導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際貿(mào)易適用的法律，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

傳統(tǒng)工業(yè)化引致環(huán)境問題，而工業(yè)化國家借助于經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化，主要靠污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，在全球范圍內(nèi)擴(kuò)散了環(huán)境污染

考察人類環(huán)境與發(fā)展歷程不難發(fā)現(xiàn)，工業(yè)化是人類社會最重要的文明歷程，但也是引致生態(tài)環(huán)境問題的根源。尤其大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)、大量廢棄的傳統(tǒng)工業(yè)化發(fā)展模式，在啟動人類飛躍發(fā)展歷程的同時，也引爆了人類環(huán)境問題的炸彈。最初震驚世界的以倫敦?zé)熿F事件為代表的“”環(huán)境災(zāi)難性事件，就是工業(yè)化國家傳統(tǒng)發(fā)展模式引致環(huán)境污染的寫照。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代，世界經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化快速發(fā)展，使得工業(yè)化大規(guī)模生產(chǎn)得以在全球范圍內(nèi)配置資源，不僅包括勞動力、資本，而且包括自然資源與環(huán)境容量資源。因而，傳統(tǒng)工業(yè)化發(fā)展模式帶來的環(huán)境問題，也隨著經(jīng)貿(mào)全球化而從工業(yè)化國家擴(kuò)展到全球范圍內(nèi)。

由于市場失靈問題在全球?qū)用娴拇嬖?，同時發(fā)展中國家擁有發(fā)展工業(yè)化的需求，尤其發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間，環(huán)境與貿(mào)易管理體制與標(biāo)準(zhǔn)的差距等諸方面原因，在全球范圍內(nèi)形成了工業(yè)化國家污染產(chǎn)業(yè)，向環(huán)境要求最低的發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的動力和勢差，同時，也鑄成了環(huán)境污染在全球范圍內(nèi)擴(kuò)散的鐵的現(xiàn)實(shí)。

從2000年和2004年世界主要區(qū)域國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成看，高收入的工業(yè)化國家都是以服務(wù)業(yè)（70%以上）為主的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而擁有優(yōu)良的環(huán)境質(zhì)量；低收入國家的第一產(chǎn)業(yè)（近30%）占很高比例；而只有尚在工業(yè)化進(jìn)程中的中低收入國家第二產(chǎn)業(yè)比例（35%以上）高于世界平均水平，并正面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境挑戰(zhàn)。我國尤其明顯，2004年第二產(chǎn)業(yè)占46%；而經(jīng)合組織（OECD）國家2004年服務(wù)業(yè)占其GDP比例達(dá)到72.5%。

據(jù)有關(guān)估算，工業(yè)化國家大約80%以上的污染物，是依靠經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)調(diào)整而轉(zhuǎn)移出去的，而僅有約20%是靠提高資源環(huán)境效率來實(shí)現(xiàn)的。因此，工業(yè)化國家主要靠污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和進(jìn)口資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，來滿足其國內(nèi)市場需求，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，達(dá)到節(jié)能減排改善環(huán)境的目標(biāo),而其自身資源環(huán)境效率提高對改善環(huán)境貢獻(xiàn)率不大。

環(huán)境問題與工業(yè)化發(fā)展方式或經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)存在高度一致性。即污染物主要來自經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的污染產(chǎn)業(yè)及其低下的資源環(huán)境效率。因此，調(diào)整經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)和提高資源環(huán)境效率，是節(jié)能減排和改善環(huán)境的根本所在。

主要工業(yè)化國家經(jīng)驗(yàn)：

合理的資源能源與環(huán)境定價、匯率、貿(mào)易措施，是工業(yè)化國家促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和節(jié)能減排的具體而成功的政策手段

日本

及時抓住能源危機(jī)與日元升值的契機(jī)，成功實(shí)現(xiàn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，并由此基本解決由傳統(tǒng)工業(yè)化帶來的環(huán)境問題

20世紀(jì)70年代能源危機(jī)與80年代日元升值，是促成日本經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型的最重要契機(jī)。日本正是及時抓住這一契機(jī)，成功實(shí)現(xiàn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，并由此基本解決由傳統(tǒng)工業(yè)化帶來的環(huán)境問題。

隨著能源危機(jī)與日元升值，日本出口急劇下降，尤其高能耗、高污染、低效率的產(chǎn)品，幾乎就不生產(chǎn)、不出口了。重化工產(chǎn)業(yè)，要么大幅度提高資源環(huán)境效率，要么轉(zhuǎn)移到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)低的其他區(qū)域。如先是亞洲四小龍，進(jìn)而向我國轉(zhuǎn)移。而日本本土僅保留研發(fā)與市場銷售部門。因此，促使日本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，從紡織、重化工、鋼鐵、水泥等工業(yè)，逐步轉(zhuǎn)向建筑、銀行、證券、卡通、娛樂業(yè)等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。日本經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的成功，帶來了環(huán)境污染排放的大幅度下降。從20世紀(jì)80年代開始，日本環(huán)境質(zhì)量逐步得到顯著改善，原本受到污染的大氣、河流、土壤等得到了休養(yǎng)生息，并逐步恢復(fù)了原有的生態(tài)功能。因此，污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和資源環(huán)境效率的提高，成為日本環(huán)境大大改善的必要前提。

德國

把握馬克升值，并借助于“結(jié)構(gòu)調(diào)整”，化解其貿(mào)易順差的同時，間接地轉(zhuǎn)移了污染產(chǎn)業(yè)，并逐步而有效地解決了其環(huán)境問題

與日本類似，“二戰(zhàn)”后德國也曾經(jīng)歷了快速經(jīng)濟(jì)增長和龐大貿(mào)易順差以及不斷惡化環(huán)境的歷程。為了化解巨大的貿(mào)易順差并解決環(huán)境問題，當(dāng)時西德政府采取了所謂的“結(jié)構(gòu)調(diào)整（Structure adjustment）”政策。

在高額順差刺激和推動下,德國馬克均出現(xiàn)資產(chǎn)的重估和升值。德國馬克逐步升值的過程，也是污染產(chǎn)業(yè)不斷轉(zhuǎn)移出境、重化工產(chǎn)品出口不斷減少的過程，以至于原來作為傳統(tǒng)重化工產(chǎn)品基地的德國，已開始大量進(jìn)口重化工產(chǎn)品。如，從中國進(jìn)口焦炭、生鐵以及化工原材料。其直接顯著的環(huán)境效果，是原來被嚴(yán)重污染的萊茵河、易北河現(xiàn)在重新恢復(fù)了生機(jī)。德國是為數(shù)很少的幾個《京都議定書》附件一國家，現(xiàn)在已經(jīng)接近議定書規(guī)定的溫室氣體減排目標(biāo)。

美國

鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟(jì)和提升服務(wù)業(yè)比例，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型緩解環(huán)境壓力，但卻一直延續(xù)著高消費(fèi)發(fā)展模式，并承受著消費(fèi)環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的環(huán)境問題

美國環(huán)境容量比歐洲與日本大，其經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的重要手段，是借助于市場機(jī)制，鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟(jì)，提升服務(wù)業(yè)比例。如，在美國西部硅谷申辦一家公司只需要一美元的注冊費(fèi)及若干小時就可注冊成立新公司。特別是信息產(chǎn)業(yè)、生物技術(shù)，近年來取得了長足發(fā)展。目前美國服務(wù)業(yè)占GDP比例達(dá)到76%。

美國還充分利用其美元作為主要外匯儲備貨幣的地位，在國際范圍內(nèi)開展投資證券保險業(yè)務(wù)，金融業(yè)成為美國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中最重要的組成部分。無論是摩根斯坦利、美林、花旗，還是紐約證券、納斯達(dá)克、芝加哥期貨市場，都是國際金融界屈指可數(shù)的有重大影響力的重要機(jī)構(gòu)。

此外，美國宏觀經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)致了貿(mào)易赤字與財政赤字，鼓勵大量進(jìn)口廉價的資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，鼓勵高消費(fèi)。進(jìn)口制造業(yè)產(chǎn)品實(shí)際上隱含著污染外包，使得美國本土避免了很多污染。估計表明，如果美國進(jìn)口產(chǎn)品在本土生產(chǎn)，則美國至少要增加1/3以上的碳排放。

美國鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟(jì)、提升服務(wù)業(yè)比例以及大量進(jìn)口廉價資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，是促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型和緩解環(huán)境壓力的成功經(jīng)驗(yàn)，而推行高消費(fèi)發(fā)展模式，使美國在總量和人均量上成為全球最高的碳排放大國，這則是深刻的教訓(xùn)。

未來取向：

盡管主要工業(yè)化國家自主性地直接采用用于環(huán)保目的的貿(mào)易措施不多，但在當(dāng)今經(jīng)貿(mào)全球化和國際資源環(huán)境大循環(huán)的新態(tài)勢下，貿(mào)易環(huán)節(jié)擁有促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排的不可忽略的政策空間

隨著經(jīng)貿(mào)全球化的縱深發(fā)展，貿(mào)易手段亦應(yīng)是當(dāng)今促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型節(jié)能減排不可或缺的重要抓手。以下國際貿(mào)易案例，已展示出貿(mào)易環(huán)節(jié)，擁有促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排的重要不可忽略的政策空間。

(1)鼓勵進(jìn)口資源環(huán)境密集型產(chǎn)品

出于保護(hù)本國環(huán)境的目的，工業(yè)化國家鼓勵進(jìn)口資源與環(huán)境產(chǎn)品。如，美國封存本國油田而大量進(jìn)口中東拉美的石油；日本長期以來形成了進(jìn)口東南亞木材而保護(hù)本國森林的政策；德國進(jìn)口中國的鋼材取代本國鋼鐵企業(yè)的產(chǎn)品。

(2)鼓勵海外投資建廠轉(zhuǎn)移本國高耗能高污染產(chǎn)業(yè)

