。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點(diǎn)呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點(diǎn)，合理剖析當(dāng)前我國(guó)高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國(guó)外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實(shí)現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當(dāng)前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢(shì)為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點(diǎn)，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國(guó)，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔(dān)公共服務(wù)的組織,屬事業(yè)法人。”國(guó)《教育法》第25條第2款規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”高校不以營(yíng)利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現(xiàn)著在其強(qiáng)烈的自治色彩——從收費(fèi)到學(xué)術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨(dú)立于國(guó)家和社會(huì)組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行考察的話，高?？墒且粋€(gè)涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理?！弊灾鬓k學(xué)是高校的一項(xiàng)法定的權(quán)利，亦是本文所稱的高校自治權(quán)或大學(xué)自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過(guò)列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導(dǎo)致高校治理過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點(diǎn)。這種雙重性的身份導(dǎo)致對(duì)高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當(dāng)高校被當(dāng)作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時(shí)更是難解難分。筆者以為，當(dāng)下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致高校自治出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，而解決這一難題的前提應(yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據(jù)《中華人民共和國(guó)高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。”“高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?jiàn)，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學(xué)者所言，高校是一個(gè)“私法人”。而其獨(dú)立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自，學(xué)術(shù)或社會(huì)將此權(quán)利稱之為大學(xué)自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項(xiàng)的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學(xué)生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學(xué)生具有相對(duì)平等性。

其二，在責(zé)任的承擔(dān)上，高校具有民事主體地位。如在學(xué)生傷害事故中，學(xué)?？梢猿蔀槊袷沦r償?shù)闹黧w。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》中新增了“教學(xué)培訓(xùn)合同”，以實(shí)現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化?！?/p>

依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導(dǎo)致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學(xué)籍管理、學(xué)位證書(shū)的頒發(fā)”等權(quán)利，學(xué)界以及司法界就尚無(wú)定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并那獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：第一，行政主體是組織而非個(gè)人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當(dāng)具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實(shí)施公共行政并承擔(dān)法律責(zé)任。

作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國(guó)家的財(cái)政撥款，在設(shè)立上實(shí)行強(qiáng)制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過(guò)程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)條款都表明高校的公法地位。依次進(jìn)路分析，高校雖然不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見(jiàn)，在高校自治的過(guò)程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問(wèn)題在于：我國(guó)高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國(guó)行政主體理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國(guó)則標(biāo)準(zhǔn)不明，“授權(quán)的組織”無(wú)法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認(rèn),行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來(lái)闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利。”于是,“當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場(chǎng)出發(fā),力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過(guò)去被疏忽的領(lǐng)域時(shí),行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時(shí)，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過(guò)程中，高校教育、教學(xué)管理領(lǐng)域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭(zhēng)有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)，人們無(wú)法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對(duì)于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問(wèn)題，可以引進(jìn)公務(wù)法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學(xué)者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問(wèn)題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國(guó)家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格,能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系?！?/p>

筆者認(rèn)為，作為事業(yè)單位的高校與法國(guó)的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國(guó)家依法設(shè)立的公益組織，它不以營(yíng)利為目的，其教育、教學(xué)活動(dòng)具有公共服務(wù)的屬性?！叭欢捎谖覈?guó)不存在公私法之分，無(wú)公法人與私法人之別，故而學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律地位?！币来诉M(jìn)路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠(chéng)如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過(guò)程中，不僅會(huì)產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時(shí)，司法權(quán)力就可以合法的介入?？梢哉f(shuō)公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個(gè)合理選擇。

篇2

加入世貿(mào)組織對(duì)中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是增加了保險(xiǎn)業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中，中國(guó)政府承諾摘要：將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國(guó)加入后2年內(nèi)，將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資獨(dú)資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎(chǔ)上，增加了合資保險(xiǎn)公司、獨(dú)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)保險(xiǎn)公司分公司三種形式。①考察美國(guó)、日本、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)對(duì)外國(guó)保險(xiǎn)公司在其國(guó)境內(nèi)從事保險(xiǎn)服務(wù)的組織形式，并無(wú)合資保險(xiǎn)公司這種形式，[1那么，合資保險(xiǎn)公司作為中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)入世的產(chǎn)物，對(duì)中國(guó)公司（即合資保險(xiǎn)公司的中方投資者和中國(guó)保險(xiǎn)公司）及外國(guó)保險(xiǎn)公司來(lái)講，是一種雙贏的結(jié)果嗎？本文擬從合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況、運(yùn)營(yíng)中暴露的新問(wèn)題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。

一、合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況及發(fā)展

（一）合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況

在中國(guó)加入世貿(mào)組織之前，外國(guó)保險(xiǎn)公司即順應(yīng)中國(guó)改革開(kāi)放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開(kāi)展保險(xiǎn)服務(wù)。1992年，美國(guó)友邦保險(xiǎn)公司在上海設(shè)立分公司，外資保險(xiǎn)正式進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。1996年11月，第一家中外合資人壽保險(xiǎn)公司--中宏人壽在上海安家。其他外國(guó)保險(xiǎn)公司也紛紛通過(guò)設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國(guó)，為外商投資的企業(yè)提供保險(xiǎn)服務(wù)。

