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篇1

一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定

(一)監(jiān)督過失的理論源起

監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務(wù),致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學(xué)者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學(xué)者提出,其產(chǎn)生有著深遠(yuǎn)的社會背景。上個世紀(jì)中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟處于迅速恢復(fù)并急速膨脹的時期,經(jīng)濟的飛速發(fā)展和新技術(shù)的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責(zé)任事故頻發(fā)。大多數(shù)責(zé)任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責(zé)任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務(wù)應(yīng)否追究刑事責(zé)任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因為按照日本當(dāng)時的過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預(yù)見義務(wù)之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務(wù)之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認(rèn)定行為人對具體危害結(jié)果有預(yù)見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎(chǔ)上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務(wù)過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認(rèn)為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預(yù)見的,但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時,使用這種物品應(yīng)當(dāng)有不安感,這種不安感就是對危險的預(yù)見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學(xué)界得到廣泛探討。

(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)

監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系中。業(yè)務(wù)過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業(yè)務(wù)過失包括狹義上的業(yè)務(wù)過失和職務(wù)過失。狹義上的業(yè)務(wù)過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務(wù)中,行為人由于“怠于業(yè)務(wù)上必要的注意”,使犯罪事實發(fā)生的場合。職務(wù)過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務(wù)管理過程中,由于疏忽大意、不負(fù)責(zé)任的原因,給國家和社會的利益造成嚴(yán)重?fù)p失,依法應(yīng)受刑事處罰的情形。關(guān)于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認(rèn)識,即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務(wù)活動關(guān)系中的過失犯罪,在業(yè)務(wù)活動關(guān)系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責(zé)任不存在于職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,僅體現(xiàn)為業(yè)務(wù)關(guān)系中對負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責(zé)任。

監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,也體現(xiàn)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關(guān)于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者持否定說,認(rèn)為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴(yán)格意義上的監(jiān)督過失責(zé)任的存在”。不過總體來看,大部分學(xué)者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認(rèn)為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關(guān)企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責(zé)任,都屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負(fù)有“環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責(zé)的國家機關(guān)工作人員,因為嚴(yán)重不負(fù)監(jiān)管責(zé)任,由被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔(dān)刑事責(zé)任外,監(jiān)管人也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這明顯也蘊含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失。

盡管上述兩類監(jiān)督過失責(zé)任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關(guān)系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關(guān)系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區(qū)別,立法上應(yīng)當(dāng)對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設(shè)立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。

由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,專指那些負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,導(dǎo)致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導(dǎo)致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關(guān)責(zé)任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責(zé)任。這起震驚全國的特大責(zé)任事故的處理結(jié)果在我國當(dāng)前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員,要么不認(rèn)為是犯罪,僅以追究“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”、科處行政責(zé)任了事;要么認(rèn)為構(gòu)成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現(xiàn)預(yù)期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。

(一)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不能替代刑事責(zé)任的追究

首先,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務(wù)”要高于普通過失犯,其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)重于普通過失責(zé)任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的做法,似有包庇“領(lǐng)導(dǎo)者”之嫌。同時,同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應(yīng)只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔(dān)刑事責(zé)任而國家公職人員僅以承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”了事。可見,以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任,會導(dǎo)致“責(zé)任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。

其次,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不利于各類安全責(zé)任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳披露了《檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責(zé)任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責(zé),乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負(fù)責(zé)人分析認(rèn)為,預(yù)防和減少重大責(zé)任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關(guān)工作人員、等職務(wù)犯罪⑿。因此,如果僅以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的追究,容易造成某些地方主管部門對責(zé)任性質(zhì)的模糊認(rèn)識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責(zé)任事故的發(fā)生。

(二)不能替代監(jiān)督過失

既然“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不足以替代刑事責(zé)任,那么應(yīng)當(dāng)追究何種刑事責(zé)任呢?當(dāng)前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認(rèn)為相關(guān)負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員的行為應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:

首先,基本構(gòu)造的差異。罪屬于普通的職務(wù)過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的,只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務(wù),這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標(biāo)志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。

其次,因果關(guān)系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當(dāng)于相當(dāng)因果關(guān)系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責(zé)任事故經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域?qū)儆诟唢L(fēng)險行業(yè),所以,必要的風(fēng)險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風(fēng)險被允許的前提是要求相關(guān)人員負(fù)有高于一般人的注意義務(wù)。如果行為人違反了這種注意義務(wù),則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進(jìn),這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系也就最終得以形成。

再次,注意義務(wù)的不同。過失犯罪都是對一定注意義務(wù)的違反的行為。從我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎(chǔ),認(rèn)為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預(yù)見可能性,并不需要具體的預(yù)見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務(wù)理解為結(jié)果避免義務(wù)⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務(wù)應(yīng)屬于結(jié)果避免義務(wù)。

三、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之理論可行性

我國學(xué)者對監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認(rèn)監(jiān)督過失在職務(wù)過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責(zé)任事故犯罪中,我國學(xué)者對監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務(wù)過失的范疇。這種情況,導(dǎo)致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認(rèn)為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務(wù)關(guān)系中,也同樣適用于職務(wù)關(guān)系之中,在職務(wù)關(guān)系中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。

首先,讓我們來看看職務(wù)過失與監(jiān)督過失的關(guān)系。在刑法理論中,依據(jù)職務(wù)過失犯罪主體承擔(dān)的職務(wù)不同以及職責(zé)權(quán)力指向范圍的不同,職務(wù)過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務(wù)過失的一種具體形態(tài),理應(yīng)存在于職務(wù)關(guān)系之中。

其次,從國外實踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔(dān)責(zé)任,其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務(wù),因此才負(fù)監(jiān)督責(zé)任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責(zé)任;⒇公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任。而公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務(wù)員已經(jīng)知道或已經(jīng)預(yù)見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務(wù),對此種義務(wù)之違反即是監(jiān)督過失。

另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務(wù)過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學(xué)者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務(wù)過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。

摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,疏于監(jiān)管,導(dǎo)致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關(guān)從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務(wù),其責(zé)任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造,屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎(chǔ)上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認(rèn)危懼感說,但該說也因之遭到一些學(xué)者的批評。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進(jìn)行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當(dāng)行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合,由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。關(guān)于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認(rèn)為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當(dāng),或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導(dǎo)致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任;負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。相應(yīng)地,該公職人員的上級機關(guān)或者公職人員也對該公職人員負(fù)有監(jiān)督職責(zé),按理也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。依次類推,責(zé)任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責(zé)任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔(dān)過失責(zé)任的基本思想出發(fā),基于社會活動中行為人相互間的責(zé)任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù),即免除行為人預(yù)見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務(wù)。因此,信賴原則將義務(wù)和責(zé)任阻截在對安全責(zé)任事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的公職人員層面,可以適當(dāng)?shù)叵拗票O(jiān)督過失責(zé)任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:

四、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想

(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由

確定罪名,需要遵循合法性、科學(xué)性與概括性的原則,應(yīng)充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據(jù)此,我們認(rèn)為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造,就會很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時,由于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會導(dǎo)致本罪與業(yè)務(wù)關(guān)系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構(gòu)成要件的設(shè)定

從犯罪主體方面看,本罪主體應(yīng)當(dāng)界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認(rèn)定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認(rèn)定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務(wù)關(guān)系中公職人員的監(jiān)督過失責(zé)任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關(guān)構(gòu)成單位犯罪為條件,這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此,在職務(wù)關(guān)系中適用監(jiān)督過失,必須界定責(zé)任的橫向邊界,將責(zé)任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應(yīng)當(dāng)是身份犯。綜合上述兩點,我們認(rèn)為本罪主體界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的,所以其“注意義務(wù)”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預(yù)見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該結(jié)果的措施的義務(wù),而是預(yù)見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該情況的措施的義務(wù)。

從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關(guān)的正常監(jiān)督管理活動,或者說國家機關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應(yīng)當(dāng)歸于瀆職罪這一類罪當(dāng)中。

從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的國家機關(guān)工作人員怠于履行或不正當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督者實施了一定的行為,導(dǎo)致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以行為造成嚴(yán)重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。

(三)立法設(shè)計及條文表述

首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關(guān)條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導(dǎo)。

其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定:“負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的。”獨立的監(jiān)督過失罪罪名的設(shè)立,一方面可以涵蓋職務(wù)關(guān)系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關(guān)在安全責(zé)任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機關(guān)工作人員刑事責(zé)任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗29,先概括設(shè)立一個“監(jiān)督過失罪”,待到時機和立法技術(shù)成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責(zé)任論》,《法學(xué)家》2004年第6期。

③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學(xué)出版社,2007年,第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務(wù)犯罪立法特征淺析》,《當(dāng)代法學(xué)》,2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認(rèn)定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學(xué)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。

⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》,《清華法學(xué)》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。

23參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版),第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

篇2

環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經(jīng)濟和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴(yán)峻形勢．加強生態(tài)環(huán)境保護(hù)和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量、保護(hù)資源、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴(yán)重的環(huán)境污染問題。當(dāng)前我國污染總體水平相當(dāng)于發(fā)達(dá)國家上世紀(jì)60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應(yīng)用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護(hù)和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。

一、綠色稅收的含義

《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護(hù)的納稅人給予的稅收減免．或?qū)ξ廴拘袠I(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護(hù)進(jìn)行事前的引導(dǎo)和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護(hù)而采取的各種稅收措施。

二、綠色稅收在國外的實施

2．1國外綠色稅收的特點

2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達(dá)國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。

2．1．2將稅負(fù)逐步從對收入征稅轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進(jìn)行稅收整體結(jié)構(gòu)的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務(wù)和自然資源及污染之間進(jìn)行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向?qū)Νh(huán)境有副作用的消費和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化。

2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。

2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型

第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。

第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：

第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。

三、建立與完善我國綠色稅收制度設(shè)想

3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題

從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護(hù)方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)稅收政策．對促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。

第一，涉及環(huán)境保護(hù)的稅種太少，缺少以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。

第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關(guān)環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護(hù)的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現(xiàn)象嚴(yán)重的情況極不相稱。

第三．考慮環(huán)境保護(hù)因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應(yīng)用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。

第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標(biāo)準(zhǔn)偏低．而且在不同污染物之間收費標(biāo)準(zhǔn)不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質(zhì)時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據(jù)不僅起不到促進(jìn)企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。

3．2構(gòu)建我國綠色稅制的基本思路

3．2．1借鑒國際經(jīng)驗．開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領(lǐng)域?qū)嵭匈M改稅，開征新的環(huán)境保護(hù)稅。具體的措施包括：

(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設(shè)備、設(shè)施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設(shè)計累進(jìn)稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應(yīng)的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進(jìn)行征稅，可以減少燃料的使用。進(jìn)而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。

(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標(biāo)準(zhǔn)單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標(biāo)準(zhǔn)單位計征。根據(jù)廢水中各種污染物質(zhì)的含量設(shè)計具有累進(jìn)性的定額稅率．使稅負(fù)與廢水污染物質(zhì)的含量呈正相關(guān)變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質(zhì)的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。

(3)開征固體廢棄物稅?？上葘I(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質(zhì)的廢渣與不含毒物質(zhì)的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設(shè)置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設(shè)計上，對同一種類垃圾，還應(yīng)區(qū)分不同堆放地點、不同處理方式加以區(qū)別對待。

(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護(hù)的生產(chǎn)和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學(xué)原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進(jìn)行課稅。

(5)噪音稅?？煽紤]對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設(shè)施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應(yīng)將環(huán)境保護(hù)稅確定為地方稅．由地方稅務(wù)局負(fù)責(zé)征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護(hù)開支。

3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅

(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。

(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進(jìn)經(jīng)濟主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應(yīng)稅資源產(chǎn)品銷售量計稅改為按實際產(chǎn)量計稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負(fù)擔(dān)，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應(yīng)取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應(yīng)取消出口退(免)消費稅。