為了保護(hù)本國環(huán)境，工業(yè)化國家自覺或不自覺地鼓勵企業(yè)到海外投資建廠，將本國高耗能高污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移出去。例如，日本在我國秦皇島等地投資興建了水泥廠，松下索尼將其制造業(yè)部分轉(zhuǎn)移到我國以及其它東盟國家而將市場與研發(fā)部留在其國內(nèi)。

(3)禁止、限制對本國環(huán)境有害的產(chǎn)品進(jìn)口

禁止、限制對本國環(huán)境有害的產(chǎn)品進(jìn)口，一直是各國保護(hù)環(huán)境的必然要求。尤其工業(yè)化國家，借助于環(huán)境管理優(yōu)勢，以環(huán)保名義或借口，采取進(jìn)口限制措施，構(gòu)筑綠色貿(mào)易壁壘，同時間接地調(diào)整了經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排。如2000年9月巴西以“國際貿(mào)易部長令”方式禁止翻新輪胎進(jìn)口。

(4)征收出口環(huán)節(jié)資源、能源與環(huán)境稅

為了不使本國資源外流太多，一些國家征收出口環(huán)節(jié)的資源、能源與環(huán)境稅。如，俄羅斯對出口石油天然氣征收出口稅。有些國家對某些資源環(huán)境敏感產(chǎn)品，通過運(yùn)用出口許可證、出口配額以及企業(yè)環(huán)境行為審核等手段，實(shí)行出口限制或禁止出口政策。

啟示與機(jī)遇：

工業(yè)化國家經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對我國具有重要借鑒意義和警示作用。在我國暫時還不具備調(diào)高能源與環(huán)境價格、允許人民幣升值的情況下，運(yùn)用綠色貿(mào)易措施，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排，就顯得尤為必要和急需

“十一五”以來，根據(jù)國務(wù)院節(jié)能減排綜合工作方案，各部門出臺一系列政策措施，遏止高耗能、高排放行業(yè)的過快增長。尤其中央財政2007年235億元和2008年418億元用于支持節(jié)能減排工作?！吨袊h(huán)境的危機(jī)與轉(zhuǎn)機(jī)（2008）》指出，2007年中國節(jié)能減排初見成效，呈現(xiàn)重要下降“拐點(diǎn)”。

但從總體上看，節(jié)能減排的推進(jìn)力度和速度不平衡，主要表現(xiàn)節(jié)能與減排的目標(biāo)不協(xié)調(diào)，存在節(jié)能不減排、減排不節(jié)能現(xiàn)象，企業(yè)推進(jìn)節(jié)能的動力和力度大于減排，節(jié)能減排任務(wù)依然艱巨。

尤其我國長期以來出口導(dǎo)向粗放型貿(mào)易增長方式，引致貿(mào)易價值量順差，并孕育著巨大的貿(mào)易的資源環(huán)境逆差或代價。

目前節(jié)能減排政策已成為我國轉(zhuǎn)變貿(mào)易增長方式、控制外貿(mào)順差過大的一攬子政策措施的重要組成部分。近期國務(wù)院采取了一系列控制“兩高一資”（高耗能、高污染、資源性）產(chǎn)品出口、加快轉(zhuǎn)變貿(mào)易增長方式的節(jié)能減排貿(mào)易舉措，已取得一定進(jìn)展和初步效果。但從政策的作用范圍、作用點(diǎn)、作用力度、協(xié)調(diào)性、穩(wěn)定性看，還存在著進(jìn)一步完善的空間，具體有以下三個方面的內(nèi)容：

1.應(yīng)著力填補(bǔ)貿(mào)易政策中相關(guān)有利于環(huán)保的政策等缺位。

目前所采取的和環(huán)境與資源相關(guān)的貿(mào)易措施，如對“兩高一資”產(chǎn)品的出口限制，雙高名錄等措施，對于節(jié)能減排發(fā)揮了一定的作用，然而，仍然存在著一些有利于環(huán)境的貿(mào)易措施的缺位，有待于在今后政策制定過程中予以考慮，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，“兩高一資”產(chǎn)品的名錄范圍不夠?qū)?，以考慮節(jié)能為主，對于減排考慮不足；特別是對于水污染物（COD）減排考慮缺口更大；

第二，所確定的退稅減免、臨時出口關(guān)稅的力度不夠大，還不能起到應(yīng)有的扭轉(zhuǎn)和控制“兩高一資”產(chǎn)品出口的作用；

第三，以限制為主，相應(yīng)的鼓勵性政策配合不足；在管理上，應(yīng)當(dāng)分設(shè)禁止、限制、允許和鼓勵等分類措施，區(qū)別對待；特別是鼓勵有利于環(huán)保的產(chǎn)品和服務(wù)的貿(mào)易措施不足。

2.減排目標(biāo)在分解給地方政府的同時，也可以考慮給貿(mào)易部門和行業(yè)部門分解相應(yīng)的減排指標(biāo)。

從政策的作用對象看，我們已經(jīng)認(rèn)識到應(yīng)該從管理企業(yè)到管理行業(yè)和產(chǎn)品，從管理生產(chǎn)到生產(chǎn)、消費(fèi)、貿(mào)易等全過程管理。因此，從政策目標(biāo)的分解上，也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，減排目標(biāo)分解給地方政府的同時，可以考慮給貿(mào)易部門和行業(yè)部門分解相應(yīng)的減排目標(biāo)，以達(dá)到全社會各部門各行業(yè)為減排目標(biāo)而共同行動的政策目的。

篇2

二、國際貿(mào)易慣例的表現(xiàn)形式

一般來說，國際貿(mào)易慣例是“不成文”的，卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法。但是，為了促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，一些國際組織將實(shí)踐中反復(fù)使用，業(yè)已證明行之有效的不成文慣例加以規(guī)范性的認(rèn)定、完善和解釋，編纂成文。這樣，在當(dāng)代國際貿(mào)易活動中起著重要作用的慣例，幾乎全都是成文的了。概括起來主要包括以下幾種形式：

1．國際經(jīng)濟(jì)組織收集編纂、制訂的國際貿(mào)易統(tǒng)一條件，如國際商會《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以及《1994年跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。這方面的內(nèi)容是慣例成文化的表現(xiàn)，其目的是統(tǒng)一慣例的含義，克服因?qū)T例解釋的不統(tǒng)一所帶來的適用上的困難，但并非嚴(yán)格意義上的成文國際法。

2．國際經(jīng)濟(jì)組織制訂的提供給當(dāng)事人選用的標(biāo)準(zhǔn)合同。

3．一般交易條件。它一般是在沒有交易的統(tǒng)一條件又沒有標(biāo)準(zhǔn)合同的情況下，由當(dāng)事人協(xié)商選定的，即當(dāng)事人發(fā)出要約或簽訂合同時，在報價單、價目表或合同上記載的交易條件，一經(jīng)對方當(dāng)事人認(rèn)可，即為有效。

4.在某些行業(yè)中長期流行的慣例。如“紡織品一經(jīng)開剪即不考慮賠償”的原則，是國際紡織品貿(mào)易的一項(xiàng)慣例。

5.特定貿(mào)易方式下形成的一些習(xí)慣性做法。如拍賣中的“擊槌成交方式”。

6.港口、碼頭慣例。世界主要港口在裝運(yùn)貨物等方面都有自己的慣例，如果當(dāng)事人在協(xié)商中未對有關(guān)風(fēng)險、費(fèi)用和責(zé)任等作出規(guī)定，一般按其相關(guān)港口、碼頭慣例處理。

7.國際商事仲裁機(jī)構(gòu)作出的典型仲裁裁決案例。

三、國際貿(mào)易慣例的法律效力

嚴(yán)格地說，國際貿(mào)易慣例并不是法律，但它具有準(zhǔn)法律的性質(zhì)。國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人并不當(dāng)然地產(chǎn)生法律約束力，除極少數(shù)的慣例具有強(qiáng)制性外，絕大多數(shù)是任意性的，但它們在下列情況下產(chǎn)生法律約束力：

1.通過合同或協(xié)議約定按某項(xiàng)國際慣例辦事。在當(dāng)事人之間，如果事先約定按某項(xiàng)國際慣例行事，且在雙方合同或協(xié)議中明確規(guī)定，那么該項(xiàng)國際慣例將對當(dāng)事人各方產(chǎn)生法律效力，具有強(qiáng)制性。但這種約束力并不是來自國際慣例本身，而是來自雙方當(dāng)事人的約定，來自于“約定必須遵守”的原則。例如：在一張來自于國外開來的信用證中已注明：除本信用證另有規(guī)定外，本信用證按國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)辦理。如果受益人對此沒有異議，這張信用證的所有各方當(dāng)事人，包括開證申請人、開證行、受益人、通知行、付款行等各方的權(quán)利、義務(wù)，均受UCP500慣例的約束。

2.司法或仲裁實(shí)踐中引用國際貿(mào)易慣例。這是國際上比較普遍的做法，如果當(dāng)事人對某一問題沒有在合同中作出明確規(guī)定，也未注明適用某一項(xiàng)國際慣例，在合同的執(zhí)行中發(fā)生爭議時，受理該爭議的司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)也往往會引用某一國際貿(mào)易慣例進(jìn)行判決或裁決。如果此項(xiàng)判決或裁決是終局的，那么，被引用的國際慣例對當(dāng)事人具有法律約束力，這種約束力也不是來自于國際慣例本身，而是來自于判決或裁決。

3.國內(nèi)法、公約或條約中準(zhǔn)用國際慣例。如果某項(xiàng)國際慣例已被吸收進(jìn)當(dāng)事人所在國家的法律或當(dāng)事人所在國參加的國際公約或條約中，則此項(xiàng)國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。中國的許多立法均明確規(guī)定了國際慣例可以予以適用，如：我國民法通則第124條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例 ”。