中國(guó)加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險(xiǎn)市場(chǎng)開(kāi)放時(shí)間表，加快中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放的步伐，更加加速了外國(guó)保險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國(guó)答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司向中國(guó)公民和外國(guó)公民提供健康險(xiǎn)、團(tuán)體險(xiǎn)和養(yǎng)老金/年金險(xiǎn)服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國(guó)壽險(xiǎn)公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個(gè)國(guó)家（地區(qū)）的124家外資保險(xiǎn)公司在中國(guó)12個(gè)城市設(shè)立代表處188個(gè)，中國(guó)境內(nèi)的外資保險(xiǎn)公司已有41家，其中合資壽險(xiǎn)公司有18家（見(jiàn)圖表）。②通過(guò)圖表，我們可以看出外國(guó)壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)設(shè)立合資壽險(xiǎn)公司的方式無(wú)非兩種摘要：一是和國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)公司成立合資公司。這是外資保險(xiǎn)公司剛開(kāi)始時(shí)的一般選擇方式，但在實(shí)踐過(guò)程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險(xiǎn)公司開(kāi)始選擇和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險(xiǎn)公司。通過(guò)分析表中的資料，我們可以看出，通過(guò)第一種方式設(shè)立的合資壽險(xiǎn)公司只有3家，僅占17%，而通過(guò)第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國(guó)內(nèi)大型企業(yè)具有四個(gè)很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國(guó)務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國(guó)際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語(yǔ)言背景；三是這些企業(yè)都是中國(guó)目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國(guó)的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2

（二）合資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)的蓬勃發(fā)展

據(jù)保監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2004年全國(guó)壽險(xiǎn)保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險(xiǎn)公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③

合資壽險(xiǎn)公司能夠在短短的時(shí)間內(nèi)取得如此驕人的成績(jī)，同和其合資的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的眾多外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴無(wú)一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無(wú)一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。那么，對(duì)于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險(xiǎn)公司而言，可以在通過(guò)合資方式正常進(jìn)入市場(chǎng)的同時(shí)分享其中方合資者的優(yōu)勢(shì)資源，可能借助于中方股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。上述分析并不是危言聳聽(tīng)，在合資壽險(xiǎn)公司的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。

二、合資壽險(xiǎn)公司之法律檢討

（一）合資壽險(xiǎn)公司運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)的新問(wèn)題

合資壽險(xiǎn)公司在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作過(guò)程中也出現(xiàn)了一些新問(wèn)題，如2004年3月中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)公司意圖獨(dú)家經(jīng)營(yíng)首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險(xiǎn)有限公司為中石油39萬(wàn)已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計(jì)劃（以下簡(jiǎn)稱"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險(xiǎn)競(jìng)爭(zhēng)方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)在合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中的下列條款摘要：自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司采取合資形式是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)的一種保護(hù)，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)市場(chǎng)的發(fā)展是一種限制，是為了避免國(guó)內(nèi)壽險(xiǎn)資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險(xiǎn)公司獲得了和任何一個(gè)中國(guó)優(yōu)勢(shì)企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會(huì)，而且外資壽險(xiǎn)公司（友邦除外）只有選擇中國(guó)合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的惟一通道。

（二）合資壽險(xiǎn)公司制度缺陷的法律分析

在"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"中，中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)的行為，是借助于機(jī)場(chǎng)這一具有自然壟斷地位的場(chǎng)所來(lái)獨(dú)家銷售保險(xiǎn)的行為。從其他壽險(xiǎn)公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個(gè)人為的紀(jì)錄，不是真正通過(guò)市場(chǎng)行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險(xiǎn)公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，為合資壽險(xiǎn)公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險(xiǎn)市場(chǎng)資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險(xiǎn)資源），無(wú)論是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)，還是對(duì)獨(dú)資保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)已經(jīng)建立起來(lái)的公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險(xiǎn)公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國(guó)民族保險(xiǎn)業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。

若從國(guó)內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來(lái)分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險(xiǎn)公司或自保公司的情況下，利用合資壽險(xiǎn)公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源、獲得非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的平臺(tái)。換句話說(shuō)，中國(guó)合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹(shù)立了通過(guò)組建合資保險(xiǎn)公司來(lái)獲取保險(xiǎn)壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場(chǎng)化的保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。④

同時(shí)，和這些國(guó)內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。加上我國(guó)對(duì)于外資和合資保險(xiǎn)公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險(xiǎn)公司享有國(guó)內(nèi)股份保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資壽險(xiǎn)公司根本不可能同時(shí)獲得的壟斷利潤(rùn)和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險(xiǎn)公司和其他組織形式壽險(xiǎn)公司的不公平競(jìng)爭(zhēng)。

（三）合資壽險(xiǎn)公司組織形式的法律適用

進(jìn)一步分析這種不公平競(jìng)爭(zhēng)或制度缺陷的成因，是中國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡(jiǎn)稱保險(xiǎn)法）第70條，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡(jiǎn)稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險(xiǎn)公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？

筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險(xiǎn)法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因?yàn)?，保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險(xiǎn)公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險(xiǎn)或合資中任一項(xiàng)為非凡事項(xiàng)均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險(xiǎn)法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險(xiǎn)公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競(jìng)爭(zhēng)。若合資壽險(xiǎn)公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國(guó)公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國(guó)股份保險(xiǎn)公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過(guò)總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開(kāi)拓市場(chǎng)業(yè)務(wù)，必須按照公平競(jìng)爭(zhēng)原則通過(guò)市場(chǎng)獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒(méi)有可能借助于股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，也就從根本上避免了不公平競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)生。

三、合資壽險(xiǎn)公司法律規(guī)制的構(gòu)想

第一，保監(jiān)會(huì)應(yīng)盡快出臺(tái)規(guī)范保險(xiǎn)市場(chǎng)團(tuán)體險(xiǎn)的專門細(xì)則。

團(tuán)體險(xiǎn)領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為屢見(jiàn)不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長(zhǎng)險(xiǎn)短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險(xiǎn)退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險(xiǎn)人；三是未經(jīng)報(bào)備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問(wèn)題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險(xiǎn)渠道洗錢、先買后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險(xiǎn)公司的上述壟斷行為除了損害民族保險(xiǎn)業(yè)、其他組織形式保險(xiǎn)公司的利益外，一旦外資壽險(xiǎn)公司獲得對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門的團(tuán)體保險(xiǎn)合同，甚至可以通過(guò)技術(shù)分析獲得一個(gè)企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對(duì)整個(gè)行業(yè)乃至整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。