(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質(zhì)．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．?dāng)U大對土地征稅的范圍，適當(dāng)提高稅率。

3．2．3健全現(xiàn)行保護(hù)環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策

完善現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴(yán)禁或嚴(yán)格限制有毒、有害的化學(xué)品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進(jìn)口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進(jìn)口關(guān)稅。實施企業(yè)投資于治污設(shè)備和設(shè)施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進(jìn)行刺激。

3．2．4制定促進(jìn)再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生

篇3

1、加強對《監(jiān)督法》貫徹學(xué)習(xí)的監(jiān)督，增強廉潔從政意識?！侗O(jiān)督法》是人大常委會開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學(xué)好該部法律的同時，及時向政府提出建議，將學(xué)習(xí)宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結(jié)合，組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓(xùn)。并要求在教育對象上要突出一個“廣”字，在教育形式上要突出一個“新”字，在教育內(nèi)容上要突出一個“實”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領(lǐng)導(dǎo)干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領(lǐng)導(dǎo)干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監(jiān)督的意識。

2、加強對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強市、環(huán)境立市目標(biāo)，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護(hù)、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進(jìn)行了備案審查；對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進(jìn)行了專項檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，確保經(jīng)濟總量翻番目標(biāo)的實現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作，扎實推進(jìn)公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實施意見》，規(guī)范了招投標(biāo)市場秩序和政府采購、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。

3、加強對行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心，服務(wù)大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費、勞動保障、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費等行業(yè)、部門為重點，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認(rèn)真貫徹實施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調(diào)查，對征地補償費管理使用情況進(jìn)行了監(jiān)督檢查，確保了征地補償費的全額按時撥付和發(fā)放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對企業(yè)勞動用工情況進(jìn)行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資，追回農(nóng)民工工資百萬元；通過開展《環(huán)境保護(hù)法》的執(zhí)法檢查，對企業(yè)違法排污問題進(jìn)行了全面調(diào)查，限期治理；通過開展教育亂收費專項調(diào)查，促進(jìn)了教育“一費制”收費辦法的落實；通過開展藥品質(zhì)量專項檢查，規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序；通過開展涉農(nóng)收費專項治理檢查，規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計生等收費行為，提升了政府的公信力。

4、加強政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督，嚴(yán)肅查處違紀(jì)違法行為。一是結(jié)合開展（三查）活動，對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查，強化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機關(guān)查處公務(wù)人員違紀(jì)違法和失職瀆職問題，切實維護(hù)行政紀(jì)律。二年來，督促監(jiān)察機關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動，提出整改措施；有數(shù)名干部受到責(zé)任追究，幾個單位被取消評先評優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。

5、加強行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機，推進(jìn)行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項進(jìn)行清理，使行政審批項目大幅減少，降低收費幾十項。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個重點問題，擴大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實行服務(wù)公開承諾制。行政部門對服務(wù)項目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務(wù)承諾，社會反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳，將行政審批項目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理，實行“一站式辦公”、“一個窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時限，提高了辦事效率。

二、存在問題

通過開展調(diào)查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：

1、監(jiān)督意識還不強。個別常委會組成人員監(jiān)督意識不強，監(jiān)督的主動性不夠，不善于調(diào)查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，監(jiān)督水平不高。

2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。

3、對《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認(rèn)識不足，學(xué)習(xí)宣傳不夠，依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強。

三、幾點建議

依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，以建設(shè)法治政府為目標(biāo)，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強化監(jiān)督意識，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略，促進(jìn)經(jīng)濟總量翻番作出應(yīng)有貢獻(xiàn)。

一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé)，增強對人大依法監(jiān)督重要性的認(rèn)識，支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作；要增強行政機關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識，加強與檢察院、法院、審計等相關(guān)部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。

二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴(yán)把文件審核關(guān)，確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機制，做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

篇4

確認(rèn)行政處罰行為是否有效，是檢察機關(guān)審查審判機關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關(guān)的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據(jù)確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴(yán)格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關(guān)要判定審判機關(guān)確認(rèn)行政機關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說，工商、稅務(wù)、財政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價等行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)。無行政處罰權(quán)的行政機關(guān)實施的處罰行為無效，有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認(rèn)為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機關(guān)確認(rèn)為無權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認(rèn)為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關(guān)對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據(jù)不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關(guān)對違法事實清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認(rèn)為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關(guān)實施行政處罰是否嚴(yán)格按法定程序*作。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴(yán)格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當(dāng)場作出處罰決定，當(dāng)場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當(dāng)場作出處罰決定；二是必須進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認(rèn)違法行為、違法事實、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實和理由，應(yīng)當(dāng)告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴(yán)重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當(dāng)事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關(guān)必須組織聽證。當(dāng)事人放棄聽證權(quán)利的，適用一般程序。

行政機關(guān)在實施處罰時，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡易程序，本應(yīng)適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無效。審判機關(guān)將行政機關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認(rèn)為無效，或者將上述無效行為確認(rèn)為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認(rèn)為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認(rèn)為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認(rèn)行政法律關(guān)系主體的合法性

行政法律關(guān)系主體，是指實施行政處罰的機關(guān)和違反國家行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關(guān)錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關(guān)應(yīng)著重審查審判機關(guān)判決、裁定確認(rèn)被告（即行政機關(guān)）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯列，嚴(yán)重?fù)p害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關(guān)錯列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機關(guān)維持了原作出行政處罰機關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為被告，原處罰機關(guān)未列為被告，或者將兩個機關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機關(guān)改變了原行政機關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)不應(yīng)是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)未列為被告，原處罰機關(guān)列為被告，或者將兩機關(guān)都列為被告；三是受行政機關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關(guān)對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機關(guān)只將其一機關(guān)列為被告，而未將其他行政機關(guān)列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關(guān)審查行政處罰案件，必須準(zhǔn)確適用

篇5

碳排放權(quán)制度將排放溫室氣體確定為一種量化權(quán)利，通過權(quán)利總量控制、初始分配與轉(zhuǎn)讓交易推動溫室氣體減排；碳稅制度根據(jù)化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征稅，以降低化石能源消耗，減少二氧化碳排放。二者的理論淵源，可分別追溯至科斯定理與庇古定理。環(huán)境經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，經(jīng)濟活動的負(fù)外部性是環(huán)境問題的重要成因，即經(jīng)濟活動對環(huán)境造成負(fù)面影響，而這種負(fù)面影響又沒有體現(xiàn)在產(chǎn)品或服務(wù)的市場價格之中，致使市場機制無法解決環(huán)境污染問題造成“市場失靈”[4]。如何將負(fù)外部性內(nèi)部化，存在科斯思想與庇古思想的路徑之爭?？扑顾枷胧峭ㄟ^交易方式解決經(jīng)濟活動負(fù)外部性的策略。科斯認(rèn)為，將負(fù)外部性的活動權(quán)利化，使其明晰與可交易，市場可對這種權(quán)利作出恰當(dāng)配置，從而解決負(fù)外部性問題[5]。基于科斯思想，碳排放權(quán)制度的作用機理得以展現(xiàn)：首先確定一定時期與地域內(nèi)允許排放的溫室氣體總量，然后將其分割為若干份配額，分配給相關(guān)企業(yè)。配額代表量化的溫室氣體排放權(quán)利，若企業(yè)實際排放的溫室氣體量少于其配額所允許排放的量，多余的配額可出售；若企業(yè)實際排放溫室氣體量超出其配額，則必須購買相應(yīng)配額沖抵超排部分。通過總量控制形成的減排壓力和排放交易形成的利益誘導(dǎo)，可有效刺激企業(yè)實施溫室氣體減排[6]。1997年，《京都議定書》確立“排放權(quán)交易”“清潔發(fā)展機制”“聯(lián)合履行”3種靈活履約機制，碳排放權(quán)交易作為一種溫室氣體減排手段首次在國際法層面得到認(rèn)同①。歐盟2003年通過第2003/87/EC號指令決定設(shè)立碳排放權(quán)交易體系，作為實現(xiàn)減排承諾的主要方式。庇古思想通過稅收方式解決經(jīng)濟活動負(fù)外部性。企業(yè)在生產(chǎn)過程中排放溫室氣體導(dǎo)致氣候變化，惡果由全社會共同承受。若政府根據(jù)溫室氣體排放量或與之相關(guān)的化石能源碳含量征稅，使氣候變化方面的社會成本由作為污染者的企業(yè)負(fù)擔(dān)，企業(yè)基于降低自身成本的經(jīng)濟利益考量，將采取有效措施控制溫室氣體排放；同時，所征稅金可用于支持節(jié)能減排技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用，抑制負(fù)外部性，激勵正外部性，實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)[7]。1990年，芬蘭在世界范圍內(nèi)率先立法征收碳稅，隨后瑞典、荷蘭、挪威、丹麥等國效仿[8]。有意見認(rèn)為碳排放權(quán)制度與碳稅制度是相互替代關(guān)系，在溫室氣體減排領(lǐng)域，只能二選一。在美國，有學(xué)者主張采用碳稅減排[9]，另有學(xué)者的觀點相反[10]。立法者猶疑不決，在第110屆國會，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等數(shù)個立法草案要求設(shè)立碳排放權(quán)制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）則要求采用碳稅制度[11]。中國學(xué)界在此問題上的觀點亦是針鋒相對，碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有學(xué)者支持[12]。也有意見認(rèn)為碳排放權(quán)制度與碳稅制度可在溫室氣體減排領(lǐng)域協(xié)同適用。持這一意見的學(xué)者內(nèi)部，有不同的觀點：對同一排放源，碳排放權(quán)制度和碳稅制度可重疊適用，二者并行不悖①；碳排放權(quán)制度和碳稅制度各有作用空間，不同類型的排放源應(yīng)受不同制度規(guī)制[13]。中國作為世界上最大的溫室氣體排放國，面臨減排重任，認(rèn)真對待碳排放權(quán)制度與碳稅制度的關(guān)系論爭具有重要意義。

（二）碳排放權(quán)制度與碳稅制度的應(yīng)然關(guān)系

從1990年芬蘭引入碳稅至今已20余年，從2005年歐盟開始實施碳排放權(quán)交易至今也已9年。結(jié)合理論與實踐，在經(jīng)濟激勵型制度內(nèi)部，碳排放權(quán)制度與碳稅制度不是相互替代關(guān)系，二者可在溫室氣體減排領(lǐng)域協(xié)同適用；但碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有其適用范圍，二者不宜針對同一排放源重疊適用。原因在于碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有其優(yōu)劣，優(yōu)勢互補，可最大程度地發(fā)揮減排的激勵效果。

1.對大型溫室氣體排放源采用碳排放權(quán)制度

第一，碳排放權(quán)制度能夠更有效地實現(xiàn)溫室氣體減排目標(biāo)。碳排放權(quán)制度與碳稅制度的作用原理相異，前者是通過總量控制確保減排目標(biāo)實現(xiàn)，再由市場決定碳排放的價格，后者則是通過碳稅稅率確定碳排放的價格，再由市場決定減排效果如何。碳稅如欲產(chǎn)生理想的環(huán)境效果，其稅率之高必須足以使企業(yè)采取溫室氣體減排行動，同時又不致過分影響經(jīng)濟發(fā)展。在實踐中，由于受信息不對稱等因素制約，政府事先很難恰當(dāng)?shù)卮_定碳稅稅率，碳稅的減排成效具有不確定性。征收碳稅雖然可以取得減排效果，但減排成效不能充分實現(xiàn)。如丹麥原本計劃通過征收碳稅在1990年碳排放水平的基準(zhǔn)上減排21%，實際卻增長6.3%[8]；挪威1991年開始征收碳稅并將之作為減排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放權(quán)制度因?qū)嵭袦厥覛怏w排放總量控制，減排效果事先確定。如實施碳排放權(quán)交易的歐盟2009年在1990年排放水平上實現(xiàn)減排17.4%，在2008年的排放水平上減排7.1%[15]。《聯(lián)合國氣候變化框架公約》強調(diào)要把大氣中的溫室氣體濃度穩(wěn)定在一個安全的水平，這一目標(biāo)意味著到2050年世界碳排放量須比目前降低至少50%[16]。顯然，碳排放權(quán)交易制度更有助于目標(biāo)的實現(xiàn)。