四、國際貿(mào)易慣例的適用方法

國際貿(mào)易慣例的適用方法，是指國際或國內(nèi)的仲裁、司法機(jī)構(gòu)適用國際貿(mào)易慣例處理爭議的方法。適用國際貿(mào)易慣例具體有兩種方法：

1.明示認(rèn)定方法。依照該方法，判斷慣例是否有效，關(guān)鍵在于看當(dāng)事人的意思表示是否一致。 “雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法， 對當(dāng)事人均有約束力?！?/p>

2.默示推定方法。這種方法一般多使用于當(dāng)事人有共同選擇某一慣例的意向，但沒有明確的意思表示的情況?！俺橇碛袇f(xié)議，雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉及同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”它以推定的形式適用慣例，排除當(dāng)事人爭執(zhí)。適用這種方法的慣例一般應(yīng)具備這樣兩個條件：第一，該慣例在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉及同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守；第二，這種慣例， 雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道，即從交易開始，雙方當(dāng)事人就應(yīng)該知道某一慣例適用于他們之間的貿(mào)易。

篇3

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實(shí)證論”和“自治論”這樣兩種觀點(diǎn)。“實(shí)證論”的觀點(diǎn)以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨(dú)立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實(shí)證論”的觀點(diǎn)是從國際貿(mào)易的實(shí)際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點(diǎn)是國家對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實(shí)際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨(dú)立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實(shí)上被普遍接受，事實(shí)上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點(diǎn)則是從商事習(xí)慣法的獨(dú)立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實(shí)上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點(diǎn)的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈?duì)柕侣取?/p>

兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實(shí)證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實(shí)上具有效力，可以由仲裁庭運(yùn)用。

筆者認(rèn)為，國家強(qiáng)制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨(dú)存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補(bǔ)充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機(jī)構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實(shí)際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實(shí)際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。

商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機(jī)構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點(diǎn)及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實(shí)踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點(diǎn)集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨(dú)立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨(dú)立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實(shí)的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實(shí)。

注釋：

篇4

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-077-01

一、國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)

（一）慣例本身不是法律，對當(dāng)事人不具有強(qiáng)制性或法律約束力

國際貿(mào)易術(shù)語在國際貿(mào)易中的運(yùn)用可以追溯到二百多年前。但是在相當(dāng)長的時間內(nèi)，在國際上沒有形成對國際貿(mào)易術(shù)語的統(tǒng)一解釋。各個國家和地區(qū)在使用貿(mào)易術(shù)語時，出現(xiàn)了多種不同的解釋和做法。為了解決分歧，國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)，國際法協(xié)會等國際組織及美國的一些著名商業(yè)團(tuán)體經(jīng)過長期的努力，分別制定了解釋國際貿(mào)易術(shù)語的規(guī)則，這些規(guī)則在國際上被廣為接受，從而形成為一般國際貿(mào)易慣例。國際貿(mào)易慣例是指國際貿(mào)易中經(jīng)反復(fù)實(shí)踐形成的，并經(jīng)國際組織加以編纂與解釋的習(xí)慣性做法。

（二）慣例的采納與適用以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)

買賣雙方有權(quán)在合同中做出與某項(xiàng)慣例不符的規(guī)定。只要合同有效成立，雙方均要遵照合同的規(guī)定履行。國際貿(mào)易慣例的運(yùn)用是以當(dāng)事人的“意識自治”為基礎(chǔ)的。例如，按照國際商會《2000通則》的規(guī)定，F(xiàn)OB條件下賣方承擔(dān)的風(fēng)險是在裝運(yùn)港貨物越過船舷之后就轉(zhuǎn)移給買方。然而，我國一家國有大型貿(mào)易公司在按FOB條件從國外進(jìn)口機(jī)械設(shè)備時，為了促使賣方在裝運(yùn)港裝貨時注意安全操作，以免貨物在裝載時受損，特在進(jìn)口合同中加訂“貨物越過船舷，進(jìn)入船艙，脫離吊鉤并安全卸抵艙底，風(fēng)險才轉(zhuǎn)移”的條款。按照“合同優(yōu)先于慣例”的原則，履約時，仍以買賣合同的規(guī)定為準(zhǔn)。

二、國際貿(mào)易慣例效力的實(shí)現(xiàn)方式

（一）當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件

由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當(dāng)事人在適用國際貿(mào)易慣例時，當(dāng)然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。所以，當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當(dāng)事人全部的權(quán)利和義務(wù)，而只是為了簡化合同條款。當(dāng)事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當(dāng)事人自行變更，就不再屬于嚴(yán)格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉(zhuǎn)化成為當(dāng)事人之間的自行約定。這種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟(jì)交往，自行約定只是為了滿足合同雙方的特殊需要。

當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào)易慣例的特定的約束力一經(jīng)當(dāng)事人選擇而被確定?；诋?dāng)事人的意思自治，而與法律的強(qiáng)制力直接結(jié)合起來。

（二）國際貿(mào)易慣例不能自動適用于當(dāng)事人

在國際貿(mào)易實(shí)踐中，是否存在不經(jīng)當(dāng)事人選擇即具有“強(qiáng)行法”意義的國際貿(mào)易慣例? 雖然國際法中有“強(qiáng)行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強(qiáng)制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權(quán)威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機(jī)構(gòu)也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強(qiáng)制性。而且，國際商會作為國際貿(mào)易慣例的編纂機(jī)構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機(jī)構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力，當(dāng)事人明示或默示選擇某一國際貿(mào)易慣例，當(dāng)然適用該國際貿(mào)易慣例; 當(dāng)事人沒有選擇，則表明當(dāng)事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不具有主動適用于當(dāng)事人的屬性。

國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人的效力在于當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例是對其發(fā)生拘束力的惟一方式。當(dāng)事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力不被激活，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權(quán)主動適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

三、國際貿(mào)易慣例效力的限制

（一）當(dāng)事人明示反對

國家明確表示反對某一國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當(dāng)事人選擇了，也不能約束當(dāng)事人。因?yàn)橐话銇碚f“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家和當(dāng)事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強(qiáng)制性規(guī)范的體現(xiàn)。

（二）違背國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范

篇5

Amsted工業(yè)公司（下稱Amsted）是一家總部位于美國的鑄鋼火車車輪制造商，擁有兩項(xiàng)制造方法的商業(yè)秘密。該公司在美國業(yè)務(wù)中使用了其制造方法中的一項(xiàng)，另一項(xiàng)方法則已不再在美國使用，而是授權(quán)給中國大同愛碧璽鑄造有限公司（下稱大同公司）使用。天瑞2005年曾與Amsted協(xié)商，試圖獲得類似的許可，但未能成功。后來天瑞雇傭了大同公司的9名員工，這些員工在大同公司工作期間接受過涉案商業(yè)秘密方法的培訓(xùn)，并被告知該方法為機(jī)密，且其中的8人簽署了保密協(xié)議。天瑞在中國制造鑄鋼火車車輪，通過合資企業(yè)將其產(chǎn)品出口至美國。

因此，Amsted向國際貿(mào)易委員會投訴，稱涉案車輪的制造方法是在美國開發(fā)完成的，應(yīng)受到美國國內(nèi)商業(yè)秘密法的保護(hù)，故上述車輪的進(jìn)口違反了美國1930年《關(guān)稅法案》的第337條（下稱337條款）。天瑞以涉嫌侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生在中國，且337條款不具有在境外適用的立法意圖為由，提出終止337調(diào)查程序的動議。國際貿(mào)易委員會的行政法官駁回了這一動議，認(rèn)為有充分的直接及間接證據(jù)證明天瑞通過竊取Amsted商業(yè)秘密的方式，獲取了涉案車輪制造方法，裁定支持了Arested的主張。國際貿(mào)易委員會對行政法官的裁決未進(jìn)行復(fù)議，并頒發(fā)了有限的排除令（limited　exclusion　order）。

天瑞不服國際貿(mào)易委員會的裁決，向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提訟。在訴訟中，天瑞并未質(zhì)疑國際貿(mào)易委員會認(rèn)定的如下事實(shí)：Amsted所擁有的秘密信息被以違反保密義務(wù)的方式泄露給了天瑞，且這些信息被用于制造出口至美國的火車車輪。天瑞提出了兩點(diǎn)訴訟主張，一是337條款不具有在境外適用的效力；二是因Amsted未在美國國內(nèi)實(shí)施訴爭商業(yè)秘密方法，故其沒有滿足337條款中的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受損的要求。

聯(lián)邦巡回上訴法院首先分析了本案涉及的新問題（即判決書中所稱的“第一印象”的問題）：由國際貿(mào)易委員會發(fā)起的涉及商業(yè)秘密的337調(diào)查，應(yīng)當(dāng)適用聯(lián)邦法律還是州法律？盡管國際貿(mào)易委員會行政法法官（ALJ）適用的是伊利諾伊州商業(yè)秘密法，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，某行為是否違反了337條款而構(gòu)成進(jìn)口中的“不公平的競爭方法”或“不公平行為”，是聯(lián)邦法上的問題，故應(yīng)適用統(tǒng)一的聯(lián)邦法律標(biāo)準(zhǔn)而非依據(jù)某一州的侵權(quán)法來解決。在美國各州的商業(yè)秘密法差異較小，其法源通常為《反不正當(dāng)競爭重述》及《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，且有關(guān)竊取商業(yè)秘密的聯(lián)邦成文刑法對商業(yè)秘密定義的依據(jù)亦為《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，故本案不存在商業(yè)秘密實(shí)體法適用上的爭議。

關(guān)于337條款是否具有境外適用的效力問題，聯(lián)邦巡回上訴法院基于以下三點(diǎn)認(rèn)可了該條款具有境外適用的效力：1、337條款所明確針對的對象為將物品進(jìn)口美國所存在的競爭中的不公平方法及不公平行為。337條款的重點(diǎn)在于進(jìn)口，而進(jìn)口本身是一種國際性的交易，故可合理推定國會在立法時清楚該法也將適用于可能發(fā)生在境外的行為或者有此意圖；2、在本案中，國際貿(mào)易委員會并未適用337條款懲罰純境外的行為，本案針對的境外不正當(dāng)競爭行為局限于導(dǎo)致商品出口至美國并導(dǎo)致國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受損的行為；3、337條款的立法歷史支持了國際貿(mào)易委員會的對該法適用的解釋，準(zhǔn)許該委員會審理發(fā)生在國外的行為。