考察中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險(xiǎn)的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)新問(wèn)題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號(hào)文件），2001年中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的通知"。這些規(guī)章僅對(duì)投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對(duì)長(zhǎng)險(xiǎn)短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)行清理整頓，并無(wú)具有可操作性的細(xì)則，尤其未對(duì)外資壽險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)團(tuán)體險(xiǎn)做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險(xiǎn)公司違規(guī)行為和危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國(guó)家相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險(xiǎn)公司投保團(tuán)體保險(xiǎn)的規(guī)定。

第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。

中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司組織形式之條款存在不一致，致使外國(guó)保險(xiǎn)公司有機(jī)可乘，回避保險(xiǎn)法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險(xiǎn)公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個(gè)股東，不符合保險(xiǎn)法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國(guó)民待遇原則，是對(duì)中資保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資保險(xiǎn)公司的歧視。

在目前尚無(wú)法律對(duì)于合資保險(xiǎn)公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險(xiǎn)公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險(xiǎn)公司，解決目前合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問(wèn)題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險(xiǎn)公司創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

第三，加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。

合資壽險(xiǎn)公司的中方投資者無(wú)不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。

第四，充分發(fā)揮保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律職能和市場(chǎng)保護(hù)職能。

世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國(guó)政府的行為，對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)沒(méi)有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場(chǎng)秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。因此，中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險(xiǎn)公司的"超國(guó)民待遇"，維護(hù)民族保險(xiǎn)企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過(guò)50％，但是對(duì)于合資壽險(xiǎn)公司的中方股東數(shù)量沒(méi)有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量?jī)H為中資和外資兩個(gè)股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險(xiǎn)向外資的開(kāi)放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險(xiǎn)保單的情況是可以預(yù)見(jiàn)到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險(xiǎn)業(yè)的利益，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的，必將打亂中國(guó)壽險(xiǎn)市場(chǎng)的整體格局。我國(guó)監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國(guó)企和外資合資的壽險(xiǎn)公司在團(tuán)體險(xiǎn)市場(chǎng)上野蠻的開(kāi)拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國(guó)外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》（2001年制定）第2條。

②數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

③數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

④中國(guó)目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險(xiǎn)成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過(guò)中遠(yuǎn)國(guó)際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來(lái)源摘要：http摘要://.hk，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國(guó)立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"

參考文獻(xiàn)摘要：

[1魏華林，王文祥．保險(xiǎn)業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國(guó)際慣例[M．北京摘要：中國(guó)言實(shí)出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．

篇3

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開(kāi)始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來(lái)決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見(jiàn)性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見(jiàn)性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的法律，或者說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見(jiàn)到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見(jiàn)性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒(méi)有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說(shuō)反致，如果說(shuō)反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來(lái)毫無(wú)關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒(méi)有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來(lái)的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒(méi)有超出這個(gè)范圍，都沒(méi)有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來(lái)的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見(jiàn)有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見(jiàn)值得懷疑。

篇4

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問(wèn)題之中一個(gè)重大的問(wèn)題是公司資本制度的重構(gòu)問(wèn)題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對(duì)公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和?！盵1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因?yàn)楣举Y本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對(duì)外信譽(yù)的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當(dāng)前我國(guó)《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個(gè)熱門話題，一方面在于我國(guó)《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學(xué)者們所關(guān)注，另一方面在于它對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等都具有重大的意義。本文擬對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問(wèn)題做個(gè)探討并提出建議，以期對(duì)目前我國(guó)《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴(yán)格的法定資本制

法定資本制為法國(guó)所首創(chuàng)，后來(lái)為其他大陸法系國(guó)家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時(shí)，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實(shí)質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實(shí)繳而成立。我國(guó)《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個(gè)事實(shí)，即：我國(guó)《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制，“我國(guó)公司資本制度為目前世界上最為嚴(yán)格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時(shí)須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會(huì)發(fā)行部分股份，也不準(zhǔn)許認(rèn)股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊(cè)資本額

在大陸法系國(guó)家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達(dá)到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時(shí)也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國(guó)《公司法》師從其他大陸法系國(guó)家，在第23條和第78條對(duì)公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個(gè)“最低資本額”的門檻實(shí)在高，這已為學(xué)者們所共識(shí)，也許它適合于10年前的中國(guó)，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國(guó)公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實(shí)。“在注冊(cè)資本問(wèn)題上，我國(guó)的注冊(cè)資本在規(guī)定上是偏高了一點(diǎn)，有限公司的注冊(cè)資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡(jiǎn)化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺(jué)公司難辦，因?yàn)檗k一個(gè)公司最低注冊(cè)資本也要10萬(wàn)元?！拔覈?guó)是一個(gè)西部很多人溫飽問(wèn)題還未解決的很窮的發(fā)展中國(guó)家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實(shí)現(xiàn)啟動(dòng)比間投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實(shí)現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國(guó)的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點(diǎn)啟示。

(3)增資條件太嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)

目前我國(guó)《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒(méi)有體現(xiàn)當(dāng)今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國(guó)公司法對(duì)增減資本的態(tài)度上：增資條件過(guò)嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)。