第二，碳排放權(quán)制度有助于降低減排的社會總成本。企業(yè)之間的減排成本具有差異性，如生產(chǎn)技術(shù)集約的企業(yè)通過技術(shù)改良進(jìn)行減排的空間較小，相對生產(chǎn)技術(shù)粗放的企業(yè)其減排成本較高。在碳排放權(quán)制度下，減排成本高的企業(yè)可通過購買碳排放權(quán)的方式實現(xiàn)由減排成本低的企業(yè)替代其進(jìn)行減排，從而使減排的社會總成本最小化。美國曾以排放權(quán)交易的方式推行二氧化硫減排，結(jié)果不僅超額完成減排目標(biāo)，而且相對命令控制型手段，每年節(jié)省成本至少10億美元[17]。碳稅因為無法交易，不具有降低社會減排總成本作用。

第三，碳排放權(quán)制度更有利于實現(xiàn)溫室氣體減排的國際合作。氣候變化是全球問題。《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將控制溫室氣體排放確立為共同責(zé)任。碳排放權(quán)制度可為各國協(xié)作實施減排提供可靠的制度平臺，歐盟碳排放權(quán)交易體系即為區(qū)域內(nèi)各國合作進(jìn)行溫室氣體減排的范例。征收碳稅涉及各國國家，難以進(jìn)行合作。

第四，碳排放權(quán)制度能夠獲得更廣泛的社會認(rèn)同。碳稅制度建立在企業(yè)承受不利益之上，企業(yè)被動繳納碳稅而不能直接從中受益，對征收碳稅難免有所抵觸。在碳排放權(quán)制度下，企業(yè)如能超額減排，多余的配額可以出售謀利。在碳排放權(quán)制度實施之初，往往實行權(quán)利免費取得，企業(yè)減排成本較低。相較于碳稅，企業(yè)更青睞碳排放權(quán)制度。從民眾角度而言，增加新的稅種普遍受到抵制，征收碳稅亦不例外。碳稅的征收將增加能源生產(chǎn)成本，能源生產(chǎn)商通過漲價方式將新增成本轉(zhuǎn)嫁至消費者，最終由民眾為征收碳稅“埋單”。實行碳排放權(quán)制度所導(dǎo)致的生產(chǎn)成本增加最終也由民眾負(fù)擔(dān)，但沒有稅收之名，來自民眾反對聲小，政治阻力相應(yīng)也較小。越來越多的國家計劃或已經(jīng)引入碳排放權(quán)制度，實施碳稅制度的國家也積極向碳排放權(quán)制度靠攏。韓國計劃2015年引入碳排放權(quán)交易制度[18]，挪威在2008年時將未受碳稅規(guī)制的行業(yè)納入了歐盟碳排放權(quán)交易體系[7]，澳大利亞計劃在2015年將碳稅制度轉(zhuǎn)換為碳排放權(quán)制度[19]。既然碳排放權(quán)制度和碳稅制度適用于大型溫室氣體排放源減排不存在理論上的障礙，能否對大型溫室氣體排放源重疊適用此兩種制度？2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第12條規(guī)定有碳排放權(quán)制度，要求企事業(yè)單位獲取碳排放配額，排放溫室氣體不得超過配額數(shù)量，節(jié)余的配額可以上市交易；第13條規(guī)定國家實行征收碳稅制度。起草者對二者關(guān)系的認(rèn)識，體現(xiàn)在第13條第3款：“超過核定豁免排放配額排放且不能通過企業(yè)內(nèi)部減增掛鉤、市場交易手段取得不足的排放配額的企事業(yè)單位，除了依法繳納碳稅外，還應(yīng)當(dāng)就不足的排放配額向當(dāng)?shù)匕l(fā)展與改革部門繳納溫室氣體排放配額費?！备鶕?jù)該款規(guī)定，同一企業(yè)若超額排放，不僅要繳納碳稅，還要繳納溫室氣體排放配額費。換言之，同一企業(yè)不僅受到碳稅制度的規(guī)制，還受到碳排放權(quán)制度的規(guī)制，碳排放權(quán)制度與碳稅制度可針對同一排放源重疊適用。此種處理方式值得商榷。首先，從實踐情況看，對某一碳排放企業(yè)單獨適用碳排放權(quán)制度，只要制度本身設(shè)計合理，就足以產(chǎn)生良好的減排效果，無須碳排放權(quán)制度與碳稅制度雙管齊下，重疊適用的必要性不足，可謂“無益”。其次，在重疊適用的情況下，企業(yè)若選擇從市場中購買碳排放權(quán)達(dá)到排放要求，還須另行承擔(dān)繳納碳稅的成本；若選擇通過改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)減排，則不僅不需要從市場中購買碳排放權(quán)，還可以減少繳納碳稅的數(shù)額。如此一來，企業(yè)寧愿花費更多的成本改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)減排，也不愿從市場中購買碳排放權(quán)，造成碳排放權(quán)需求的萎縮。缺乏需求，活躍的碳排放權(quán)市場不可能建立，碳排放權(quán)制度減少社會減排總成本的功能也無從談起。從歷史實踐看，為解決因二氧化硫排放導(dǎo)致的酸雨問題，財政部、原國家環(huán)?？偩衷鴮嵤杜盼蹤?quán)有償使用和排污交易試點實施方案》，在電力行業(yè)試行排放權(quán)制度，試圖通過二氧化硫排放權(quán)交易的方式實現(xiàn)減排。試點未取得預(yù)期效果，原因之一是電力企業(yè)購買排放權(quán)后仍不能豁免繳納排污費（類似于碳稅），企業(yè)寧愿治理污染也不愿從市場中購買排放權(quán)，實際上形成了排放權(quán)“零需求”局面。電力企業(yè)普遍惜售排放權(quán)，又幾乎形成了排放權(quán)“零供給”局面[13]。

此外，在重疊適用的情況下，企業(yè)既要為碳稅付費，又要為碳排放配額付費，增加了經(jīng)濟成本，對經(jīng)濟發(fā)展沖擊未免過大。綜觀各國立法例，沒有對同一排放源重疊適用碳排放權(quán)制度與碳稅制度的先例。采用碳排放權(quán)制度的歐盟雖允許各成員國采用碳稅措施，但明確規(guī)定碳稅只適用于碳排放權(quán)交易未能覆蓋的設(shè)施①；征收碳稅的挪威加入歐盟碳排放權(quán)交易體系，參與交易的只是碳稅所沒有覆蓋的行業(yè)。中國企業(yè)承擔(dān)碳稅與碳排放權(quán)雙重成本，減損中國產(chǎn)品在國際貿(mào)易中的價格優(yōu)勢，可謂“有害”。總之，對大型溫室氣體排放源應(yīng)適用碳排放權(quán)制度減排，且不宜碳排放權(quán)制度與碳稅制度重疊適用。即使從便于操作等角度考慮對大型排放源暫時采用碳稅制度減排，也應(yīng)在條件成熟時逐步轉(zhuǎn)換為碳排放權(quán)制度，并且在轉(zhuǎn)換完成后不再繼續(xù)對大型排放源征收碳稅。

2.對中小型溫室氣體排放源適用碳稅制度

相對于碳稅制度，碳排放權(quán)制度具有明顯優(yōu)勢，但也存在局限，主要是機制設(shè)計復(fù)雜，運作成本較高碳排放權(quán)制度的運行過程可分為碳排放權(quán)總量控制、初始分配和轉(zhuǎn)讓交易3個環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)的成本均不低廉。美國以排放權(quán)交易的方式成功實現(xiàn)二氧化硫減排，其經(jīng)驗之一就在于要求所有受管制實體安裝污染物排放連續(xù)監(jiān)測系統(tǒng)，確保能夠真實記錄企業(yè)的排放數(shù)據(jù)[20]。對企業(yè)溫室氣體排放的監(jiān)測、報告和核證，須耗費人力、財力和物力。因為碳排放權(quán)交易運作成本高昂，為確保制度效率，在確定碳排放權(quán)制度的覆蓋范圍時只能“抓大放小”，即只將溫室氣體排放量大的大型企業(yè)納入管制范圍。如歐盟第2003/87/EC號指令設(shè)定參與碳排放權(quán)交易的門檻條件，要求納入交易范圍的燃燒裝置功率在20MW以上，造紙工廠的日產(chǎn)能超過20噸②，等等。對于碳排放權(quán)制度所不能覆蓋的中小型排放源，若不對其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企業(yè)之間不公平，違背平等原則；另一方面眾多中小型排放源碳排放積少成多，不能確保取得減排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳稅根據(jù)排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有稅收征管體系施行，機制運作簡單、成本相對低廉。因此，對碳排放權(quán)制度所不能涵蓋的中小型排放源，可通過征收碳稅使之承擔(dān)碳排放成本。例如，為數(shù)眾多的機動車是二氧化碳的重要排放來源，但因其性質(zhì)所限難以納入碳排放權(quán)交易。實踐中，歐盟成員國西班牙和盧森堡于2009年開始征收機動車碳稅[21]。

二、碳排放權(quán)制度、碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度之關(guān)系

（一）低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的理論與實踐

低碳標(biāo)準(zhǔn)是在綜合考慮科學(xué)、經(jīng)濟、技術(shù)、社會、生態(tài)等因素的基礎(chǔ)上，經(jīng)由法定程序確定并以技術(shù)要求與量值規(guī)定為主要內(nèi)容，以減少溫室氣體排放為主要目的的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，是技術(shù)性的環(huán)境法律規(guī)范。國家通過制定與實施低碳標(biāo)準(zhǔn)，對管制對象在生產(chǎn)、生活中的碳排放提出量化限制或技術(shù)要求，并以法律責(zé)任保障這些量化限制或技術(shù)要求得到遵守，從而產(chǎn)生碳減排效果。這一過程的實質(zhì)，是科予管制對象減排的法律義務(wù)，以義務(wù)主體履行法律義務(wù)的方式達(dá)到法律調(diào)整目標(biāo)。低碳標(biāo)準(zhǔn)如欲取得實效，法律責(zé)任的合理設(shè)置不可或缺。在傳統(tǒng)環(huán)境治理中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)所屬的命令控制型手段曾長期居于主導(dǎo)地位。即使在碳排放權(quán)與碳稅等經(jīng)濟激勵型制度興起之后，低碳標(biāo)準(zhǔn)仍不喪失其意義，因為相對于碳稅制度中存在合理確定稅率、碳排放權(quán)制度中存在合理進(jìn)行總量控制等復(fù)雜疑難問題，低碳標(biāo)準(zhǔn)有更多簡便易行之處。實踐中，歐盟與美國在溫室氣體減排方面都采用有低碳標(biāo)準(zhǔn)，如歐盟要求輕型機動車生產(chǎn)企業(yè)出產(chǎn)的小客車在2015年前達(dá)到行駛每千米排放不超過135gCO2的標(biāo)準(zhǔn)（135gCO2/km)，到2020年進(jìn)一步降低至行駛每千米不超過95g（95gCO2/km）[22]；美國加利福尼亞州為實現(xiàn)2050年在1990年碳排放水平上減排80%的目標(biāo)，設(shè)定了可再生能源比例標(biāo)準(zhǔn)（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制設(shè)施利用替代能源量占其能源總量的33%①。