天瑞上訴的第二個理由為Amsted本身已停止在美國使用該項(xiàng)遭到竊取的制造方法，故被進(jìn)口至美國的車輪不具備337條款要求所要求的破壞或者實(shí)質(zhì)損害美國產(chǎn)業(yè)的威脅。對此，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，根據(jù)案件中所涉知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的不同，判斷所謂國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)也不同。關(guān)于專利、版權(quán)及注冊商標(biāo)等法定知識產(chǎn)權(quán)，若有證據(jù)表明存在與受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的物品有關(guān)的大量國內(nèi)投資或就業(yè)崗位，則可證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在；涉及與非法定知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不公平競爭行為（如侵犯商業(yè)秘密）時，一方面需有證據(jù)表明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)確實(shí)存在，另一方面還要求此種不公平行為具有破壞或嚴(yán)重?fù)p害該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的威脅。然而對于商業(yè)秘密等非法定知識產(chǎn)權(quán)，法律沒有要求國內(nèi)企業(yè)必須使用該商業(yè)秘密，也未明確要求國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與調(diào)查涉及的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)。雙方提交的證據(jù)表明，天瑞車輪的進(jìn)口與商業(yè)秘密擁有者在美國國內(nèi)制造的車輪進(jìn)行了直接的競爭。國際貿(mào)易委員會認(rèn)為，此種競爭足以構(gòu)成337條款所稱的對產(chǎn)業(yè)的損害，對此聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)可了國際貿(mào)易委員會的觀點(diǎn)。

據(jù)此，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，國會授權(quán)國際貿(mào)易委員會確定產(chǎn)品可進(jìn)口至美國的條件，而該委員會依據(jù)天瑞在美國的行為——將車輪進(jìn)口至美國，認(rèn)定該行為構(gòu)成了對美國產(chǎn)業(yè)的損害，正確適用了337條條款，故維持該委員會的裁決。

案件存在的爭議

美國聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決對此類案件具有重大影響。首先，此判決為國際貿(mào)易委員會適用337條款進(jìn)行涉嫌侵犯商業(yè)秘密調(diào)查時澄清了兩個重要的法律問題。一是國際貿(mào)易委員會進(jìn)行此類調(diào)查，所適用的應(yīng)是反映在《反不正當(dāng)競爭重述》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》及國際貿(mào)易委員會判例法中的聯(lián)邦商業(yè)秘密法。二是在證明因與非法定知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭存在破壞或嚴(yán)重?fù)p害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的威脅時，商業(yè)秘密的擁有者無需證明其在美國國內(nèi)使用此種商業(yè)秘密，即相關(guān)產(chǎn)業(yè)的界定不同于法定知識產(chǎn)權(quán)。

此案的裁決引起了很大的爭議，尤其是337條款能否在美國境外適用的問題，在審理此案的法官中也存在分歧。根據(jù)長期確立的美國法律原則，“除非有相反意圖表現(xiàn)出來，否則國會通過的立法只適用于美國管轄的地域之內(nèi)”。基于上文提及的幾點(diǎn)理由，審理此案的多數(shù)法官認(rèn)為，337條款可以適用于在美國境外（結(jié)合本案即在中國）發(fā)生的行為。參與本案審理的摩爾法官則認(rèn)為，如果天瑞來到美國并竊取了Amsted作為商業(yè)秘密保護(hù)的制造方法，則國際貿(mào)易委員會可適用337條款，禁止使用了該方法制造的所有產(chǎn)品進(jìn)口至美國；本案所涉火車車輪的進(jìn)口中不存在任何不公平行為，而本案所有的“竊取”商業(yè)秘密行為或者說任何“不公平行為”均發(fā)生在國外。摩爾法官認(rèn)為，美國法院并不具有認(rèn)定完全發(fā)生在境外的商業(yè)行為是否正當(dāng)?shù)臋?quán)力。

事實(shí)上，在訴訟過程中，天瑞的抗辯事由——為中國法律可為任何竊取商業(yè)秘密的行為提供充分的救濟(jì)，不應(yīng)準(zhǔn)許國際貿(mào)易委員會對發(fā)生在中國的行為適用美國的商業(yè)秘密法，此種做法的后果是不正當(dāng)?shù)馗缮媪酥袊傻倪m用。聯(lián)邦巡回上訴法院未支持天瑞的抗辯，理由之一為天瑞未能指明國際貿(mào)易委員會在本案適用的、規(guī)制商業(yè)秘密竊取的原則與中國商業(yè)秘密法存在沖突，并進(jìn)一步指出其找不出《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（下稱“TRIPS協(xié)定”）第39條關(guān)于制止竊取秘密的要求與國際貿(mào)易委員會行政法官所適用的商業(yè)秘密法原則之間的區(qū)別，故沒有發(fā)現(xiàn)國際貿(mào)易委員會的裁決與中國法之問的沖突。

聯(lián)邦巡回上訴法院的推理過程應(yīng)為：既然中國為世界貿(mào)易組織成員，其法律包括商業(yè)秘密法必須要符合TRIPS協(xié)定的要求；國際貿(mào)易委員會在本案適用的美國商業(yè)秘密法與TRIPS協(xié)定第39條無差別，故中國商業(yè)秘密法與在本案適用的美國商業(yè)秘密法不存在沖突。聯(lián)邦巡回上訴法院推理的過程是不嚴(yán)密的。首先，雖然中國有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律符合了TRIPS協(xié)定的相關(guān)要求，但中國法院在司法過程中并不直接適用TRIPS協(xié)定，因此，不能將TRIPS協(xié)定的規(guī)定作為中國法的法源。其次，正如摩爾法官所指出的，對于完全發(fā)生在中國的行為，該行為是否正當(dāng)?shù)呐卸ㄖ黧w不應(yīng)是美國的法院。而某行為是否正當(dāng)、公平，其判定結(jié)果在很大程度上取決于當(dāng)事人的訴辯主張及證據(jù)。筆者注意到本糾紛在國際貿(mào)易委員會審理過程中，天瑞曾提出了涉案商業(yè)秘密不應(yīng)構(gòu)成商業(yè)秘密的主張。而假定本案訴訟是在中國進(jìn)行，此抗辯事由應(yīng)為法院審理的重點(diǎn)，也是認(rèn)定天瑞行為是否具有正當(dāng)性的關(guān)鍵。

本案對中國企業(yè)的影響

篇6

在當(dāng)今國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中，嚴(yán)格意義上的國際習(xí)慣很少見，大量存在的是各種各樣的貿(mào)易慣例，或稱作商事慣例。 它們涉及跨國經(jīng)濟(jì)交往中的貨物買賣、運(yùn)輸、商檢、保險、銀行結(jié)算、金融、投資、商標(biāo)、專利以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。傳統(tǒng)觀念下，貿(mào)易慣例僅限于國際組織所編纂的成文化慣例，如國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（Incoterms）、跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP）等，國際商事合同最新立法 則允許把交易過程中當(dāng)事人慣常做法、當(dāng)事人自主選擇的其他慣例亦可視為貿(mào)易慣例。我們知道，現(xiàn)代商事仲裁區(qū)別于司法訴訟制度的根本特征在于法律（或法律規(guī)則）的選擇和適用，依當(dāng)前國際司法中的普遍觀念，各國法院幾乎不接受適用貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，但在當(dāng)事人利用仲裁機(jī)制解決國際甚至國內(nèi)商事合同爭議時貿(mào)易慣例是否具有適用性，或者說商事仲裁活動中當(dāng)事人可否選擇,以及仲裁庭可否決定貿(mào)易慣例作為適用于實(shí)體的法律規(guī)則呢?本文試從貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)和可適用性理論基礎(chǔ)兩個層次展開論述。

一、國際貿(mào)易慣例是否是法律

仲裁是以事實(shí)和法律作為基礎(chǔ)的程序。仲裁庭的裁決要有事實(shí)根據(jù)，而且一般情況下其決定應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律做出。 那么國際貿(mào)易慣例是不是法律呢?就此問題,向有肯定說和否定說的論爭。

肯定說以國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認(rèn)為現(xiàn)代商人法中的國際貿(mào)易術(shù)語根據(jù)其本身的特點(diǎn)，如果當(dāng)事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿(mào)易術(shù)語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學(xué)的觀點(diǎn)來看，貿(mào)易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發(fā)展起來的，經(jīng)過諸如國際商會之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當(dāng)程度的肯定性。由于這種國際商事團(tuán)體的習(xí)慣做法和慣例構(gòu)成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應(yīng)該認(rèn)為，這種慣例在它被立法正式采納或承認(rèn)以前，是以調(diào)整從事國際經(jīng)營活動的當(dāng)事人之間關(guān)系的規(guī)范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺灣學(xué)者柯澤東從實(shí)證法學(xué)和法社會學(xué)的角度指出貿(mào)易慣例具備法律規(guī)范的三個基本條件：一是一般性與普遍性。標(biāo)準(zhǔn)合同、交貨共同條件、貿(mào)易術(shù)語等國際貿(mào)易慣例，都具備法律規(guī)范的一般性與普遍性――至少從其外觀形態(tài)與實(shí)踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規(guī)范之精神”。與此同時，國際貿(mào)易慣例的一般性還表現(xiàn)在對合同的獨(dú)特的解釋功能上。二是權(quán)威性。不僅國際貿(mào)易慣例的絕大部分是由具有權(quán)威性的國際商業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)團(tuán)體所制定，而且作為國際法主體的國家為發(fā)展其經(jīng)濟(jì)而干預(yù)貿(mào)易政策之厘定，改變國內(nèi)貿(mào)易機(jī)構(gòu)組織形態(tài)，參與私人企業(yè)或以國營企業(yè)的方式參與外貿(mào)活動，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿(mào)易慣例源自特殊商業(yè)社會，其制裁力雖不及國內(nèi)法，但從商業(yè)社會自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經(jīng)濟(jì)與商業(yè)信譽(yù)的因素。但是，柯教授除了認(rèn)為國際貿(mào)易慣例是法律工具之一外，也承認(rèn)是尚未臻完全的法律體系。