增資本質(zhì)上增強(qiáng)了

公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無(wú)論是對(duì)公司還是對(duì)債權(quán)人都是極為有利的，故各國(guó)立法對(duì)此規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制較少。我國(guó)《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過(guò)發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本。時(shí)間限制如此之長(zhǎng)且毫無(wú)變通的余地，不但會(huì)嚴(yán)重制約公司對(duì)資本增加的需求，還制約了公司競(jìng)爭(zhēng)能力的提高。除時(shí)間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績(jī)條件，這樣要求主要是出于保護(hù)股東利益的需要，無(wú)疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過(guò)于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股?？梢?jiàn)，我國(guó)《公司法》對(duì)公司增資的要求確實(shí)太高。除此以外還須滿足利潤(rùn)預(yù)測(cè)的條件，即預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)任何變化并非一般公司所能預(yù)測(cè)得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測(cè)，實(shí)屬?gòu)?qiáng)人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會(huì)在事實(shí)上減弱公司對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進(jìn)行。減資的實(shí)質(zhì)性條件，我國(guó)《公司法》沒(méi)作具體規(guī)定，相對(duì)于增資的條件，《公司法》對(duì)減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國(guó)《公司法》對(duì)此幾乎無(wú)任何規(guī)定?！皯?yīng)該說(shuō)，我國(guó)《公司法》對(duì)由公司減資而帶來(lái)的股東利益保護(hù)問(wèn)題并沒(méi)有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實(shí)際需要，但極有可能因立法的過(guò)度寬容而導(dǎo)致這種權(quán)力在實(shí)踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過(guò)于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會(huì)、注冊(cè)登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機(jī)會(huì)而及時(shí)做出有利于公司的決策?！盵8]為此，我國(guó)應(yīng)簡(jiǎn)化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對(duì)減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司成立時(shí)，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。一個(gè)問(wèn)題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因?yàn)楸M管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時(shí)，現(xiàn)金出資應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問(wèn)題，但是實(shí)踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報(bào)注冊(cè)資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于非現(xiàn)金出資的，對(duì)于在公司成立后作為出資的實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等如果因?yàn)槭袌?chǎng)的變化發(fā)生了貶值，而導(dǎo)致實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當(dāng)”。[9]

（2）在公司成立后的增資時(shí)，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導(dǎo)致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時(shí)，董事會(huì)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？《公司法》沒(méi)有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時(shí)存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請(qǐng)求清償？請(qǐng)求清償?shù)姆秶卸啻螅俊豆痉ā窙](méi)有規(guī)定。

（4）《公司法》對(duì)資本驗(yàn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)的一些問(wèn)題特別是對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實(shí)物、非專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時(shí)予以完善。

此外，公司注冊(cè)資本種類繁多，也有待簡(jiǎn)化，譬如僅有限責(zé)任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

篇5

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開(kāi)始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來(lái)決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見(jiàn)性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見(jiàn)性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的法律，或者說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見(jiàn)到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見(jiàn)性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒(méi)有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說(shuō)反致，如果說(shuō)反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來(lái)毫無(wú)關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒(méi)有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來(lái)的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒(méi)有超出這個(gè)范圍，都沒(méi)有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來(lái)的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見(jiàn)有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見(jiàn)值得懷疑。

篇6

關(guān)鍵詞：一般自首 準(zhǔn)自首 成立要件

關(guān)于我國(guó)自首制度的司法適用問(wèn)題，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休的若干重大問(wèn)題。但是，從近年的司法實(shí)踐看，又出現(xiàn)了不少新問(wèn)題，加上對(duì)解釋內(nèi)容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認(rèn)識(shí)分歧，需要認(rèn)真探討和總結(jié)，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭(zhēng)議的問(wèn)題談一下自己的一孔之見(jiàn)。

一、一般自首的認(rèn)定

一般自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。

(一)關(guān)于“自動(dòng)投案”

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面：

1．報(bào)案能否視為投案

一般來(lái)說(shuō)，報(bào)案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問(wèn)張有啥事，他說(shuō)打架了，來(lái)報(bào)案哩。這時(shí)值班民警見(jiàn)他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報(bào)案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對(duì)此，有的同志認(rèn)為，報(bào)案和投案是兩碼事。報(bào)案是指向司法機(jī)關(guān)報(bào)告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪行為，自愿接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，報(bào)案和投案確實(shí)不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問(wèn)題具體分析，某些特殊環(huán)境下報(bào)案行為還是可以視為自動(dòng)投案的。一般說(shuō)來(lái)，能對(duì)報(bào)案和投案作正確理解的僅止于有相當(dāng)文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對(duì)于投案自首的認(rèn)定，要看其本質(zhì)是否符合法定要件，而不要機(jī)械地理解運(yùn)用，對(duì)某些法律用語(yǔ)過(guò)于苛求。雖然張某說(shuō)的是報(bào)案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時(shí)間的，但卻沒(méi)有跑。這表明其是基于本人意志而主動(dòng)地歸案，自愿置于公安機(jī)關(guān)的控制之下，接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，其行為完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對(duì)自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機(jī)關(guān)的制裁，思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認(rèn)為在這種情況下，不能再認(rèn)定犯罪嫌疑人的投案，因?yàn)樵谕栋高@個(gè)過(guò)程中，雖然犯罪嫌疑人開(kāi)始確實(shí)向曾公安機(jī)關(guān)投案，但由于接警人處警不當(dāng)，沒(méi)有問(wèn)清詳細(xì)情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，拒絕接受司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，進(jìn)而逃走，他后來(lái)逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實(shí)，是不是自動(dòng)投案

所謂“”，一般是指黨的紀(jì)檢部門接到群眾舉報(bào)或發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，責(zé)令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點(diǎn)和規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如實(shí)向組織交代自己的違法亂紀(jì)問(wèn)題。由于紀(jì)檢部門不是司法機(jī)關(guān)，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實(shí)的行為是否構(gòu)成自首，在實(shí)務(wù)界就產(chǎn)生了思想上的分歧。