（二）碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的應(yīng)然關(guān)系

碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度各有其適用范圍，對于同一排放源，不能同時適用。

1.在無法適用碳排放權(quán)制度

減排的領(lǐng)域，可適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度。溫室氣體減排可從多個領(lǐng)域著手，而碳排放權(quán)制度因機制設(shè)計復(fù)雜，適用范圍有限。碳排放權(quán)制度要求精確統(tǒng)計排放源的碳排放量，在某些領(lǐng)域這一要求的實現(xiàn)或者不可能或者不經(jīng)濟。例如，數(shù)量龐大的居民建筑消耗能源是大量溫室氣體排放的最終來源，若對建筑朝向、太陽輻射、建筑材料等因素進(jìn)行綜合考慮，設(shè)計出低能耗建筑，無疑有助于減少溫室氣體排放。這一目標(biāo)，通過碳排放權(quán)交易顯然難以實現(xiàn)，通過要求居民建筑的設(shè)計和建造必須符合一定節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的方式則易于達(dá)到。低碳標(biāo)準(zhǔn)的適用領(lǐng)域廣泛，對碳排放權(quán)制度無法覆蓋的領(lǐng)域，可通過低碳標(biāo)準(zhǔn)制度減排。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第42條規(guī)定交通工具應(yīng)當(dāng)符合溫度控制標(biāo)準(zhǔn)、節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)、燃油標(biāo)準(zhǔn)和溫室氣體減排標(biāo)準(zhǔn)；第43條規(guī)定城鎮(zhèn)新建住宅應(yīng)當(dāng)符合國家和地方新建建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)。

2.在適用碳排放權(quán)制度

減排的領(lǐng)域，不應(yīng)再適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度。根據(jù)碳排放權(quán)交易實現(xiàn)減排的作用原理，在實施碳排放權(quán)制度時，企業(yè)可基于成本收益的考量，自主決定是通過自行減排的方式還是從市場中購買碳排放權(quán)的方式達(dá)到排放要求，自主決定是采取此種措施減排還是彼種措施減排。易言之，碳排放權(quán)制度不要求所有企業(yè)一律減排，企業(yè)具有自主選擇的靈活性，可以采用此種方式減排也可采用彼種方式減排，只要企業(yè)的碳排放總量不超出其配額擁有量即可。碳排放權(quán)制度所具有的降低社會減排總成本的功能，正是建立在企業(yè)可根據(jù)自身實際情況自由選擇低成本的措施達(dá)到碳排放要求的基礎(chǔ)之上。在低碳標(biāo)準(zhǔn)制度下，所有企業(yè)不論減排成本高低，一律被強制要求達(dá)到某種碳排放標(biāo)準(zhǔn)，或者符合某種技術(shù)要求，企業(yè)沒有自主選擇決定的空間。對某企業(yè)適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度，該企業(yè)就不能自由選擇減排與否與減排方式，從而有礙碳排放權(quán)制度發(fā)揮作用。由此可見，碳排放權(quán)制度的柔性與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的剛性具有內(nèi)在的沖突，對同一排放源二者不能同時適用，否則低碳標(biāo)準(zhǔn)制度將會給碳排放權(quán)制度的實施造成羈絆。這一點已經(jīng)為中國與美國曾經(jīng)開展的二氧化硫排放權(quán)交易實踐所證明。中國《兩控區(qū)酸雨和二氧化硫污染防治設(shè)施“十五”計劃》要求137個老火電廠全部完成脫硫設(shè)施建設(shè)[13]。強制要求電力企業(yè)安裝脫硫設(shè)施減排，與排放權(quán)制度下企業(yè)可自行決定不減排而從市場購買排放權(quán)達(dá)到排放要求以及可自主選擇減排方式的機理明顯相悖。在制度設(shè)計上未尊重排放權(quán)制度，又怎能期待其在實踐中發(fā)揮作用？美國以排放權(quán)交易的方式取得二氧化硫減排成功，就在于尊重了電力企業(yè)對減排與否與減排方式的選擇權(quán)，沒有以命令控制型措施干擾排放權(quán)交易制度的靈活性和成本效率性[23]。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）對碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度關(guān)系的處理，集中體現(xiàn)在總則部分第13條第1款：“國家對能源開采和利用實行總量控制制度。企事業(yè)單位利用能源不得低于國家或者地方規(guī)定的低碳標(biāo)準(zhǔn)，排放溫室氣體不得超過規(guī)定的配額?！备鶕?jù)規(guī)定，企事業(yè)單位同時適用低碳標(biāo)準(zhǔn)與碳排放權(quán)制度。如此規(guī)定之下，碳排放權(quán)交易難以順暢運行，其實施效果亦難保障。《氣候變化應(yīng)對法》應(yīng)合理界定碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度各自的作用范圍。一旦決定對某一行業(yè)采用碳排放權(quán)制度減排，就應(yīng)當(dāng)尊重碳排放權(quán)制度的作用機理，讓低碳標(biāo)準(zhǔn)制度退出該領(lǐng)域。

（三）碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的應(yīng)然關(guān)系

碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度不能針對同一排放源重疊適用，不影響碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度重疊適用。碳稅制度的作用機理與碳排放權(quán)制度相異，其實施不要求賦予企業(yè)選擇權(quán)，因此與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度不相沖突。如果確有必要，碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度可針對同一排放源重疊適用。如對機動車按照單位里程的二氧化碳排放量征收碳稅，并不妨礙對該機動車適用碳排放標(biāo)準(zhǔn)。碳稅通過經(jīng)濟誘導(dǎo)的方式促使公眾減少對機動車的使用，有助于降低溫室氣體排放量；碳排放標(biāo)準(zhǔn)對機動車的溫室氣體排放效率進(jìn)行最低程度地控制，亦有助于溫室氣體減排，二者并行不悖。實踐中，歐盟對輕型機動車制定碳排放標(biāo)準(zhǔn)，部分成員國如西班牙、盧森堡、葡萄牙等同時又對機動車征收碳稅。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第69條規(guī)定“凡是購買或者消費煤炭、石油、天然氣、酒精等燃料或者電力的，都應(yīng)當(dāng)繳納碳稅”，結(jié)合第42條對交通工具適用低碳標(biāo)準(zhǔn)等其他規(guī)定可推知，起草者認(rèn)同碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度可對同一排放源重疊適用。碳稅與低碳標(biāo)準(zhǔn)可重疊適用，不意味著應(yīng)當(dāng)重疊適用。對某一排放源是否二者重疊適用，需視具體情況斟酌。

篇6

題目：

年級：

專業(yè)方向：

指導(dǎo)教師：姓名+職稱

論文類型：

說明：

1.年級1欄：例：統(tǒng)招為“2003級”；在職為“2003級(在職)”

>2.專業(yè)方向1欄選擇：經(jīng)濟法、民事法、國際法、刑事法、憲法與行政法

3.職稱：教授或副教授

4.論文類型1欄選擇：專題研究、調(diào)查研究報告、案例分析報告

開題報告以書面(A4紙打印，左側(cè)訂)方式向?qū)熃M提供，字?jǐn)?shù)不少于3000字。

請在規(guī)定時日之前，按照各導(dǎo)師組成員數(shù)提供相應(yīng)開題報告份數(shù)并交到JM辦公室。

開題報告應(yīng)包括如下內(nèi)容：

第1、選題的目的和意義

本文研究的是XXXXXXXX

第2、選題在國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀及你個人的新見解

XXXXXXXX

第3、論文的結(jié)構(gòu)、基本框架、主要論點、論據(jù)和研究方法等

XXXXXXXX

例：基本內(nèi)容(研究框架)：

序言

1、紐倫堡審判

(1)XXXX

(2)XXXXX

1.XXXX

2.XXXX

2、法律家階層與實證主義

(1)XXXX

1.XXXX

開題報告范文：

以校為本的高效課堂診斷評價與監(jiān)控策略研究開題報告

湖北省黃石市第十中學(xué)

一、課題研究的背景與意義

（一）問題的提出

“十二五”期間，我校承擔(dān)了“以導(dǎo)學(xué)案為載體的高效課堂教學(xué)診斷研究”市級小課題，并于2014年12月順利結(jié)題。經(jīng)過黃石市教育科學(xué)研究院“十二五”教育科學(xué)規(guī)劃課題結(jié)題鑒定委員會專家組認(rèn)真鑒定，該課題被評為優(yōu)秀課題。該課題的實施，使我校教師掌握了以導(dǎo)學(xué)案為載體的高效課堂教學(xué)模式，掌握了市教科院開發(fā)的“高效課堂典型特征及診斷量化評價”，教師備課、上課、觀課、評課方式發(fā)生了根本的變化，學(xué)生的學(xué)習(xí)方式和習(xí)慣也發(fā)生了根本的變化，我校教學(xué)質(zhì)量也有了較為明顯的提高。但是，正如課題結(jié)題鑒定委員會首席專家、市教科院院長肖惠東所言，“以導(dǎo)學(xué)案為載體的高效課堂教學(xué)診斷研究”存在以下不足：一是使用導(dǎo)學(xué)案教學(xué)，知識的生成性不夠；二是導(dǎo)學(xué)案教學(xué)重視知識落實和能力培養(yǎng)，但情感態(tài)度價值觀目標(biāo)的達(dá)成有所欠缺。

（二）核心概念的界定

（略）

（三）國內(nèi)研究現(xiàn)狀概述

國內(nèi)近幾年在“高效課堂”研究方面有較大進(jìn)展，主要體現(xiàn)在有效性教學(xué)策略研究，高效課堂教學(xué)策略研究，以及信息技術(shù)下的課堂發(fā)展評價性策略研究，對診斷評價和教學(xué)策略方面也分別進(jìn)行了一定的研究，但針對以校為本的高效課堂診斷評價與監(jiān)控策略研究成果還不多見，此方面的研究處于起始階段。

（四）選題意義與研究價值

（略）

二、課題研究的理論依據(jù)﹑研究目標(biāo)、研究內(nèi)容、研究假設(shè)、創(chuàng)新之處

進(jìn)行本課題研究主要依靠以下理論作為支撐：

1.斯塔弗爾比姆cipp評價模式理論

CIPP模式，亦稱決策導(dǎo)向或改良導(dǎo)向評價模式，是美國教育評價專家斯塔弗爾比姆于20世紀(jì)六七十年代提出的課程評價模式。它認(rèn)為評價就是為管理者做決策提供信息服務(wù)的過程。背景評價（ContextEvaluation）、輸入評價（InputEvaluation）、過程評價（ProcessEvaluation）、結(jié)果評價（ProductEvaluation）構(gòu)成了CIPP評價模式。

CIPP模式的基本觀點是：評價最重要的目的不在證明，而在改進(jìn)。它主張評價是一項系統(tǒng)工具，為評價聽取人提供有用信息，使得方案更具成效。在搞好評價活動中，評價設(shè)計大綱和實施流程是必要的。

第一，背景評價，即確定課程計劃實施機構(gòu)的背景；明確評價對象及其需要；明確滿足需要的機會；診斷需要的基本問題；判斷目標(biāo)是否已反應(yīng)了這些需要。背景評價強調(diào)應(yīng)根據(jù)評價對象的需要對課程目標(biāo)本身做出判斷，看兩者是否一致；第二，輸入評價是在背景評價的基礎(chǔ)上，對達(dá)到目標(biāo)所需的條件、資源以及各被選方案的相對優(yōu)點所做的評價，其實質(zhì)是對方案的可行性和效用性進(jìn)行評價。輸入評價，主要是為了幫助決策者選擇達(dá)到目標(biāo)的最佳手段，而對各種可選擇的課程計劃進(jìn)行評價；第三，過程評價是對方案實施過程中作連續(xù)不斷地監(jiān)督、檢查和反饋。過程評價，主要是通過描述實際過程來確定或預(yù)測課程設(shè)計本身或?qū)嵤┻^程中存在的問題，從而為決策者提供如何修正課程計劃的有效信息；第四，結(jié)果評價是對目標(biāo)達(dá)到程度所做的評價，包括：測量、判斷、解釋方案的成就，確證人們的需要滿足的程度等。成果評價，即要測量、解釋和評判課程計劃的成績。它要收集和結(jié)果有關(guān)的各種描述與判斷，把他們與目標(biāo)以及背景、輸入和過程反面的信息聯(lián)系起來，并對它們的價值和優(yōu)點做出解釋。