否定說的觀點(diǎn)及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當(dāng)事人的國際經(jīng)貿(mào)活動，只能依據(jù)沖突法所指引的特定國家的實(shí)體法來調(diào)整，或是根據(jù)國家之間所共同制定的法律進(jìn)行調(diào)整。既便當(dāng)事人之間為了交易的方便，在實(shí)踐中逐漸形成了某種貿(mào)易慣例，這種慣例只有經(jīng)過國內(nèi)法的認(rèn)可才有法律約束力。國際貿(mào)易慣例不是實(shí)證意義上的法律，沒有從任何國家權(quán)力機(jī)關(guān)中取得約束力，因而不具備充分實(shí)在和有根據(jù)的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據(jù)。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿(mào)易慣例，但因其在內(nèi)容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構(gòu)成一個客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時間與空間的制約下,方能成立。而現(xiàn)代世界的商業(yè)社會并未構(gòu)成一個共同體，甚至從法的觀點(diǎn)來看,不存在所謂的“國際慣例”。除少數(shù)領(lǐng)域外，還未從國際習(xí)慣或?yàn)樗谢蚨鄶?shù)國家所共有的法律原則中產(chǎn)生一套確定的規(guī)則，為解決國際貿(mào)易中出現(xiàn)的復(fù)雜法律問題提供明確的指導(dǎo)。（4)國際商事慣例從其產(chǎn)生、發(fā)展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習(xí)慣法、國際條約乃至國內(nèi)法的任意性規(guī)范相混淆。慣例固然具有“準(zhǔn)法律規(guī)范”的性質(zhì)，但仍然屬事實(shí)的范疇。鑒于此，學(xué)者們認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例不是法律，如果當(dāng)事人在合同中選擇慣例作為準(zhǔn)據(jù)法,一種可能就是國家法院會認(rèn)為這種選擇無效。

論爭雙方差不多都是依據(jù)所謂實(shí)證主義、法社會學(xué)的理論展開的，只是觀點(diǎn)針鋒相對，且表述結(jié)論時均有所保留。從法的一般意義上講，法應(yīng)具有的特征包括作為一種調(diào)整人們行為的規(guī)范而存在、由國家制定或認(rèn)可并具有普遍約束力、規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)、由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。顯然國際貿(mào)易慣例不具有“由國家制定或認(rèn)可”這一特征，也很難說其實(shí)際發(fā)揮規(guī)范作用是由于來自國家強(qiáng)制力保證。筆者認(rèn)同貿(mào)易慣例不是國家的法律，不具當(dāng)然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍不能擴(kuò)展到慣例，并不能因此否定國際貿(mào)易慣例在商事仲裁活動中的可適用性。

二、國際貿(mào)易慣例的可適用性理論依據(jù)

國際或涉外商事仲裁中的對象通常是擬創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的協(xié)議，這些協(xié)議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據(jù)的。因此，仲裁庭僅僅知道當(dāng)事人簽訂了何種協(xié)議是不夠的，知道何種法律適用于協(xié)議也是非常重要的。那么國際貿(mào)易慣例是否可適用于當(dāng)事人的協(xié)議呢，或者說國際貿(mào)易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據(jù)如下：

1.不應(yīng)僅從國內(nèi)法上的“法律”的概念來理解法律

從法哲學(xué)看，法律的根本屬性在于一種心理認(rèn)同的準(zhǔn)則體系，強(qiáng)制約束力只是這種體系發(fā)展的結(jié)果。國際法以及國際貿(mào)易慣例這種同位法，隨著時代的發(fā)展，其心理認(rèn)同力與強(qiáng)制力越來越強(qiáng)。事實(shí)上，只要各國商人們都認(rèn)為對自己有約束力的國際社會的共同行為規(guī)則，在本質(zhì)上就是一種法律，在商人社會中，這種法律形式完全可以與國內(nèi)法發(fā)生同樣的作用。從創(chuàng)制法律的社會過程看，在國內(nèi)法中，就存在著非行為體創(chuàng)制的保證社會秩序的規(guī)則。這些規(guī)則被奧地利學(xué)者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規(guī)范的產(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)，并不總以法律遵從的一個組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團(tuán)體也能以習(xí)慣法的形式創(chuàng)制法律，也能以習(xí)慣法的形式創(chuàng)制國際法，如使節(jié)不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認(rèn)為,“現(xiàn)代社會，廣義上的法的基礎(chǔ)便是普遍接受，而強(qiáng)制執(zhí)行性只是附屬物，雖然它也同樣重要――我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認(rèn)，它還包括在法院或仲裁庭沒有強(qiáng)制執(zhí)行性但被某一團(tuán)體在整個范圍內(nèi)或其任何部門內(nèi)接受為拘束力的自治性安排”。

2.國際貿(mào)易慣例的可適用性根據(jù)主要在于當(dāng)事人意思自治原則

一般認(rèn)為，國際商事協(xié)議的當(dāng)事人可以為自己自由選擇適用于該協(xié)議的法律或法律規(guī)則。當(dāng)事人意思自治原則首先是在學(xué)者論述中發(fā)展起來的，后來又為國家法院所采納，現(xiàn)已在世界上各個國內(nèi)法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認(rèn)在選擇適用于合同關(guān)系的法律上當(dāng)事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規(guī)則，是對“國家法律制度之外的相關(guān)規(guī)則”的概括稱謂而已，或者說這是對于適當(dāng)法律規(guī)則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規(guī)則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規(guī)則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿(mào)易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規(guī)則競相確認(rèn)，當(dāng)事人可以自由選擇管轄其合同關(guān)系的法律規(guī)則。 當(dāng)事人意思自治原則下，允許當(dāng)事人在簽訂合同的時候甚至在爭議發(fā)生之后選擇適用法。對于當(dāng)事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規(guī)則選擇是善意的，且不得與相關(guān)的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會通常不支持在訴訟中當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例，而對當(dāng)事人將擬適用國際貿(mào)易慣例的法律選擇條款和一項(xiàng)仲裁協(xié)議結(jié)合起來使用的做法相當(dāng)鼓勵。PICC的前言注釋謹(jǐn)慎地表明了這一點(diǎn)。

3.國際私法、貿(mào)易慣例的現(xiàn)實(shí)發(fā)展為當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例提供了可能性

國際私法的形成和發(fā)展，是各個歷史時期的社會、經(jīng)濟(jì)和文化條件變遷的產(chǎn)物。傳統(tǒng)國際私法以多邊主義的方法為基礎(chǔ)，主張當(dāng)事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導(dǎo)下的國際私法的目標(biāo)是解決法律沖突，求得判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性及一致性。法官不用考察沖突規(guī)范所指引的那個國家的實(shí)體法的具體內(nèi)容，主要確定案件性質(zhì)，落實(shí)連接點(diǎn)，由沖突規(guī)范指向某個國家的實(shí)體法就算完成了任務(wù)。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進(jìn)入20世紀(jì)，尤其是二戰(zhàn)以后，國際經(jīng)濟(jì)交往和國際民商事關(guān)系的迅猛發(fā)展引發(fā)了一場沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統(tǒng)的國際私法理論，也不再追求單獨(dú)的沖突法的正義，而是追求實(shí)體正義與沖突正義的完美結(jié)合。

在國際私法理論發(fā)展和新理念的推動下，大約于19世紀(jì)末20世紀(jì)初出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，二戰(zhàn)后統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的數(shù)量增速很快。它們的出現(xiàn)在一定意義上彌補(bǔ)了沖突規(guī)范在調(diào)整國際民商事關(guān)系中所出現(xiàn)的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿(mào)易慣例的法律效力的規(guī)定。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿(mào)易慣例，置于了當(dāng)事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優(yōu)于公約的適用。 《1994年美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》中表明了強(qiáng)烈的選擇非國內(nèi)法（當(dāng)然包括國際貿(mào)易慣例）的傾向。 一些國家的國內(nèi)立法和司法實(shí)踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進(jìn)出口貿(mào)易法律規(guī)定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評第五巡回區(qū)上訴法院的法官們所堅持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認(rèn)為，對于國際貿(mào)易關(guān)系，是需要一個獨(dú)立的規(guī)范體系而不是純粹內(nèi)國法律體系來支配和調(diào)控。

國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的努力和運(yùn)動也延伸到貿(mào)易慣例方面。通過對歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展、世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的不斷增強(qiáng)以及國際商事法律關(guān)系越來越頻繁復(fù)雜，國際貿(mào)易慣例本身也在不斷發(fā)展完善。從起初小范圍的習(xí)慣做法，發(fā)展到某一地區(qū)、某一行業(yè)甚至世界范圍普遍認(rèn)同的貿(mào)易慣例;從口頭的商業(yè)習(xí)慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊；從內(nèi)容的模糊不定，到內(nèi)容的詳細(xì)而確定；國際貿(mào)易慣例在內(nèi)容和形式上均不斷地改進(jìn)其不足，使其更加適應(yīng)紛繁復(fù)雜的國際商事關(guān)系。國際商業(yè)實(shí)踐也充分證明，商人們在長期的貿(mào)易實(shí)踐中形成的慣例，在風(fēng)險防范與分擔(dān)、權(quán)益的保障等方面遠(yuǎn)勝于國內(nèi)法。在國內(nèi)法律調(diào)整跨國性的商事活動愈來愈感到捉襟見肘的時候，國際貿(mào)易慣例卻越來越表現(xiàn)出其調(diào)整國際商事關(guān)系的靈活性和生命力，維護(hù)著國際商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當(dāng)事人在某一方面的權(quán)利與義務(wù)提供充分的依據(jù)。