筆者認(rèn)為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，但該措施卻具備了這種強(qiáng)制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀(jì)檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過(guò)程中，將其視為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，其對(duì)涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準(zhǔn)強(qiáng)制措施。但是，在認(rèn)定投案自首時(shí)必須嚴(yán)格掌握，應(yīng)區(qū)分不同情形：一是舉報(bào)人舉報(bào)被查處人的犯罪事實(shí)清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀(jì)檢人員出示有關(guān)證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實(shí)；二是紀(jì)檢部門雖事前掌握有事實(shí)和證據(jù)，但尚未告知被查處人時(shí)，被“’’的被查處人主動(dòng)如實(shí)交待了自己的犯罪事實(shí)；三是雖有舉報(bào)，舉報(bào)內(nèi)容，后來(lái)經(jīng)查不實(shí)，但被“”的被查處人卻主動(dòng)交待了不為人知的犯罪事實(shí)；四是被“’’的被查處人還主動(dòng)交待了紀(jì)檢部門和司法機(jī)關(guān)事前并未掌握的其他犯罪事實(shí)。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當(dāng)然不能視為自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。第二種情形中紀(jì)檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實(shí)，但是紀(jì)檢部門畢竟不是專門的司法機(jī)關(guān)，對(duì)此種情形認(rèn)定為投案自首，有利于促使被查處人改過(guò)自新，可視為自動(dòng)投案。第三種情形完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實(shí)與紀(jì)檢部門事前掌握的不屬同種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。

4．對(duì)“投案對(duì)象”的理解

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案的對(duì)象可以是公、檢、法、司等機(jī)關(guān)，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。但是，筆者還認(rèn)為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機(jī)關(guān)的制裁，也不必苛求其必須要向有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機(jī)關(guān)報(bào)案的目的，而公開(kāi)向他人告知自己的犯罪事實(shí)，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負(fù)責(zé)人，其也應(yīng)當(dāng)視為投案。

5．“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。司法實(shí)踐中對(duì)于其中的“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認(rèn)為，這要結(jié)合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個(gè)極端：或認(rèn)為“發(fā)覺(jué)”就是實(shí)際掌握，已經(jīng)獲取了該人實(shí)施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺(jué)”；或憑直覺(jué)認(rèn)定，感覺(jué)某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺(jué)”。筆者認(rèn)為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺(jué)”：一是司法機(jī)關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問(wèn)人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時(shí)的盤問(wèn)人對(duì)被盤問(wèn)人是否犯罪一無(wú)所知，只是從被盤問(wèn)人的言行舉止、周圍環(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗(yàn)或職業(yè)敏感性，判斷被盤問(wèn)人有違法犯罪的可能，上前查問(wèn)情況，這種盤問(wèn)帶有隨意性、盲目性特點(diǎn)。至于被盤問(wèn)人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒(méi)任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤問(wèn)人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動(dòng)投案。①

6．關(guān)于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！睋?jù)此，按照犯罪嫌疑人有無(wú)投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來(lái)不愿意投案，但經(jīng)過(guò)親友的勸說(shuō)、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動(dòng)投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領(lǐng)著公安人員過(guò)采將其帶走；親友先將公安人員領(lǐng)到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己?jiǎn)为?dú)前去對(duì)犯罪進(jìn)行教育，待其同意投案后，將其交給前來(lái)的公安人員等。第二種情況是公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒(méi)有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機(jī)關(guān)。對(duì)于這種情況，實(shí)踐中有相當(dāng)一部分同志持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人既無(wú)投案意圖，也無(wú)投案行為，不符合自動(dòng)投案的特征，不能視為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒(méi)有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動(dòng)投案之外是沒(méi)有法律依據(jù)的。同時(shí)，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關(guān)系上看，也可以表明這一點(diǎn)。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒(méi)有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對(duì)不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動(dòng)投案，會(huì)大大有利于教育親友配合司法機(jī)關(guān)及時(shí)使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會(huì)的因素，增強(qiáng)社會(huì)安定感，還會(huì)提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對(duì)社會(huì)有百利而無(wú)一害。若不把這種情況視為自動(dòng)投案，則會(huì)產(chǎn)生相反的社會(huì)效果。當(dāng)然，將這種情況視為自動(dòng)投案，并不意味著必然會(huì)以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動(dòng)如實(shí)地交待了自己的罪行，構(gòu)成投案自首；如果其不如實(shí)交待犯罪事實(shí)，則不能認(rèn)定為自首。

7．公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動(dòng)的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒(méi)有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說(shuō)的大義滅親，通過(guò)親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機(jī)關(guān)破案的手段之一，此種情形不能認(rèn)定其為投案，但是屬于量刑時(shí)予以從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，

8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后即投入司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案

對(duì)于犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪以后投人司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案的問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當(dāng)眾實(shí)施犯罪后，在場(chǎng)的群眾處于驚恐之中，沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人采取措施時(shí)，自動(dòng)投向有關(guān)機(jī)關(guān)的，犯罪嫌疑人的投案具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實(shí)施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責(zé)、敦促之下，自行投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來(lái)自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下，是被迫投向司法機(jī)關(guān)，因而類似于當(dāng)場(chǎng)扭送，不應(yīng)視為自動(dòng)投案。第四，犯罪嫌疑人在當(dāng)眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場(chǎng)等待公安機(jī)關(guān)到來(lái)，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于間接投案，留在現(xiàn)場(chǎng)等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒(méi)有逃避司法機(jī)關(guān)制裁的意圖，實(shí)際上等同于投向司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為投案。