2.斯塔克外觀評價模式理論

外觀（countenance）評價模式是由斯塔克提出的。他認(rèn)為，評價應(yīng)該從三方面收集有關(guān)課程的材料：前提條件、相互作用、結(jié)果。前提條件是指教學(xué)之前已存在的、可能與結(jié)果有因果關(guān)系的各種條件；相互作用是指教學(xué)過程，主要是指師生之間和學(xué)生之間的關(guān)系。結(jié)果是指實施課程計劃的效果。對于這三個方面的材料都需要從兩個維度──描述與批判──作出評價。描述包括課程計劃打算實現(xiàn)的內(nèi)容和實際觀察到的情況這兩方面的材料；評判也包括根據(jù)既定標(biāo)準(zhǔn)的評判和根據(jù)實際情況的評判兩種。

3.元認(rèn)知理論

“元認(rèn)知”這一術(shù)語最初由美國心理學(xué)家J.H.Flavell提出，之后Flavell本人、Meichenbaum以及Buell等人都對這一概念進(jìn)行過界定。盡管各研究者對元認(rèn)知的表述不甚相同，但他們的核心思想是一致的。他們都認(rèn)為，它的對象是人類的信息加工系統(tǒng)──認(rèn)知系統(tǒng)。Flavell對其所下的定義：元認(rèn)知是認(rèn)知主體對自身心理狀態(tài)、能力、任務(wù)目標(biāo)、認(rèn)知策略等方面的知識，同時也是認(rèn)知主體對自身各種認(rèn)知活動的計劃、監(jiān)控和調(diào)節(jié)。

依概念可知，元認(rèn)知包括元認(rèn)知知識、元認(rèn)知體驗和元認(rèn)知監(jiān)控三個成分。

元認(rèn)知知識是有關(guān)認(rèn)知的知識，即關(guān)于個人的認(rèn)知活動以及影響這種認(rèn)知活動的各種因素的知識。它主要包括三方面的內(nèi)容：（1）關(guān)于個人的知識，即關(guān)于自己與他人作為認(rèn)知思維著的主體的一切特征的知識。（2）關(guān)于任務(wù)的知識，即對學(xué)習(xí)材料、學(xué)習(xí)任務(wù)和學(xué)習(xí)目的的認(rèn)知。（3）關(guān)于策略的知識，即個體意識到自己對學(xué)習(xí)策略的選取、調(diào)節(jié)和控制有所認(rèn)識。

元認(rèn)知體驗是人們在進(jìn)行認(rèn)知活動時伴隨而生的認(rèn)知和情感體驗。它包括了知和情兩方面的體驗。即一方面有認(rèn)知活動進(jìn)行時對知識獲取的覺知，另一方面也有對認(rèn)知過程中經(jīng)歷的情緒、情感的覺察。

元認(rèn)知監(jiān)控是指人們在進(jìn)行認(rèn)知活動的過程中，對自身認(rèn)知活動所進(jìn)行的積極的、自覺的監(jiān)視、調(diào)節(jié)與控制。它包括認(rèn)知活動前制定計劃；認(rèn)知活動中實施監(jiān)控、評價和不斷反饋；認(rèn)知活動中對結(jié)果的不斷檢查、調(diào)節(jié)和修正。

4.自我調(diào)節(jié)學(xué)習(xí)理論

B.J.Zimmerman等人基于對元認(rèn)知理論沒有將學(xué)習(xí)動機等方面考慮進(jìn)去的認(rèn)識，提出了自我調(diào)節(jié)學(xué)習(xí)理論。因為自我調(diào)節(jié)學(xué)習(xí)是最有效的學(xué)習(xí)方式，是一個不斷思考、判斷和適應(yīng)的學(xué)習(xí)過程。因此它是達(dá)到讓學(xué)生“學(xué)會學(xué)習(xí)”的最佳途徑。 

篇7

0引言

現(xiàn)代綠色建材是指具有優(yōu)異的質(zhì)量、使用性能和環(huán)境協(xié)調(diào)性的建筑材料。其性能必須符合或優(yōu)于該產(chǎn)品的國家標(biāo)準(zhǔn)；在其生產(chǎn)過程中必須全部采用符合國家規(guī)定允許使用的原、燃材料，并盡量少用天然原燃材料，同時排出的廢氣、廢液、廢渣、煙塵、粉塵等的數(shù)量、成份達(dá)到或嚴(yán)于國家允許的排放標(biāo)準(zhǔn)；在其使用過程中達(dá)到或優(yōu)于國家規(guī)定的無毒、無害標(biāo)準(zhǔn)，并在組合成建筑部品時不會引發(fā)污染和安全隱患；其使用后的廢棄物對人體、大氣、水質(zhì)、土壤等造成較小的污染，并能在一定程度上可再資源化和重復(fù)使用。現(xiàn)代綠色建筑材料種類和數(shù)量很多，主要有：

1現(xiàn)代綠色混凝土材料

混凝土是現(xiàn)代建筑的主要建筑用材，所以發(fā)展綠色混凝土材料對于綠色建筑至關(guān)重要。①高性能混凝土材料。高性能混凝土是一種新型的高技術(shù)的混凝土，其大幅度的提高常規(guī)混凝土性能的基礎(chǔ)上，具有優(yōu)良的耐久性、適用性、工作性、各種力學(xué)性能、體積穩(wěn)定性和經(jīng)濟合理性等性能。高性能混凝土除采用優(yōu)質(zhì)水泥、水、集料外，還必須采用低水膠比摻加足夠數(shù)量的礦物細(xì)摻料和高效外加劑，采用現(xiàn)代混凝土技術(shù)，選用優(yōu)質(zhì)原材料，在妥善的質(zhì)量控制下制成。②利用廢棄混凝土生產(chǎn)的綠色混凝土?，F(xiàn)在大量的研究表明,廢棄混凝土可用作再生混凝土的骨料，也可取代部分優(yōu)質(zhì)石灰石生產(chǎn)水泥。將廢棄混凝土清洗、破碎、分級并按一定比例配合后得到的骨料稱為“再生骨料”，將再生骨料作為部分或全部骨料配置的混凝土成為“再生混凝土”。實驗表明再生混凝土的抗壓強度可滿足設(shè)計要求,其它力學(xué)性能指標(biāo)和耐久性指標(biāo)與普通混凝土基本接近（抗壓強度、彈性模量有所降低），用水量比普通混凝土多。③加氣混凝土。加氣混凝土（其中一類）是以石英沙為基礎(chǔ)，以水泥和石灰為膠凝材料，以石膏為硬化劑，鋁粉為發(fā)泡劑，經(jīng)高溫高壓養(yǎng)護(hù)后形成的多孔狀材料。④合成纖維混凝土。合成纖維混凝土現(xiàn)已得到廣泛應(yīng)用。對增強混凝土早期抗拉強度，防止早期由沉陷、水化熱、干縮而產(chǎn)生的內(nèi)蘊微裂紋，減少表面裂縫和開裂寬度，增強混凝土的防滲性能、抗磨損抗沖擊性能及增強結(jié)構(gòu)整體性有顯著作用。⑥多孔預(yù)制塊植栽混凝土。植栽混凝土有連續(xù)的空隙，在空隙部分，使用特殊的工藝技術(shù)填充無機培養(yǎng)土、肥料和種子等混合生長基料，施工后，種子發(fā)芽和生長所需要的水分，除靠保存在生長基料中的雨水外，還可吸收植栽混凝土下面的基層培養(yǎng)土中的水分，不需要另外澆水，這樣既實現(xiàn)了綠化，有能防止構(gòu)筑物表面被污染和侵蝕。植栽混凝土還具有相當(dāng)好的透水性能，雨水可向地下滲透，這樣有可以補充地下水資源，有可以減少城市市政雨水管道的排水壓力。

2木材

木材成為現(xiàn)代綠色建材的亮點，其隨著技術(shù)的進(jìn)步出現(xiàn)了許多新的使用形式。①彩色木材：利用先進(jìn)的染色技術(shù)，使原生樹木中所沒有的色彩滲透在木材組織中，形成彩色木材。它又可分為兩種，一種先天著色木材。即在樹木生長各個時期，往樹木根部澆灌或在樹干部位灌注無害的水溶性配色營養(yǎng)液，色彩沿樹木內(nèi)部導(dǎo)管傳輸并被吸收、著色，形成彩色的木紋。另一種是后天著色木材。即選擇富于紋理的木材切片，先脫色處理，然后染上合適的顏色。彩色木材適合作家具、天花板、墻面等大面積表面裝飾，別有情調(diào)。②瓷化木材：用飽含鋇離子的化學(xué)溶液浸泡木材使鋇離子擴散、滲透到木材組織和細(xì)胞內(nèi)，采用一定的工藝處理過程，木材變成瓷化木材。瓷化木材疏水、穩(wěn)定、阻燃性能優(yōu)異。經(jīng)噴射火焰試驗，不出火苗、幾乎無煙，只產(chǎn)生低度碳化。這種超級阻燃木材適合大廳家具和裝飾，適合車輛內(nèi)部尤其是大型公共娛樂場所的內(nèi)部裝修。③塑化木材：將乙烯類樹脂加壓注入木材內(nèi)部，形成塑化木材。塑化木材具有很強的壓縮、彎曲、剪切綜合強度，大大地縮小了諸如劈裂等缺陷，具有很強的耐磨強度和硬度。塑化木材將廣泛用于地板裝修工程中。④疏水木材：疏水木材在潮濕空氣中膨脹率只有普通木材的一半，吸水率只有普通木材的1/5，疏水材料的原理是將木材中親水性的活性羥基轉(zhuǎn)化成疏水性的乙?；?。疏水木材可以用作浴室內(nèi)裝修、桌面和船舶內(nèi)家具等，還可用于露天的裝修。

3保溫隔熱材料

保溫材料根據(jù)其在圍護(hù)結(jié)構(gòu)的使用部位不同，可分為內(nèi)、外保溫隔熱材料；根據(jù)其狀態(tài)的不同分為板塊狀、漿體狀保溫隔熱材料。保溫隔熱材料的主要性能指標(biāo)有：導(dǎo)熱系數(shù)、表觀密度、壓縮強度、尺寸變化率、吸水率、水蒸氣滲透系數(shù)、粘結(jié)強度、氧指數(shù)。板塊狀保溫隔熱是材料，可以用于內(nèi)、外保溫工程；以其形狀的特點，具有使用簡便、能保證保溫隔熱層的厚度要求，性能比較穩(wěn)定。優(yōu)良的板塊狀保溫隔熱材料有：發(fā)泡型聚苯乙烯板（EPS），擠出型聚苯乙烯板（XPS），巖棉板，玻璃棉板等不同材料。漿體狀保溫隔熱材料目前主要用于外墻內(nèi)保溫，也用于隔墻和分戶墻的保溫隔熱。漿體狀材料有兩種類型，以膠凝材料為主的固化型和以水分蒸發(fā)為主的干燥型。其主要成分是由聚苯粒、礦物纖維、硅酸鹽為主的多種材料，經(jīng)一定的生產(chǎn)工藝復(fù)合而成的輕質(zhì)保溫材料。此外保溫隔熱材料還包括其它一些常用材料：空隙性材料，如空心磚、加氣混凝土塊；斷橋隔熱鋁合金窗框，用導(dǎo)熱性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于鋁的隔條將鋁型材隔斷，形成鋁材—隔熱條—鋁材組成的鋁合金門窗型材；LOW—E低輻射保溫玻璃、中空玻璃、夾膠玻璃等。