上述這些無不表明，國際私法、貿(mào)易慣例的理論和實(shí)踐以及其他國際經(jīng)濟(jì)、社會諸因素發(fā)展到現(xiàn)階段，為當(dāng)事人選擇包括慣例在內(nèi)的非國家法律體系作為合同的準(zhǔn)據(jù)法提供了現(xiàn)實(shí)可能性。

三、結(jié)語

世界經(jīng)濟(jì)一體化或者經(jīng)濟(jì)全球化不可避免地對各國法律制度產(chǎn)生深刻的影響，國際貿(mào)易慣例的重要性得到了前所未有的認(rèn)識，不管學(xué)者們是贊同還是反對，各國法律之趨同化,以及原則的淡化便是國際社會的大勢。通過上述論述，筆者認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例在調(diào)整國際商事法律關(guān)系方面，有獨(dú)特的優(yōu)勢，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動中，國際貿(mào)易慣例無可否認(rèn)地具有可適用性，可以被選擇為當(dāng)事人合同的準(zhǔn)據(jù)法?？紤]到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運(yùn)輸、保險、貨款支付等一系列環(huán)節(jié)的綜合體；而即使一項(xiàng)匯編成文的貿(mào)易慣例，也往往局限于某一領(lǐng)域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法， 它亦應(yīng)與國際條約、國內(nèi)法及其他非國家法律規(guī)則結(jié)合起來適用。并且，如果當(dāng)事人在某一方面選擇了國際貿(mào)易慣例，則應(yīng)優(yōu)先依據(jù)慣例，因?yàn)槿谌牒贤械膽T例，有與當(dāng)事人意思表示相同價值，事實(shí)上自發(fā)形成的慣例由于更接近社會現(xiàn)實(shí)，比一般抽象的補(bǔ)充性法律，能更好地表達(dá)當(dāng)事人真正的意思表示。只有這樣才能切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并有助于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn):

[1][英]施米托夫主編:國際貿(mào)易法文選[M].趙秀文譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.150

[2]柯澤東:國際貿(mào)易法專論[M].臺北:臺大法學(xué)從書之(23）,1981.31～41

[3]韓健:現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論和實(shí)踐[M].北京:法律出版社,2000.318

[4]See Peter Nygh,Autonomy in International Contracts（Clarendon Press,Oxford,1999）,p.182

[5]See Sandrock. Arbitration between U.S and West Ger-many Companies:An Example of Effective DisputeResolution in International Business Transaction,University of Pennsylvania Journal of International Business Law,vol.9(1987).55～57

[6]葉乃鋒:在事實(shí)與法律之間――析國際商事慣例的法律性質(zhì)[J].商場現(xiàn)代化.2006(總459）,225

[7][德]拉德布魯赫:法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.151

篇7

國際貨物買賣合同，是指營業(yè)地分處不同國家當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同。它的正常圓滿履行，會實(shí)現(xiàn)不同國家當(dāng)事人旨在通過交易獲得預(yù)期利潤的初衷。國際經(jīng)貿(mào)的大量實(shí)踐證明，買賣雙方在交易中關(guān)注的重點(diǎn)正是如何促使合同圓滿履行以實(shí)現(xiàn)預(yù)期利潤。但亦有大量事實(shí)表明，非常態(tài)的國際貨物買賣合同的非圓滿履行也占一定比例，這種情況下，往往牽涉訴訟、仲裁等解決爭議方法的使用，因此對交易主體來說，做好國際貨物買賣合同不能正常履行的預(yù)防，即審慎進(jìn)行法律選擇以全面維護(hù)自身利益尤為必要。

對法律選擇利益的闡釋

法律選擇利益可從狹義、廣義兩個角度把握。狹義的“法律選擇”利益是指在國際貨物買賣爭議處理過程中，因?yàn)榉ㄔ夯蛑俨猛ミm用國際貨物買賣主體事先在合同中選擇的法律從而使某一方當(dāng)事人獲得有利于自己的判決或裁決所帶來的利益。這里的利益不是因?yàn)槌绦虻牟还蛘我蛩厮鶐淼模怯捎诟鲊ㄖ撇煌?、國?nèi)法與國際法不盡相同，導(dǎo)致同一國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議案件適用不同國家的法律得出不同甚至完全相反的結(jié)果所帶來的具體利益。廣義角度的“法律選擇”利益，則還包括某些無形的、抽象的利益。這可以從法律選擇在國際貨物買賣合同中的現(xiàn)實(shí)意義理解：在合同中明確選擇適用的法律，能夠提供具體指引，有助于合同雙方義務(wù)的履行，權(quán)利的享有，減少爭議的發(fā)生；也有利于在合同發(fā)生糾紛的時候“有法可依”，維護(hù)作為國家的尊嚴(yán)和應(yīng)有的權(quán)利，以免受制于人。

國際貨物買賣合同中法律選擇的原理解析

既然進(jìn)行法律選擇能帶來超過不進(jìn)行法律選擇的利益，國際貨物買賣的主體就不應(yīng)該忽視這種行為。在訂立國際貨物買賣合同的過程中，要注重法律選擇條款。只有通過事先的明確約定，才能防患于未然。相應(yīng)的，在實(shí)踐中就必須要明確一些基礎(chǔ)性問題：國際貨物買賣當(dāng)事人在什么情況下可以協(xié)議選擇法律？可供當(dāng)事人選擇的法律有哪些？其適用特點(diǎn)如何？下面逐一分析：

意思自治原則的適用

“當(dāng)事人意思自治原則”是世界公認(rèn)的選擇合同適用法律的一項(xiàng)重要原則。這使國際貨物買賣當(dāng)事人協(xié)議選擇法律成為可能。但是在這個領(lǐng)域存在諸多限制，因此法律的選擇也須有所顧忌。從當(dāng)今各國立法實(shí)踐和國際仲裁實(shí)踐來看，“意思自治”主要受五個方面的限制：首先，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間、方式、范圍要符合其所屬國相關(guān)法律的規(guī)定；其二，當(dāng)事人自主選擇只能在任意性法律范圍內(nèi)進(jìn)行，不得違背法律中的強(qiáng)制性規(guī)定；第三，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律必須有合理的根據(jù)，不得選擇與合同毫無實(shí)際聯(lián)系的法律。第四，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”“合法”，不得規(guī)避公序良俗；最后，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須公平、合理，不得違背一方意愿。在國際貨物買賣合同領(lǐng)域，當(dāng)事人應(yīng)該在限制之外協(xié)議選擇法律。

可供選擇的法律及適用特點(diǎn)

根據(jù)各國立法實(shí)踐和國際仲裁實(shí)踐，通?？晒┊?dāng)事人選擇作為處理國際貨物買賣爭議的法律主要包括三類：一國國內(nèi)法、國際條約及國際慣例。具體而言：國內(nèi)法主要指一個國家的民商事立法，因國而異。國際條約主要指《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。國際貿(mào)易慣例主要包括國際經(jīng)濟(jì)組織、國際法協(xié)會、國際商會等組織編篆、制訂的國際貿(mào)易統(tǒng)一條件；國際經(jīng)濟(jì)組織、國際貿(mào)易協(xié)會、商業(yè)團(tuán)體等制訂的提供給當(dāng)事人選用的標(biāo)準(zhǔn)合同；在某些行業(yè)中長期流行的慣例；特定貿(mào)易方式下形成的一些習(xí)慣性做法以及港口、碼頭慣例等等。

國內(nèi)法的適用有三種：一是適用本國法律。由于交易主體對自己國家的法律非常熟悉，因而這一約定條款對自己十分有利。二是適用對方國家法律。這是一種對對方最有利的法律適用約定。按照這一約定，合同一旦出現(xiàn)糾紛，解決合同適用的實(shí)體法律是對方國家的法律，聘請律師也只能到對方國家去選擇，對自己相對不利。三是適用第三國法律。在對外貿(mào)易談判中，由于雙方對法律適用的約定問題比較敏感，有時雙方互不讓步，很難達(dá)到統(tǒng)一，可能出現(xiàn)談判雙方排除適用各自國家的法律，選擇適用第三國的法律作為解決合同爭議的實(shí)體法。

適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是現(xiàn)在較常見的法律適用約定，對雙方當(dāng)事人較公平，受到大多數(shù)國家貿(mào)易界人士的歡迎。根據(jù)公約第一條至第六條有關(guān)適用范圍的規(guī)定，可以提煉其四大適用特點(diǎn)：

第一，公約僅適用于商業(yè)性國際貨物銷售，這里的國際性是以營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)，貨物的銷售范圍不包括公約第二條的六項(xiàng)排除事項(xiàng)但可以擴(kuò)大到買方提供部分物料由賣方組裝加工的銷售合同。第二，公約只適用于銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。公約不涉及銷售合同、合同的任何條款及慣例的效力、不涉及合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響、也不適用于產(chǎn)品責(zé)任爭議。第三，公約規(guī)定了其直接適用和間接適用的兩種情形：如果營業(yè)地在不同國家的合同當(dāng)事人的所在國都是公約締約國，當(dāng)事人沒有根據(jù)意思自治原則在銷售合同中明示、默示的選擇解決合同爭議的法律，將自動適用公約；如果當(dāng)事人的營業(yè)地一個位于公約締約國，一個不是或者當(dāng)事人的營業(yè)地都不在公約締約國，則不能直接適用公約。但是如果“國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律”，則應(yīng)該適用公約。但根據(jù)第95條，締約國可以聲明對該條款作出保留，美國、中國都據(jù)此作了保留。第四，公約亦認(rèn)可當(dāng)事人意思自治原則。依照其第六條的規(guī)定，“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！碑?dāng)事人排除適用公約可以采取明示或默示兩種方法。前者就是在合同中明確規(guī)定其合同爭議解決不受公約調(diào)整。后者可以以三種方式表達(dá)，第一種方式是在合同中選擇適用非締約國的國內(nèi)法或者明確指明適用締約國的國內(nèi)法；第二種方式是當(dāng)事人采用了內(nèi)容、術(shù)語、理念與公約不相協(xié)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)合同條款；第三種方式是通過訴訟地的選擇傳達(dá)當(dāng)事人意欲以仲裁庭、法院所在國的國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法的意圖從而排除適用公約。