(二)關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實(shí)，是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和，包括犯罪的全部活動(dòng)及其結(jié)果。但出于作案時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準(zhǔn)確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實(shí)即可；所謂主要犯罪事實(shí)，是指影響犯罪性質(zhì)和量刑的犯罪事實(shí)。

1、“如實(shí)供述”的理解

關(guān)于“如實(shí)供述”，是指實(shí)事求是的、客觀地將自己的犯罪事實(shí)予以陳述。在如實(shí)供述的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人對(duì)案件事實(shí)和法律性質(zhì)及刑事責(zé)任大小所進(jìn)行的自我辯解不影響自首的成立。例如認(rèn)定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)后；辯解被害人長(zhǎng)期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒(méi)有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。這是被告人基于對(duì)法律的不了解和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行的自我辯解，應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來(lái)的判決結(jié)果有利于自己，而故意歪曲事實(shí)，在關(guān)鍵情節(jié)上蒙騙司法機(jī)關(guān)，為自己開(kāi)脫的，則不能認(rèn)定為如實(shí)供述。②

2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，首先如實(shí)供述成立自首在法律上是有時(shí)間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認(rèn)定為自首，不符合設(shè)立自首制度的立法精神，而且會(huì)在事實(shí)上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開(kāi)脫罪責(zé)，二審期間再如實(shí)供述，亦能按自首對(duì)待，從而得到從輕處罰的不正?，F(xiàn)象，增強(qiáng)被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，被告人原來(lái)的如實(shí)供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來(lái)定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達(dá)到逃避法院的審查和裁判的目的，若對(duì)其仍認(rèn)定自首，有違立法宗旨，因此對(duì)此種情形不能認(rèn)定成立自首，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。

二、準(zhǔn)自首的認(rèn)定

準(zhǔn)自首，又稱余罪自首，也有的學(xué)者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規(guī)定，解決了理論界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)被采取強(qiáng)制措施后是否存在自首問(wèn)題的爭(zhēng)論，彌補(bǔ)了1979年刑法的不足，對(duì)于偵破積案，挖掘余罪，消除社會(huì)不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過(guò)程中，仍然存在一些疑難問(wèn)題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認(rèn)為，行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施，被勞動(dòng)教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人不能成立準(zhǔn)自首的主體，但他們?cè)诒恍姓辛?、勞?dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認(rèn)定

何謂同種罪行?筆者認(rèn)為，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪衍為性質(zhì)相同、罪名相同。關(guān)于罪名相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界的觀點(diǎn)和主張頗為不一，總之，筆者認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說(shuō)” ④比較科學(xué)和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構(gòu)成，也有符合與基本構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的“對(duì)應(yīng)構(gòu)成”(即從不同角度與基本的犯罪構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的各種犯罪構(gòu)成，如修正的犯罪構(gòu)成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構(gòu)成等)，也視為符合同一基本構(gòu)成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構(gòu)成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的修正構(gòu)成相符的，如單獨(dú)犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預(yù)備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的加重或減輕構(gòu)成相符的，如刑法第234條第1款關(guān)于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關(guān)于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結(jié)果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中的選擇構(gòu)成相符，如制造、販賣、運(yùn)輸罪中的制造行為和販賣行為、運(yùn)輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻(xiàn)資料

①?gòu)埫骺?、黎宏、周光?quán)著：《刑法新問(wèn)題探究》，清華大學(xué)出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

篇7

一、促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變

為切實(shí)轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式教育部在《全日制普通高級(jí)中學(xué)課程計(jì)劃（試驗(yàn)修訂稿）》中增設(shè)了包括研究性學(xué)習(xí)在內(nèi)的綜合實(shí)踐活動(dòng)。為有效地推進(jìn)研究性學(xué)習(xí)的開(kāi)展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學(xué)習(xí)”實(shí)施指南（試行）》更是明確了研究學(xué)習(xí)的必修課和它對(duì)于改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式、促進(jìn)教師教學(xué)方式的變化、培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內(nèi)容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優(yōu)秀民族文化納入課程資源，勢(shì)必會(huì)改變學(xué)生由被動(dòng)學(xué)習(xí)向主動(dòng)學(xué)習(xí)、個(gè)體學(xué)習(xí)向合作學(xué)習(xí)、記憶學(xué)習(xí)向探究學(xué)習(xí)方法的轉(zhuǎn)變。因?yàn)榈胤秸n程資源主要來(lái)源于地方的人文地理、政治文化、社會(huì)生活等待，長(zhǎng)期生活于該環(huán)境中的高中生會(huì)對(duì)其有天然的親和力、課程的內(nèi)容生活化教學(xué)更具形象化、課程的內(nèi)容開(kāi)放性會(huì)使學(xué)生有更強(qiáng)的參與性，教學(xué)的效果會(huì)更具針對(duì)性和實(shí)效性。