4防水材料

現(xiàn)代綠色建筑防水材料不僅具有基本的防水功能還具有其它如保溫、去污等功能，并在生產(chǎn)是使用的過程中對環(huán)境的影響較小。①聚合物水泥防水涂料。聚合物水泥防水涂料以水泥和丙烯酸等（乳液或其它類）水性聚合物為主原料，加入其它外加劑制得的雙組份水性建筑防水涂料。兩組份在現(xiàn)場攪拌成均勻、細(xì)膩漿料，涂刷或噴涂于基體表面，固化后形成柔韌、高強的防水涂膜。這種涂料既有水泥類膠凝材料高強度，易與潮濕基面粘結(jié)的性能，又兼有聚合物涂膜彈性大，防水性好的優(yōu)點，尤其是以水作為載體，克服了瀝青、焦油、有機溶劑型防水材料易造成環(huán)境污染的弊端，是一種無毒無害、可濕作業(yè)、施工簡便的新型綠色環(huán)保防水材料。它不僅適用于各種防水工程，還可用于修補、界面處理、混凝土防護(hù)、裝飾、結(jié)構(gòu)密封等工程。②滲透結(jié)晶型防水材料。滲透結(jié)晶型防水材料是指材料中含有的活性化學(xué)物質(zhì)向混凝土內(nèi)部滲透，在混凝土中形成不溶于水的結(jié)晶體，堵塞毛細(xì)孔道，從而使混凝土致密的防水材料。其防水性能及其優(yōu)良。③塑料防滲補漏劑。塑料防滲補漏劑是一種能夠迅速防止房屋滲漏的新型建筑化工涂料。其以廢舊塑料紡織袋、塑料薄膜、泡沫塑料等廢塑料為原料，再配以合理的增塑劑、固化劑，采用低壓冷溶反應(yīng)生產(chǎn)而成，具有塑化快，干燥迅速以及良好的平滑性、密封性、粘接性、防水性、彈塑性和耐熱、耐寒、耐腐蝕、抗老化等特點。其生產(chǎn)過程不僅設(shè)備投資少、節(jié)約能源，而且徹底消除了廢舊塑料對環(huán)境的污染。④聚乙烯雙面復(fù)合防水卷材。聚乙烯雙面復(fù)合防水卷材采用高壓法生產(chǎn)低密度線性聚乙烯樹脂為主要原料，兩面復(fù)合化學(xué)纖維無紡布，并經(jīng)特殊的工藝加工而成。具有較好的綜合技術(shù)性能，如抗拉強度高、抗透氣能力大、低溫柔性好，適應(yīng)溫度范圍寬,-45℃～110℃無變化，抗自然老化能力強，有較好的氣密性，耐酸和堿腐蝕，使用壽命長等特出優(yōu)點，是新建房屋或舊房維修較好的新材料。

總之，現(xiàn)代綠色建筑材料具有其發(fā)展的必要性，是現(xiàn)代建筑材料的發(fā)展方向，日益的受到各界的重視。現(xiàn)代綠色建筑材料的發(fā)展現(xiàn)狀與發(fā)展速度都呈現(xiàn)良好的態(tài)勢，表明其將有非常好的發(fā)展前景，將有越來越多的新型、高質(zhì)量的綠色建筑材料被開發(fā)和使用。

篇8

一、引言

保證，屬于人的擔(dān)保，是保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證制度，不僅具有促進(jìn)交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當(dāng)程度上反映著一個國家交易的信用水準(zhǔn)。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內(nèi)容，直接關(guān)系到保證責(zé)任的存廢。然而，《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學(xué)界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關(guān)法律問題認(rèn)識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結(jié)果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產(chǎn)生淵源及創(chuàng)設(shè)保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質(zhì)及其與訴訟時效的關(guān)系進(jìn)行闡述，旨在求得對該問題的較深認(rèn)識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念

1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責(zé)任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責(zé)任期限的概念。1995年頒布《擔(dān)保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。

保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學(xué)界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關(guān)。故準(zhǔn)確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關(guān)系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認(rèn)為，所謂保證期間就是指保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。在保證期間中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，證人則不承擔(dān)保證責(zé)任?？梢?，保證期間構(gòu)成債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保權(quán)利消滅的法律后果。關(guān)于保證期間的概念，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面加以把握：

第一，保證期間原則上由保證合同的當(dāng)事人自由約定?！皬暮贤P(guān)系自身來講，合同及其法律所保護(hù)的是當(dāng)事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同?！稉?dān)保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當(dāng)合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。

第二，保證期間是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利的期間。在該期間內(nèi)保證人未主張權(quán)利的，保證人則免除責(zé)任。因此，本質(zhì)上，保證期間是一項旨在維護(hù)保證人利益的制度。

第三，債權(quán)人主張權(quán)利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權(quán)在保證期間應(yīng)主張權(quán)利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權(quán)人應(yīng)在保證期間向保證人提起權(quán)利要求，而在一般保證中，權(quán)利主張的對象是主債務(wù)人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質(zhì)即保證人所享有的先訴抗辯權(quán)所決定的。

第四，從法律后果來看，保證期間的經(jīng)過具有消滅債權(quán)人的權(quán)利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內(nèi)，債權(quán)人是否對主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利。一方面，若債權(quán)人未主張權(quán)利的，則保證人逾期則免除保證責(zé)任。另一方面，在債權(quán)人按上述對象和方式主張權(quán)利的，保證人也未必一定承擔(dān)保證責(zé)任。如在一般保證中，若主債務(wù)人在主債權(quán)人提訟后完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，則保證人不承擔(dān)責(zé)任；若主債務(wù)人未完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，即便保證期間已結(jié)束，保證人也仍然承擔(dān)保證債務(wù)。

有些學(xué)者認(rèn)為保證期間，亦稱保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間.筆者認(rèn)為,雖然此后半句“保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責(zé)任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責(zé)任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責(zé)任，即在保證合同成立時立即產(chǎn)生，保證人于主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時須承擔(dān)得以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)的法律后果，因此在實際保證債務(wù)產(chǎn)生前就存在，即所謂的“無債務(wù)之責(zé)任”。二、狹義的保證責(zé)任，即保證債務(wù),在主債務(wù)屆履行期(連帶責(zé)任中)或主債務(wù)人財產(chǎn)經(jīng)強制履行仍未果（一般保證中）才產(chǎn)生。因而，保證責(zé)任期限也存在廣義保證責(zé)任期限和狹義保證責(zé)任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責(zé)任期限也不同于狹義的保證責(zé)任期限。

首先，從字面上理解，保證責(zé)任期限，顧名思義就是保證責(zé)任存在的期限，只要存在保證責(zé)任就有保證責(zé)任期限的存續(xù)。可見，保證責(zé)任期限起始于保證責(zé)任的產(chǎn)生，并隨保證責(zé)任的消失而終止。廣義的保證責(zé)任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務(wù)的履行期限屆滿時開始，但按照《擔(dān)保法》第25條之規(guī)定保證人承擔(dān)保證債務(wù)的前提條件是主債務(wù)履行期限屆滿主債務(wù)人不履行債務(wù)，但主債務(wù)履行期限屆滿并不是保證債務(wù)的充分條件，除此之外，還需要法院強制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務(wù)只有在主債務(wù)履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內(nèi)積極主張權(quán)利（只能是訴訟上權(quán)利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務(wù)人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權(quán)，則保證期間因此而早于約定的期間提前結(jié)束，但保證責(zé)任期限并不因此而結(jié)束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔(dān)責(zé)任。例如一般保證合同中當(dāng)事人約定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿后一年。債權(quán)人因主債務(wù)人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔(dān)保證債務(wù)是在勝訴后經(jīng)法院強制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔(dān)保法》舍棄了在其之前適用的“保證責(zé)任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術(shù)的一個進(jìn)步。立法上尚且拋棄“保證責(zé)任期限”的概念，學(xué)術(shù)界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務(wù)的訴訟時效的界限。保證責(zé)任期限實際上從保證責(zé)任產(chǎn)生之時算起直至保證債務(wù)得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效應(yīng)是重合的。而一般保證債務(wù)的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責(zé)任期限有利于明確保證債務(wù)的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認(rèn)為訴訟時效。由于保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責(zé)任期限的結(jié)果可能導(dǎo)致保證期間與訴訟時效的混淆。當(dāng)前關(guān)于保證期間的性質(zhì)的爭議不能說與此沒有關(guān)系。綜上所述，保證期間與保證責(zé)任期限顯然不是一個概念。前者是根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律的推定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間；而后者是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間。然而，有些學(xué)者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔(dān)保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準(zhǔn)確的“保證責(zé)任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價值

各國民法有關(guān)保證的立法中，在保障債權(quán)實現(xiàn)的同時，為促使債權(quán)人及時地行使對保證人的權(quán)利，以平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，促使這種擔(dān)保方式發(fā)揮社會經(jīng)濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細(xì)地說來，設(shè)定保證期間的意義在于：

首先，保證期間的實質(zhì)是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權(quán)人利益的結(jié)果，是由保證合同的性質(zhì)所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權(quán)利分配時，必須依照正義的價值進(jìn)行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權(quán)人主債務(wù)人三方之間的權(quán)利衡平機制。債權(quán)人的合法權(quán)利應(yīng)予保護(hù)外，在公平的理念上，保證人的合法權(quán)益也應(yīng)予保護(hù)。眾所周知，保證合同是單務(wù)、無償合同。在保證關(guān)系中，只有存在保證人承擔(dān)保證債務(wù)、債權(quán)人并不負(fù)對待給付義務(wù)，即保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人并不對此提供相應(yīng)代價?！坝袃?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約?！比舨粚鶛?quán)人的權(quán)利行使加以適當(dāng)限制，則保證人在保證關(guān)系中的地位則極其不利，而債權(quán)人似乎可以肆無忌憚地行使權(quán)利。而債權(quán)人及時行使權(quán)利對于保證人的利益是至關(guān)重要的，因為債務(wù)人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人。因此立法中才設(shè)定保證期間制度，以求對保證債務(wù)的訴訟時效作進(jìn)一步限縮。這樣，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時對債務(wù)人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，使保證人免于日后可能承擔(dān)的責(zé)任。即便在連帶保證中，若債權(quán)人及時向保證人主張權(quán)利，在保證人履行了保證債務(wù)后，也可以及時地向主債務(wù)人行使代位追償權(quán)。如果債權(quán)人不及時行使權(quán)利，一旦債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責(zé)任后，則再也無法行使代位追償權(quán)了。因此立法上根據(jù)誠實信用原則和公平理念設(shè)立相應(yīng)的救濟手段，在評估當(dāng)事人各方利益，并在此基礎(chǔ)進(jìn)行平衡。設(shè)定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)關(guān)系不肯定狀態(tài),同時也可抑制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而主債務(wù)人財產(chǎn)狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護(hù)保證人利益的期間制度。

其次，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。債務(wù)及時順利地得到履行是合同當(dāng)事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經(jīng)濟秩序和促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展。保證具有單務(wù)無償性，而且由于保證合同為從合同，根據(jù)主從債務(wù)的特點，保證債務(wù)的訴訟時效的中斷往往隨著主債務(wù)訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權(quán)人的債權(quán)行使進(jìn)行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務(wù)人行使保證債權(quán)過于寬容，對促使債權(quán)人利益行使權(quán)利不利?？傊ＷC期間將保證人的責(zé)任承擔(dān)作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責(zé)任，以免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，從而敦促了債權(quán)人及時行使權(quán)利。