國際貿(mào)易慣例是在國際貿(mào)易實(shí)踐中逐步自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性規(guī)范。因此，國際貿(mào)易慣例既不是國家立法也不是國際條約，不具有當(dāng)然的法律效力。要取得法律效力必須經(jīng)過國家以直接途徑或間接途徑予以認(rèn)可?？偟膩碚f，國際貿(mào)易慣例的適用方式有三種：第一種，當(dāng)事人選擇適用。在理解上應(yīng)當(dāng)掌握兩點(diǎn)，其一，當(dāng)事人不管是采取什么方式選擇慣例都必須基于雙方趨近于明示的協(xié)商同意。其二，貿(mào)易雙方當(dāng)事人可以適應(yīng)需要，對傳統(tǒng)的慣例共同進(jìn)行必要的修改和增補(bǔ)。第二種，默示推定適用。這種方法一般多適用于當(dāng)事人有共同選擇某一慣例的意向但沒有明確的意思表示的情況，它以推定的形式適用慣例，排解當(dāng)事人爭執(zhí)。第三種，國內(nèi)法強(qiáng)制適用。強(qiáng)制適用是指根據(jù)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定對當(dāng)事人的國際商業(yè)合同關(guān)系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強(qiáng)制性的。只要符合法律規(guī)定的條件就予以適用，不再依靠當(dāng)事人的意思表示。

我國進(jìn)出口商法律選擇的有關(guān)問題

我國關(guān)于涉外合同法律適用的一般規(guī)定

我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定,主要體現(xiàn)在合同法第126條、民法通則第142條、145條、150條以及海商法、票據(jù)法中的專門規(guī)定中。合同法第126條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外”“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。民法通則第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例”。《民法通則》第150條還規(guī)定，在依我國沖突法指定應(yīng)適用外國法律或者國際慣例時，不得違背我國社會公共利益。

由上可以得出我國現(xiàn)行法律適用一般原則：第一，國際條約優(yōu)先原則，即當(dāng)我國業(yè)已加入的國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定時，應(yīng)適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。第二，當(dāng)事人意思自治原則，即合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。第三，與合同有最密切聯(lián)系原則，即在當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，或者選擇無效時，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第四，適用國際慣例原則，即中華人民共和國法律尚未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。

我國進(jìn)出口商法律選擇的注意事項(xiàng)

綜合上述分析，我國進(jìn)出口商在訂立國際貨物買賣合同時，應(yīng)高度重視法律選擇的問題。實(shí)踐中要注意下列事項(xiàng)：

第一，合同當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇法律的方式、時間、內(nèi)容等目前在我國均無明文規(guī)定，可借鑒原最高院1987年對涉外經(jīng)濟(jì)合同法解答的有關(guān)精神。即當(dāng)事人選擇法律的時間既可以在訂立合同時,也可以在訂立合同之后；合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題不適用意思自治原則，當(dāng)事人選擇的法律只能是該國的實(shí)體法，而不是沖突法和程序法；當(dāng)事人選擇法律的方式應(yīng)采用書面的、明示的。

第二，當(dāng)事人依意思自治原則確定解決國際貨物買賣合同爭議的國內(nèi)法時，可以選擇任何國家的法律。一般而言，基于自身利益維護(hù)考慮，首選是本國法律；若對方拒絕，可考慮選擇適用與我國法律體系比較接近，或與我國有地緣關(guān)系，或有共同法律文化背景的第三國或地區(qū)的法律，如選擇新加坡或香港的法律；盡量避免選擇對方國家法律為準(zhǔn)據(jù)法。但要注意，合同當(dāng)事人選擇的外國法不得違背我國社會公共利益，不能與我國法律的基本原則相抵觸，否則法院可拒絕適用。

第三，在公約適用問題上，注意結(jié)合公約的規(guī)定及我國1988年最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》的通知來把握。在希望適用該公約時，可以采取與對方明確約定適用公約或者在與締約國的公司達(dá)成的貨物買賣合同不做法律選擇的方式。在不希望適用該公約時，可采取前文所述的當(dāng)事人排除適用公約的明示或默示方法。由于公約調(diào)整范圍所限，我國貿(mào)易公司應(yīng)根據(jù)具體交易情況，對公約未予規(guī)定的問題在合同中做出明確規(guī)定或選擇某一國國內(nèi)法管轄合同。另外，公約認(rèn)可意思自治原則，公司根據(jù)交易的性質(zhì)、產(chǎn)品的特性以及國別等具體因素與外商達(dá)成與公約條文不一致的合同條款并不影響公約的其他條款適用。

第四，國際貿(mào)易慣例的協(xié)議選擇在我國集中表現(xiàn)為國際貿(mào)易術(shù)語的選用。因此，對外貿(mào)易經(jīng)營者要基于其進(jìn)出口方向來恰當(dāng)選用。一般情況下，進(jìn)口商可以考慮選用FOB、CIF術(shù)語；出口商則考慮選用CIF、CFR術(shù)語。對不熟悉的術(shù)語要避免選用。此外，對于我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的但在國際貨物買賣領(lǐng)域涉及的國際慣例也要有所關(guān)注。

總之，在國際貨物買賣合同中恰當(dāng)?shù)赜喠⒎蛇x擇條款是保障在合同不能正常履行時自身利益最大化的最佳方式，國際貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)該予以充分關(guān)注。

篇8

國際貿(mào)易所處的經(jīng)營環(huán)境復(fù)雜，周期更長，合同訂立經(jīng)歷的環(huán)節(jié)較多，因而國際貿(mào)易中訂立的合同與一般合同相比面臨的風(fēng)險更多，主要包括訂立風(fēng)險和履行風(fēng)險兩大類。 

合同訂立風(fēng)險主要包括沒有重視合同雙方對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行談判、磋商時，提供的大量與合同標(biāo)的相關(guān)的信息，這些信息可以成為合同的一部分，也是具有法律效力的資料。其次一些企業(yè)由于沒有重視法律條款的選用或者不熟悉適用的外國條款而造成法律適用條款風(fēng)險；此外還包括合同當(dāng)事人因忽略貿(mào)易術(shù)語的不同而產(chǎn)生糾紛而造成合同風(fēng)險以及違約責(zé)任條款風(fēng)險和爭議解決方式條款風(fēng)險。 

在當(dāng)前不斷變化的貿(mào)易環(huán)境下，復(fù)雜的競爭手段和多變的法律法規(guī)，使得合同風(fēng)險呈現(xiàn)出國際性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)。國際貿(mào)易面臨跨國交易，面廣線長，經(jīng)歷的中間環(huán)節(jié)多，情況復(fù)雜，進(jìn)出口企業(yè)經(jīng)常面臨跨國界運(yùn)輸、國際支付等環(huán)節(jié)，使得企業(yè)經(jīng)常面對各國不同的法律、語言、經(jīng)濟(jì)政策、風(fēng)俗習(xí)慣，以及不同的海關(guān)制度、貨幣等，同時國際的局勢變化，影響了貿(mào)易發(fā)展的穩(wěn)定性，所以合同糾紛多種多樣，風(fēng)險復(fù)雜。 

二、國際貿(mào)易中合同風(fēng)險的成因 

造成國際貿(mào)易中合同風(fēng)險的原因，既有客觀的貿(mào)易環(huán)境特殊性影響，也有企業(yè)主觀的自身因素。 

經(jīng)營環(huán)境不同，國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人通常會面對東道國和國際環(huán)境的影響，不同國家的政治體制、科技水平、風(fēng)俗習(xí)慣、法律水平、文化差異差別很大，如果不熟悉這些差別，信息掌握不準(zhǔn)確不及時，就會使得合同的訂立和履行面臨風(fēng)險。有時某種產(chǎn)品存在多種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，諸如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、國際標(biāo)準(zhǔn)，多種標(biāo)準(zhǔn)混雜容易發(fā)生差錯，比如我國向日本出口家禽，日本的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)高出國際標(biāo)準(zhǔn)的500倍，如果出口方不熟悉該標(biāo)準(zhǔn)最終勢必發(fā)生合同糾紛。 

從企業(yè)自身來講，許多企業(yè)本身在現(xiàn)代經(jīng)營管理方面存在許多問題，管理方式和經(jīng)營理念與國際標(biāo)準(zhǔn)不接軌，缺乏熟悉跨國經(jīng)營的高素質(zhì)專業(yè)人才，且自身管理水平不高，甚至發(fā)生合同資料保存不完整，文檔資料不清晰，交接不及時甚至丟失現(xiàn)象。最終因證據(jù)不足無法向?qū)Ψ剿髻r，無法維護(hù)合法合理的權(quán)益。此外抗風(fēng)險意識和法律意識淡薄。當(dāng)前國際市場競爭激烈，許多企業(yè)為了搶到合同盲目壓價，完全不顧及潛在的風(fēng)險，重口頭承諾輕證據(jù)保留，重中標(biāo)輕履約，抗風(fēng)險意識十分淡薄。許多國家包括我國在內(nèi)，法制不健全，法律意識淡薄，有些企業(yè)不履行合同成為家常便飯，而發(fā)達(dá)國家法制化程度較高，要求合同雙方必須嚴(yán)格執(zhí)行合同條款，否則將被索賠從而遭受損失。 