二、促進(jìn)教師專業(yè)水平的提高

在社會(huì)發(fā)展風(fēng)云變幻的21世紀(jì)，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個(gè)全新的課程環(huán)境、全新的課程研究范式。為適應(yīng)并在新課改中發(fā)揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學(xué)改革實(shí)踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優(yōu)化自身素質(zhì)、創(chuàng)新教學(xué)方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實(shí)踐中來(lái)。因?yàn)樵谛抡n改環(huán)境下，舊有課程觀念已經(jīng)被打破?！稄V西普通高中課程改革實(shí)施方案》則把“教師水平提高”和“促進(jìn)教師成長(zhǎng)”作為新課程的主要目標(biāo)之一?！斗桨浮芬蟆斑M(jìn)入新課程的普通高中教師堅(jiān)持‘先培訓(xùn)、后考核，不合格、不上崗’的原則加強(qiáng)培訓(xùn)，使其明確高中新課程的背景與目標(biāo)結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，把握新課程標(biāo)準(zhǔn)，掌握新教材教法，加強(qiáng)學(xué)習(xí)、研究和交流，改進(jìn)教學(xué)方式方法，提高教學(xué)效率和質(zhì)量，不斷提高自身的專業(yè)水平”和“建立健全校本教研制度，促進(jìn)普通高中教師的專業(yè)化成長(zhǎng)。轉(zhuǎn)變教育思想，更新教學(xué)觀念，提高教師的整體素質(zhì)，建立一支符合新課程要求的優(yōu)秀師資隊(duì)伍。轉(zhuǎn)變教師的教學(xué)方式和學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，使教師理解新課程，接受新課程，創(chuàng)造性地實(shí)施新課程，形成平等和諧的新型師生關(guān)系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開(kāi)發(fā)者，把本地區(qū)優(yōu)秀民族文化教育資源納入到地方課程建設(shè)中，為課程開(kāi)發(fā)和改進(jìn)獻(xiàn)策獻(xiàn)力的同時(shí)，也民族文化積極傳承與創(chuàng)新起到積極作用。而在此過(guò)程中，教師的各方面水平也會(huì)隨之得以相應(yīng)的提高。

三、促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展

“人的全面發(fā)展，始終應(yīng)成為教育特別是思想政治教育關(guān)注的核心。無(wú)論古代還是現(xiàn)代，無(wú)論是中國(guó)還是外國(guó)，教育要培養(yǎng)怎樣的人和怎樣培養(yǎng)人，都是教育理論和實(shí)踐特別是德育課教育教學(xué)的理論和實(shí)踐的根本問(wèn)題”，而新課程改革，在是經(jīng)濟(jì)全球化背景下國(guó)家全面推進(jìn)素質(zhì)教育條件下實(shí)施的，它不僅是社會(huì)經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發(fā)展的內(nèi)在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設(shè)，有理由、有必要更有責(zé)任把具有時(shí)代特征、地方風(fēng)格、民族特色的，生動(dòng)的、鮮活的、富于教育意義的優(yōu)秀民族文化作為課程開(kāi)發(fā)的重要資源，以最大限度促進(jìn)人的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)育人的根本目的。

四、傳承和發(fā)揚(yáng)廣西民族文化

每一個(gè)民族都有自己的信仰、哲學(xué)、道德、民族心理、行為準(zhǔn)則、生活習(xí)俗等為內(nèi)容的一整套獨(dú)特的傳統(tǒng)文化，而“文化是民族自身認(rèn)同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的傳承與發(fā)展，是民族得以發(fā)展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發(fā)展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對(duì)教育起著促進(jìn)作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識(shí)、生活生產(chǎn)技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強(qiáng)人們的民族意識(shí)和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認(rèn)同感，激發(fā)他們熱愛(ài)家、愛(ài)國(guó)的情感和投身家鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的熱情。而教育特別是學(xué)校教育承載著傳承科學(xué)文化知識(shí)的重任，學(xué)校理應(yīng)在民族文化傳承與創(chuàng)新上發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，廣西豐富的優(yōu)秀的民族文化應(yīng)成為開(kāi)發(fā)地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強(qiáng)文化軟實(shí)力，提升廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力

自治區(qū)第十次黨代會(huì)指出：“實(shí)現(xiàn)富民強(qiáng)桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發(fā)熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺(jué)和文化自信，深化文化體制改革，推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮，努力建設(shè)具有時(shí)代特征、壯鄉(xiāng)風(fēng)格、和諧兼容的民族文化強(qiáng)區(qū)，成為在全國(guó)有較大影響力的區(qū)域文化中心、中國(guó)與東盟文化交流樞紐、中國(guó)文化走向東盟的主力省區(qū)，使文化軟實(shí)力成為發(fā)展硬支撐?！倍叨鹊奈幕杂X(jué)和文化自信從何而來(lái)？文化的軟實(shí)力從何而來(lái)？要有對(duì)本地區(qū)文化的自覺(jué)和自信，必須來(lái)源對(duì)本地區(qū)文化特別是獨(dú)具特色的優(yōu)秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來(lái)源于古往今來(lái)的人們對(duì)本地區(qū)民族文化的代代相承和深入發(fā)掘、發(fā)展與創(chuàng)新。為此，根據(jù)國(guó)家課程建設(shè)的相關(guān)要求，加大力度在地方課程建設(shè)特別是在思想政治地方課程建設(shè)過(guò)中對(duì)民族文化進(jìn)行深度挖掘，使廣大高中學(xué)生增加對(duì)地區(qū)民族文化的了解、增強(qiáng)對(duì)本民族文化的自信心和自豪感、增進(jìn)廣西各民族的大融合大團(tuán)結(jié)，不斷提高文化軟實(shí)力，增強(qiáng)廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力，實(shí)現(xiàn)廣西“五區(qū)”建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]許序修，施仲謀.中華傳統(tǒng)文化教育與語(yǔ)文課程改革――兼談香港《中華文化承傳》教育[J].中學(xué)語(yǔ)文教學(xué)參考：教師版，2007，（1）：19.