再次，保證期間是保證合同中當(dāng)事人意思自治原則和保證制度的信用基礎(chǔ)的必然要求。保證合同的訂立當(dāng)事人意思自治，是當(dāng)事人的意志結(jié)果。當(dāng)事人在保證合同中約定保證期間也正是當(dāng)事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務(wù)、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務(wù)人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關(guān)系。然而這種信任關(guān)系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應(yīng)是永久的、無期限的，而應(yīng)有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍將承擔(dān)保證責(zé)任的期間。

最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責(zé)任限定于一定的期限內(nèi)，在很大程度上確認(rèn)了保證責(zé)任的風(fēng)險范圍，有利于減輕保證人的責(zé)任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。

總之，保證期間通過當(dāng)事人約定將債權(quán)人的權(quán)利主張限定在一定的期限內(nèi)，增強了債權(quán)人及時行使權(quán)利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔(dān)債務(wù)的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，可以抑制因債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而可能因債務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。

四、保證期間的分類

就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。

所謂的約定保證期間是指當(dāng)事人的保證合同中明確約定的保證期間，學(xué)者通稱之為定期保證期間。如我國《擔(dān)保法》第15條規(guī)定：“合證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”

催告保證期間是指保證合同當(dāng)事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務(wù)履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔(dān)保證期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定1個月以上相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責(zé)任。我國《擔(dān)保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。

法律推定保證期間是指當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律任意性規(guī)范加以補正，即依法律規(guī)定以主債務(wù)履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務(wù)履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學(xué)者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認(rèn)為不甚準(zhǔn)確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補充當(dāng)事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規(guī)范。

五、保證期間的性質(zhì)

從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質(zhì)作出明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔(dān)保法》出臺后，我國法學(xué)界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔(dān)保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關(guān)于性質(zhì)之爭，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點：

第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責(zé)任免除，保證人將獲得免責(zé)的法定事由，債權(quán)人則喪失勝訴權(quán)，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認(rèn)為《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定應(yīng)屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認(rèn)為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間?！惫P者亦同意最后這種觀點。

（一）保證期間不屬于訴訟時效。

所謂的訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護(hù)穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設(shè)，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持?！北ＷC期間的設(shè)定則不然，而基于保證制度中平衡當(dāng)事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護(hù)保證人的利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風(fēng)險。2、規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強制規(guī)范，因此當(dāng)事人不得以法律行為加長或減短，也不得預(yù)先拋棄時效的適用。時效適用若允許預(yù)先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權(quán)利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點為權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之時。而保證期間自從主債務(wù)履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當(dāng)事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當(dāng)事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實體權(quán)本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，則保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人喪失的是實體權(quán)利。

（二）保證期間亦非除斥期間。

除斥期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿，便發(fā)生該項權(quán)利消滅的法律效果。史尚寬先生認(rèn)為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認(rèn)有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準(zhǔn)用關(guān)于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為我國《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質(zhì)等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設(shè)立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序為之變更，以不行使權(quán)利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關(guān)系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設(shè)的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當(dāng)事人的利益，維護(hù)保證人的利益。2、規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當(dāng)事人意思自治的補正，本質(zhì)上仍屬當(dāng)事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權(quán)尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責(zé)任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)或向主債務(wù)提訟或仲裁決不是形成權(quán)。

值得注意的是，我國《擔(dān)保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學(xué)者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學(xué)與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。

（三）保證期間乃是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。

綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準(zhǔn)確的。保證期間可以作為一種獨立的免責(zé)期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內(nèi)“對號入座”。

本文認(rèn)為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應(yīng)考察設(shè)立保證期間的制度目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準(zhǔn)確的認(rèn)識。首先，在保證制度中設(shè)定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責(zé)任不明確的期限，減少保證人的風(fēng)險，以保護(hù)保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設(shè)立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務(wù)無償?shù)暮贤?，是基于信任的合同，保證人基于主債務(wù)人之間的信任關(guān)系而提供擔(dān)保，相信主債務(wù)人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人將不承擔(dān)或不再承擔(dān)保證責(zé)任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。

因此，保證期間實質(zhì)上為保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者?！薄笆?quán)條款”約定于合同中，當(dāng)當(dāng)事人不履行合同約定時,不再需要當(dāng)事人意思表示,則當(dāng)然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標(biāo)的物的義務(wù),而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權(quán)人在主債履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的,則當(dāng)然喪失權(quán)利,將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責(zé)任。

六、保證期間與訴訟時效的關(guān)系

（一）保證期間“中斷”的質(zhì)疑

我國《擔(dān)保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內(nèi)“債權(quán)人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！庇纱擞袑W(xué)者據(jù)以認(rèn)定保證期間為訴訟時訟時效，也有學(xué)者因此認(rèn)為此條6個月之規(guī)定為混合除斥期間。

立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權(quán)之足。一般保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（《擔(dān)保法》第17條、第2款），而債權(quán)人向法院或向仲裁機構(gòu)申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責(zé)，則對積極行使權(quán)利的債權(quán)人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。

首先，訴訟時效中斷是指時效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進(jìn)行中因行使權(quán)利之事實而致已進(jìn)行之期間全歸無效之謂也?！笨梢?，“中斷的規(guī)定”實質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當(dāng)事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設(shè)定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任，另一方面也促使債權(quán)人在期間及時主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間。“經(jīng)過的期間統(tǒng)歸無效”既與設(shè)立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定；不僅否定了當(dāng)事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。

其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權(quán)人積極主張權(quán)利的最長期間。在一般保證中，債權(quán)人一旦在保證期間內(nèi)向主債務(wù)人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務(wù)的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權(quán)所決定的，在主債務(wù)人財產(chǎn)未經(jīng)強制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權(quán)人對債務(wù)人主張保證債權(quán)，即在此之前，保證人不存在承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然保證債務(wù)的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務(wù)的先訴行為所需時間可能因保證債務(wù)的訴訟時效屆滿而危及到債權(quán)人的保證債權(quán)的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認(rèn)為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。

再次，筆者注意到我國《擔(dān)保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據(jù)，亦不合邏輯。

因此，筆者認(rèn)為，保證期間是保證合同當(dāng)事人約定的失權(quán)期間。債權(quán)人逾期未主張權(quán)利的，則保證人將不承擔(dān)責(zé)任，保證合同效力喪失；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責(zé)任的承擔(dān)將不受保證期的制約。關(guān)于保證期間用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)在檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！币坏┰谠摷s定期間提出了異議，質(zhì)量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，保證債務(wù)與訴訟時效須等到主債務(wù)經(jīng)強制執(zhí)行未果后，而在連帶責(zé)任中，保證債務(wù)在主債務(wù)屆滿時就起算，訴訟時效亦同。

綜上所述，本文認(rèn)為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術(shù)未盡成熟。（二）保證期間與保證債務(wù)訴訟時效的起算點。

保證期間的起算點為主債務(wù)履行期屆滿之時，這是由保證性質(zhì)的從屬性與補充性所決定的。即使當(dāng)事人約定保證期間早于或等于債務(wù)履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當(dāng)然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當(dāng)事人沒有約定主債務(wù)履行期限的，根據(jù)《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給予對方必要的準(zhǔn)備時間即“寬限期”，債權(quán)人通過要求債務(wù)人履行債務(wù)并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務(wù)履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應(yīng)從主債務(wù)寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》也確認(rèn)了這一點。

訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)的起算點，與保證期間的一致，均從主債務(wù)的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任，除非保證人依《擔(dān)保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權(quán)。因此，一般說來，在主債務(wù)經(jīng)強制之前，一般保證的保證人不負(fù)保證債務(wù)，亦談不上保證債務(wù)之時效。因此，在一般保證中，保證債務(wù)的訴訟時效始于債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果之時。

(三)保證期間與訴訟時效的關(guān)系

按《擔(dān)保法》第15條之規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權(quán)人行使權(quán)利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益?！奔s定的保證期間的主債務(wù)履行期屆滿的也應(yīng)為無效，因為其約定實際根本上否定了債權(quán)人的權(quán)利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權(quán)期間，而該期間使一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效”。

在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務(wù)的訴訟時效，二是保證債務(wù)的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據(jù)不同保證方式的性質(zhì)，保證期間與訴訟時效之間關(guān)系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務(wù)的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務(wù)的訴訟時效的約束。在實踐中當(dāng)事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關(guān)系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當(dāng)這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權(quán)人的抑制作用從而對保證人起蔽護(hù)作用。只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，即使保證債務(wù)或主債務(wù)的訴訟時效仍未結(jié)束，保證人免除或?qū)⒉怀袚?dān)保證債務(wù)。而在連帶保證中，若債權(quán)人在此期間向保證人主張債權(quán)的，則保證期間提前結(jié)束而不復(fù)存在，而保證債務(wù)的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務(wù)的訴訟時效（連帶保證中）或主債務(wù)的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權(quán)人在此期間內(nèi)未向保證人行使權(quán)利，則不僅喪失保證債務(wù)或主債務(wù)的勝訴權(quán)，而且保證債權(quán)的實體權(quán)也消滅。然而，如果由于主債務(wù)時效中斷當(dāng)然導(dǎo)致保證債務(wù)的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務(wù)的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當(dāng)事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務(wù)全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權(quán)人在訴訟時效內(nèi)未主張權(quán)利的，則喪失勝訴權(quán)。那么，時效結(jié)束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權(quán)人認(rèn)可在保證期間內(nèi)主張其權(quán)利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔(dān)債務(wù)的不利處境，而且等于承認(rèn)當(dāng)事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設(shè)立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應(yīng)對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔(dān)保法》中關(guān)于保證期間立法的不足與完善

反觀我國《擔(dān)保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。

其中,《擔(dān)保法》第22條是關(guān)于“保證期間”內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內(nèi)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應(yīng)理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應(yīng)僅限于保證期間。主債權(quán)或主債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當(dāng)然，如果保證債務(wù)超過的訴訟時效或在保證期間內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，而致使保證人免除保證責(zé)任之承擔(dān)的，保證合同終止后主債權(quán)之轉(zhuǎn)讓則無關(guān)保證人的利益了。因此，對于《擔(dān)保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達(dá)其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認(rèn)為“保證期間”應(yīng)改為“在保證合同存續(xù)期間內(nèi)”才較為妥當(dāng)。

至于《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結(jié)合第14條我們不難理解其內(nèi)涵，即最高額保證主債務(wù)所發(fā)生的期間。而根據(jù)第14條，所謂額保證是指債權(quán)人與保證人約定就主債務(wù)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權(quán)債務(wù)發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務(wù)人提供保證。為了避免這種嚴(yán)重地影響保證人正常經(jīng)營活動后果的發(fā)生，并根據(jù)保證的單務(wù)性無償性特點，《擔(dān)保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權(quán)。只要通知到達(dá)債權(quán)人，無需債權(quán)人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達(dá)前所發(fā)生債權(quán)而受保證合同約束。因此，《擔(dān)保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認(rèn)識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”應(yīng)修改為“主債權(quán)發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。

綜上所述，盡管我國《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達(dá)其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關(guān)于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學(xué)者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預(yù)私人事務(wù)的表現(xiàn)”，有悖于當(dāng)事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉(zhuǎn)向催告保證期間的作法。筆者認(rèn)為，這種提法和建議值得商榷。

首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學(xué)。不容質(zhì)疑，“契約自由”或合同當(dāng)事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔(dān)保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應(yīng)由當(dāng)事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當(dāng)事人所訂立的合同內(nèi)容本應(yīng)周詳，條款明確，責(zé)任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經(jīng)濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認(rèn)定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當(dāng)事人的協(xié)商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當(dāng)事人就合同條款約定不明的，法律依據(jù)社會一般之理念，從維護(hù)當(dāng)事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當(dāng)事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔(dān)保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當(dāng)事人的意志，并只能在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質(zhì)仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學(xué),往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。

其次，私法立法先例來看，無論國內(nèi)還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔(dān)保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當(dāng)事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權(quán)的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內(nèi)為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當(dāng)事人沒有約定買回權(quán)期限的則“約定保留土地的買回權(quán)，僅得在保留買回權(quán)成立后三十年內(nèi)行使，其他標(biāo)的物的買回權(quán)，僅得在三年內(nèi)行使?！币蚨肿镉诖恕皩崒俟ㄒ庾R積極干預(yù)私人事務(wù)”之說是令人懷疑的。

篇9

所謂“綠色建筑”的“綠色”，是指對環(huán)境無害、能充分利用自然資源，并且在不破壞環(huán)境基本生態(tài)平衡條件下建造的一種建筑，又可稱為可持續(xù)發(fā)展型建筑或生態(tài)建筑。低碳理論條件下的綠色建筑設(shè)計不同于一般性的建筑設(shè)計，它是以高能效、低能耗、低排放以及低污染為特點，以降低建筑能源的損耗為目標(biāo)，通過低碳設(shè)計減少能源的消耗，到達(dá)合理的重復(fù)利用能源，從而實現(xiàn)建筑業(yè)的持續(xù)發(fā)展。在相關(guān)政策和方針當(dāng)中要求將建設(shè)綠色建筑的理念落實到實處，既要體現(xiàn)出室內(nèi)環(huán)境的節(jié)能設(shè)計、又要體現(xiàn)出室外環(huán)境的環(huán)保設(shè)計，從室內(nèi)室外兩方面提高建筑的節(jié)能環(huán)保功效。首先，室內(nèi)環(huán)境的節(jié)能設(shè)計主要包括室內(nèi)的溫度、采光以及空氣質(zhì)量，只有實現(xiàn)了這三者的有效統(tǒng)一，才能真正實現(xiàn)室內(nèi)環(huán)境的節(jié)能性;其次，室外環(huán)境設(shè)計的環(huán)保主要包括人工環(huán)境和自然環(huán)境，只有結(jié)合室外的自然環(huán)境做好室外景觀的設(shè)計規(guī)劃工作，才能為居住者營造一個健康舒適的居住環(huán)境，從而提高居住者的健康品質(zhì)生活。

1．2綠色建筑低破設(shè)計的意義

目前，我國建筑業(yè)正隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)展，要想在激烈的市場競爭中保持自己的競爭優(yōu)勢、提高競爭地位，就必須適應(yīng)現(xiàn)代化的市場需求，加強低碳設(shè)計。就建筑企業(yè)本身而言，是一項高能耗、高污染的產(chǎn)業(yè)，但是作為國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)又是必不可少的。

2．低碳理論應(yīng)用于綠色建筑設(shè)計的策略

2．1綠色建筑設(shè)計中的低破設(shè)計對策

要實現(xiàn)綠色建筑的低碳設(shè)計，就必須將低碳理念貫穿于整個綠色建筑的建設(shè)過程中，在保證建筑質(zhì)量的同時充分考慮建筑的節(jié)能性。首先，高效利用建筑材料。在任何工程的建設(shè)過程中，材料都占據(jù)著至關(guān)重要的地位，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接影響著建筑的質(zhì)量，所以要想建設(shè)綠色建筑，就必須多層次開發(fā)與高效利用建筑材料。

目前，很多建筑材料都會在不同程度上影響著環(huán)境質(zhì)量，例如新鮮加氣混凝土?xí)l(fā)氛氣、人造板材含有大量的甲醛揮發(fā)等，這些都會對環(huán)境產(chǎn)生不利影響。所以在建設(shè)綠色建筑的過程中，需要選用工業(yè)化成品或者可再生、可循環(huán)利用的建筑材料，盡可能充分利用通風(fēng)、采光等自然條件，減少二氧化碳的排放量，控制建設(shè)中、使用中乃至廢棄后的環(huán)境污染程度。其次，充分利用建筑空間。我國雖然土地面積較大，但是人均占地面積較小，充分利用建筑空間可以降低總體的面積需求，從而降低建造的能源消耗。一方面，可以實行建筑物的新舊結(jié)合推進(jìn)，將新建筑與舊建筑更新作為規(guī)?；七M(jìn)綠色建筑的重要手段，加強對廢棄建筑的改造，通過廢棄建筑的再利用來減少能源的消耗、延長建筑的使用年限;另一方面，可以在一定程度上減少建筑建造，這也是節(jié)約能源的有效手段，既可以減少建筑垃圾，又可以降低工程造價，從而實現(xiàn)建筑環(huán)境效益與經(jīng)濟效益的統(tǒng)一。

最后，優(yōu)化建筑位置及朝向設(shè)計。建筑物的位置及朝向設(shè)計影響著建筑的采光、日照等方面，所以必須根據(jù)市場需求、綜合考慮多種因素，不斷優(yōu)化建筑的位置及朝向設(shè)計，以提高其節(jié)能環(huán)保功效。不同的朝向、不同的季節(jié)，建筑物得到的太陽輻射熱量不同，其熱損失也有差異。一方面，需要根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況確定建筑物的方位，一般的建筑物都會選擇朝南，這樣可以增加太陽的日輻射量;另一方面，以建筑物的方位為基礎(chǔ)，按其太陽高度角做出日影像圖，以確定冬季每天的日照時間。此外，盡可能將朝南的窗戶面積增大、朝北的窗戶面積減小，以提高建筑物的采光性能減少其中的熱損失，從而保持室內(nèi)舒適的溫度環(huán)境。

2．2可再生能源在綠色建筑中的綜合利用

綜合利用可再生能源，是建設(shè)綠色建筑的關(guān)鍵性措施和對策。隨著新科學(xué)、新技術(shù)以及新工藝的不斷發(fā)展，要求建筑工作者不斷強化建筑物的節(jié)能設(shè)計、合理利用可再生能源。一方面，多層次開發(fā)新技術(shù)，提高建筑物的節(jié)能功效。需要建筑工作者不斷加強對綠色建筑技術(shù)設(shè)計的研發(fā)、試驗、集成和應(yīng)用，提高自主創(chuàng)新能力和技術(shù)集成能力，促進(jìn)綠色建筑新材料、新技術(shù)的發(fā)展。另一方面，高效利用自然資源和可再生能源。目前，我國的可再生能源主要包括太陽能、地能以及沼氣等，其中在部分大型建筑中已得到了成功運用。相關(guān)建筑工作者需要大力推廣這些自然資源和可再生能源的利用，例如將工業(yè)余熱應(yīng)用于居民采暖，推動可再生能源在建筑領(lǐng)域的高水平應(yīng)用。

篇10

在基礎(chǔ)建設(shè)如火如荼的今天，農(nóng)民工問題日益成為不可回避的話題。農(nóng)民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓(xùn)農(nóng)民工，等等，這些問題不可小視，不僅關(guān)系農(nóng)民工本身合法權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系著建設(shè)工程的安全與質(zhì)量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規(guī)已有規(guī)定，但在實際操作中的理解與執(zhí)行存在差異，甚至有錯誤的認(rèn)識與做法。本文根據(jù)法律規(guī)定與實際工作經(jīng)驗從法律角度進(jìn)行思考分析。

一、必須明確農(nóng)民工的法律地位

農(nóng)民進(jìn)入的是一家施工企業(yè)，無論是否獨立法人，只要有營業(yè)執(zhí)照，那么這個農(nóng)民就成為該企業(yè)的勞動者；如果農(nóng)民進(jìn)入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農(nóng)民就成了“包工頭”的雇工，法律法規(guī)對雇主與雇工的關(guān)系也有明確的規(guī)定。但在建筑施工領(lǐng)域，“包工頭”是要被取締的，而農(nóng)民工應(yīng)由具有法人資格的勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規(guī)定，一個公民無論何種出身，只要依法合規(guī)進(jìn)入一家企業(yè)，那么他就成為該企業(yè)合法的勞動者，企業(yè)就是用工者。因此，有人說“農(nóng)民工”這一稱謂本身就不應(yīng)當(dāng)存在，的確很有道理。一個農(nóng)民進(jìn)入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權(quán)行使勞動權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行勞動義務(wù)，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同之分。那種認(rèn)為農(nóng)民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責(zé)任后果的借口。而一些農(nóng)民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農(nóng)民工法律地位是處理農(nóng)民工問題的前提與關(guān)鍵。

二、必須分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系

施工領(lǐng)域存在大量的農(nóng)民工，他們與施工企業(yè)之間到底存在什么法律關(guān)系？這一問題涉及到農(nóng)民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業(yè)分總包企業(yè)與分包企業(yè)，農(nóng)民工往往大量存在于分包企業(yè)，也有少量受雇于總包企業(yè)。受雇于總包企業(yè)的就是總包企業(yè)的員工，受雇于分包企業(yè)的就是分包企業(yè)的員工。如果看到某大型施工總包企業(yè)的一個大項目工地，人山人海，農(nóng)民工比比皆是，就認(rèn)為這些農(nóng)民工都是總包企業(yè)的，這是片面的，其結(jié)果是搞混法律關(guān)系，導(dǎo)致勞動法律風(fēng)險責(zé)任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認(rèn)為現(xiàn)場一線的農(nóng)民工就是自己所屬的農(nóng)民工，并進(jìn)行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學(xué)習(xí)、同待遇）、對農(nóng)民工直接發(fā)薪、組織農(nóng)民工培訓(xùn)、入會、評先等等，還得到企業(yè)內(nèi)外的好評與肯定。從表面上看，這是農(nóng)民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風(fēng)險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農(nóng)民工與直接受雇的分包企業(yè)之間存在的是勞動合同關(guān)系，與施工總包企業(yè)無直接法律關(guān)系。如果關(guān)系不清、管理交叉、越權(quán)管理，施工總包單位就要與直接雇傭農(nóng)民工的分包單位對農(nóng)民工的勞動過程中的損失與傷害承擔(dān)連帶責(zé)任。按國家勞動與社會保障部門認(rèn)定勞動關(guān)系的規(guī)定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關(guān)系的證據(jù)。因此，施工總包單位在沒有合法授權(quán)的前提下，如果對農(nóng)民工直接進(jìn)行培訓(xùn)、發(fā)放工資、考核評先等等，那么就面臨著產(chǎn)生勞動法律關(guān)系的風(fēng)險。這一點，施工企業(yè)務(wù)必充分注意；否則，會被不良分包企業(yè)所利用。分不清或搞亂農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系的后果是，農(nóng)民工一旦出現(xiàn)勞動糾紛，分包方逃避責(zé)任，總包方代人受過，項目進(jìn)展受影響。分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系才能更好地依法維護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益。

三、必須保障農(nóng)民工的合法權(quán)益

農(nóng)民工有自我維權(quán)的權(quán)利。既然農(nóng)民工是一個企業(yè)的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權(quán)利，即平等就業(yè)的權(quán)利、選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、休息的權(quán)利、享有社會保險和福利的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)加強學(xué)習(xí)，明確自身法律地位、勞動權(quán)利以及與企業(yè)或與其他雇主之間的法律關(guān)系，尤其要了解權(quán)利被侵害時如何救濟。而現(xiàn)實中，農(nóng)民工自我維權(quán)意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權(quán)利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農(nóng)民工進(jìn)行普法宣傳教育。

用工單位有保障農(nóng)民工行使勞動權(quán)利的義務(wù)。我國《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”。用工單位對農(nóng)民工的具體法定義務(wù)有：其一，與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同；其二，向農(nóng)民工發(fā)放工資；其三，為農(nóng)民工辦理社保；其四，向農(nóng)民工提供勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；其五，培訓(xùn)農(nóng)民工，等等。其中，工資與工傷是關(guān)鍵內(nèi)容。用工單位如果不履行勞動合同義務(wù)，侵害農(nóng)民工勞動權(quán)利，要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。