篇8

意思自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國(guó)目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來(lái)源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過(guò)意思自治含義的描述來(lái)分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國(guó)當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過(guò)度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

一、意思自治的產(chǎn)生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開(kāi)放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開(kāi)始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說(shuō)事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。 

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來(lái)說(shuō)，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說(shuō)包括自己責(zé)任和過(guò)失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問(wèn)題往往存而不論”。李開(kāi)國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③ 

意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過(guò)對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過(guò)行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。 

其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來(lái)自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說(shuō)明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來(lái)在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來(lái)，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎(chǔ) 

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來(lái)，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。 

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤ 

 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開(kāi)的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。 

 應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見(jiàn)的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥ 

 理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說(shuō)為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無(wú)論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求?！雹?nbsp;

   　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。 

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說(shuō)的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說(shuō)。 

三、結(jié)語(yǔ) 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來(lái)承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來(lái)之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒(méi)有被動(dòng)搖?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有主體的意思自治，就沒(méi)有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。 

我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無(wú)論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無(wú)限制的意思自治,絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁(yè)。 

 ②李開(kāi)國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁(yè)。 

 ③參見(jiàn)[德]迪特爾.梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。 

 ④趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

篇9

意思自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國(guó)目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來(lái)源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過(guò)意思自治含義的描述來(lái)分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國(guó)當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過(guò)度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。

一、意思自治的產(chǎn)生

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開(kāi)放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開(kāi)始采用，到了20世紀(jì)，這個(gè)學(xué)說(shuō)事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來(lái)說(shuō)，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說(shuō)包括自己責(zé)任和過(guò)失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問(wèn)題往往存而不論”。李開(kāi)國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③

意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過(guò)對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過(guò)行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。

其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來(lái)自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說(shuō)明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來(lái)在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來(lái)，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎(chǔ)

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。

生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來(lái)，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開(kāi)的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。

應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見(jiàn)的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥

理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說(shuō)為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無(wú)論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說(shuō)的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說(shuō)。

三、結(jié)語(yǔ)

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來(lái)承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來(lái)之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒(méi)有被動(dòng)搖?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有主體的意思自治，就沒(méi)有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。

我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無(wú)論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無(wú)限制的意思自治，絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。

注釋：

①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁(yè)。

②李開(kāi)國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁(yè)。

③參見(jiàn)[德]迪特爾.梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。

④趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

篇10

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時(shí)期雖無(wú)嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國(guó)家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對(duì)某物的獨(dú)立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實(shí)上承認(rèn)物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過(guò)債的關(guān)系取得對(duì)物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國(guó)家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國(guó)民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國(guó)民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭(zhēng)議，但自其頒布以來(lái)占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無(wú)規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國(guó)民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對(duì)物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個(gè)基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對(duì)特定物享有直接支配和排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國(guó)民法典可以說(shuō)是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開(kāi)和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對(duì)這個(gè)人說(shuō)合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對(duì)于相對(duì)人的效力不同可分為絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利，典型的絕對(duì)權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對(duì)權(quán)是債權(quán)。德國(guó)法學(xué)巨擘薩維尼通過(guò)科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，并由此將包含個(gè)別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對(duì)人之訴和對(duì)物之訴的前提因此被認(rèn)識(shí)為債與物之對(duì)立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對(duì)性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個(gè)人的尊重”，而債權(quán)是動(dòng)態(tài)權(quán)利，具有相對(duì)性和平等性，沒(méi)有追及效力。在薩維尼對(duì)物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國(guó)民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動(dòng)搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計(jì)上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會(huì)效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說(shuō)“沒(méi)有大陸法系的物權(quán)概念，就沒(méi)有物權(quán)法定主義，沒(méi)有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”。可見(jiàn)物權(quán)法定原則真正價(jià)值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開(kāi)國(guó)教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒(méi)有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對(duì)象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開(kāi)國(guó)教授觀點(diǎn)，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對(duì)于物權(quán)法定意義論述歸納起來(lái)主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅(jiān)持物權(quán)法定原則可迎合國(guó)家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實(shí)際上與國(guó)家利用物權(quán)法定來(lái)整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國(guó)民法典基于物權(quán)為絕對(duì)權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會(huì)公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對(duì)于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價(jià)值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項(xiàng)下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會(huì)化這些情形來(lái)印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對(duì)”入手檢討，對(duì)物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來(lái)諸多的社會(huì)成本而反思其合理性。尤其是對(duì)物權(quán)概念爭(zhēng)議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對(duì)和物權(quán)概念爭(zhēng)議和法典開(kāi)放性四個(gè)方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見(jiàn)之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理，私法涉及個(gè)人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項(xiàng)原則對(duì)打破封建枷鎖，實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)以及維護(hù)個(gè)人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個(gè)人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會(huì)。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個(gè)法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過(guò)去的市民社會(huì)論將國(guó)家與市民社會(huì)對(duì)立僅是指市場(chǎng)，現(xiàn)今市民活動(dòng)的領(lǐng)域稱為“市民社會(huì)”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國(guó)家”的領(lǐng)域都是由市民社會(huì)決定的。這樣一來(lái)，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對(duì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅(jiān)守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會(huì)遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對(duì)于社會(huì)生活的判斷能力和認(rèn)識(shí)能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個(gè)立法政策的問(wèn)題，立法政策對(duì)是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會(huì)流行的是“自然主義的市場(chǎng)觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對(duì)

意思自治、所有權(quán)絕對(duì)和自己責(zé)任是《法國(guó)民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會(huì)中，所有權(quán)通過(guò)與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過(guò)契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國(guó)家中，像法國(guó)《民法典》第544條這樣“財(cái)產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時(shí)代的需求，此種生產(chǎn)——消費(fèi)的無(wú)限循環(huán)過(guò)程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會(huì)永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來(lái)債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對(duì)待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個(gè)物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬(wàn)縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無(wú)以應(yīng)對(duì)。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價(jià)值建基在其上的物權(quán)法定便沒(méi)有說(shuō)服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭(zhēng)議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個(gè)別檢視它有沒(méi)有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒(méi)有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識(shí)物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財(cái)物的定分權(quán)。開(kāi)放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問(wèn)題，物權(quán)法定便無(wú)此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過(guò)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由、契約自由的合憲性檢驗(yàn)。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開(kāi)放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開(kāi)放性