三、國際貿(mào)易中合同風(fēng)險的防控 

（一）善于利用具有法律效力的證據(jù)資料，妥善保留來函電 

合同內(nèi)容除雙方的協(xié)議以外，還包括一些單方函件，如各種報價、形式發(fā)票、電子郵件、各種信件和傳真，甚至是即時通訊記錄。尤其對于復(fù)雜交易，合同雙方可能會對合同涉及到的某一條款反復(fù)通過函件進(jìn)行磋商以致達(dá)成一致，那么這本身就是一個合同條款，即使該條款不被載于合同中，具有法律效力。且在保存證據(jù)資料時通常對對方發(fā)來的資料保存較好，而對己方發(fā)出的資料出現(xiàn)混亂和保存缺失，所以在發(fā)出資料時應(yīng)當(dāng)對文件備份，并進(jìn)行歸類，標(biāo)記日期和事件以便查閱。 

（二）制定恰當(dāng)?shù)姆蛇m用條款 

目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同的實(shí)體法律規(guī)范中最重要的一部國際公約是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。但《公約》還存在很多缺陷，其并未涉及合同有效性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移及人身傷害等重大問題，受損方的舉證責(zé)任也未明確規(guī)定，而且實(shí)踐中還存在《公約》與國內(nèi)法優(yōu)先適用的問題。 

國際貨物買賣合同標(biāo)的額大，法律關(guān)系復(fù)雜，容易產(chǎn)生法律糾紛，所以在制定合同時要謹(jǐn)慎選擇合同所適用的法律：比如在適用時不一定只選擇一個實(shí)體法。合同雙方當(dāng)事人在選擇法律時可以合同某一條款適用一國法律，合同另一條款適用另一國家法律，并無法律規(guī)定只能選擇一個實(shí)體法，宗旨是符合雙方共同利益并有利于問題的最終解決。此外，《公約》中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間問題的第69條前兩款規(guī)定與我國《合同法》有所區(qū)別，適用應(yīng)當(dāng)注意①?！豆s》第69條②第一款規(guī)定風(fēng)險從貨物交給買方處置但買方不收貨從而違反合同時轉(zhuǎn)移；而《合同法》第143條③規(guī)定若買方使得標(biāo)的物不能如期交付，則自違約之日風(fēng)險轉(zhuǎn)移。二者有很大不同，《公約》規(guī)定買方在“適當(dāng)?shù)臅r間”內(nèi)不接收貨物，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方，《合同法》規(guī)定自“違反約定之日”起買受人承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。事實(shí)上《公約》的規(guī)定相對更合理，因?yàn)榻o予買方適當(dāng)?shù)臅r間使得買方并非一旦風(fēng)險發(fā)生就要承擔(dān)所有責(zé)任，相反會促使買方不對損失聽之任之，防止損失擴(kuò)大；另外促使買方盡快收貨，有利于商品交換流通，盡量減少雙方損失。所以在適用法律時買賣雙方在這一問題上可以盡量適用《公約》。按照《合同法》第146條④規(guī)定，雙方約定了交付地點(diǎn)且貨物已交付到該地點(diǎn)而買方未收取貨物的，風(fēng)險自貨交第一承運(yùn)人時轉(zhuǎn)移至買方，而對于《公約》69條第二款并未明確指出風(fēng)險的轉(zhuǎn)移時間點(diǎn)，但是實(shí)踐中通常應(yīng)在跨國承運(yùn)人卸貨時發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以在簽訂合同時應(yīng)該在合同中予以明確，防止糾紛發(fā)生。 

（三）合理制定索賠條款 

包括制定損害賠償和違約金條款。由于各國對損害賠償原則的不同認(rèn)識，在制定損害賠償條款的時候需要解決對準(zhǔn)據(jù)法的選擇以及應(yīng)對選擇了不同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。 

由于各國對損害賠償?shù)囊?guī)定差別太大，而《公約》是目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同最重要的一部國際公約，我國也早已加入該公約，對《公約》的條款更加熟悉。因此以《公約》為準(zhǔn)據(jù)法解決損害賠償問題能夠盡量與貿(mào)易伙伴達(dá)成一致，減少糾紛可能性，有利于合同的履行。但是訂立合同時注意，《公約》中對于損害賠償?shù)臅r間、地點(diǎn)、非金錢損失賠償、損益相抵原則規(guī)定不明確，尤其是損益相抵原則在國際貿(mào)易中非常實(shí)用，所以如果適用《公約》，合同當(dāng)事人要在合同中對于《公約》中未規(guī)定的重要事項(xiàng)予以明確規(guī)定。因此訂立合同時要選擇對自身有利的法律來規(guī)定損害賠償條款。

違約金數(shù)值由雙方協(xié)商確定，首先，合同中規(guī)定的違約金數(shù)額要根據(jù)違約行為給對方造成的實(shí)際損失數(shù)額來定，約定的違約金不能背離該損失數(shù)額；其次，當(dāng)合同中規(guī)定的違約金數(shù)額低于損害方的實(shí)際損失的，被損害方可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，而合同中規(guī)定的違約金數(shù)額過分高于被損害方的實(shí)際損失的，損害方可以要求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少，而一般高于實(shí)際損失則無權(quán)請求減少。違約金是一種違約責(zé)任方式，不必進(jìn)行先行交付⑤。實(shí)踐中在違約金問題上經(jīng)常出現(xiàn)糾紛，常有用違約金進(jìn)行欺詐的案例，因此出口方簽訂合同違約金條款時應(yīng)注意對方的履約能力，履約期限以及要有防范利用違約金欺詐的意識。 

（四）選擇恰當(dāng)?shù)募m紛解決途徑 

當(dāng)出現(xiàn)國際貿(mào)易糾紛時，應(yīng)當(dāng)按照合同預(yù)先約定的途徑予以解決，合同中通常約定的方式是仲裁和訴訟。實(shí)踐中仲裁常見風(fēng)險點(diǎn)主要集中在模棱兩可的仲裁協(xié)議中，貿(mào)易糾紛分歧較大，無法調(diào)解也不適用于仲裁，那么貿(mào)易方通常會提起訴訟。 

仲裁和訴訟各有一定利弊，其實(shí)通常來說關(guān)鍵看我方企業(yè)在對方國家有無資產(chǎn)，如果我方企業(yè)在對方國家沒有資產(chǎn)，對方企業(yè)在我國有資產(chǎn)則選擇訴訟，便于在我國法院提起訴訟并執(zhí)行財產(chǎn)，對我方當(dāng)事人有利，否則一般選擇仲裁。只是在實(shí)際工作中應(yīng)對仲裁和訴訟的應(yīng)用加以區(qū)分，根據(jù)實(shí)際需要選擇仲裁或訴訟，從利于解決合同糾紛，保障企業(yè)合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，對預(yù)見風(fēng)險進(jìn)行有效防范，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展。 

（五）簽訂合同保值條款 

由于國際市場價格并非一成不變，加之貿(mào)易國的法令、動亂、罷工等意外事件的影響，使得合同不能按照規(guī)定履行。規(guī)避此類風(fēng)險，需要在合同中對容易發(fā)生變故的風(fēng)險點(diǎn)做出事前約定，簽訂合同保值條款。如為了應(yīng)對匯率變化問題，簽訂合同時應(yīng)注明如果計價貨幣的匯率發(fā)生重大變化，當(dāng)變動值超過合同總標(biāo)的額的一定比例時，應(yīng)該以匯率變動幅度的一定比例來重新調(diào)整合同價格，從而使交易雙方共同分擔(dān)匯率變動而產(chǎn)生的風(fēng)險?；蛘哂喠⒑贤瑫r雙方協(xié)商選定幾種參照貨幣作為保值貨幣避免外匯風(fēng)險的發(fā)生。如果貿(mào)易國局勢動蕩，應(yīng)該盡量在合同中約定因政府更迭、法令變更等原因?qū)е碌膿p失，相對方可以免責(zé)；總之雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中盡量詳細(xì)規(guī)定，規(guī)避可能面對的各種合同風(fēng)險。 

（六）巧妙選擇付款方式 

國際貿(mào)易中對于貿(mào)易雙方尤其是出口方而言經(jīng)常面臨無法收匯的困境，所以合同中應(yīng)該選擇合適的付款方式避免難以收匯的風(fēng)險。國際貿(mào)易中普遍采用的匯款方式是信用證和托收。 

信用證雖是銀行信用，與托收相比理論上更安全可靠一些，但實(shí)際業(yè)務(wù)中并非如此。托收與信用證相比，托收中雖然出口人面臨的信用風(fēng)險較大，但出口方可以通過對交易對象的謹(jǐn)慎選擇、對成交金額的控制、投保出口信用險等措施來降低或規(guī)避風(fēng)險，但信用證中雖然可以通過指定交易對象、提高知識技能等措施控制某些風(fēng)險，但對單證不符或者信用證軟條款的風(fēng)險卻難以應(yīng)對。而且信用證對合同當(dāng)事人的知識技能要求很高，需要熟知《UCP》⑥等國際貿(mào)易慣例規(guī)則，并且需要熟練運(yùn)用于實(shí)踐。所以在簽訂合同時，如果雙方當(dāng)事人是初次交易，可以使用信用證，因?yàn)樾庞米C較好地實(shí)現(xiàn)了賣方獲得付款與買方獲得合同要求的貨物這兩種對立需求之間的平衡，若貿(mào)易雙方不是互相了解則可使用信用證。但是如果合同雙方當(dāng)事人是頻繁交易的貿(mào)易伙伴，對對方的資信、企業(yè)生產(chǎn)能力相對了解則可以選擇托收的方式。因?yàn)樾庞米C的開證、交單、審單等流程繁多，操作復(fù)雜而且費(fèi)用高，極其容易發(fā)生糾紛，并非有十足的保障。 

 

①周曉磊.淺析<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>第69條——對我國<合同法>的啟示.法制與社會，2011（3）. 

②<公約>第69條共三款：（1）在不屬于第六十七條和第六十八條規(guī)定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起.（2）但是，如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地以外的某一地點(diǎn)接收貨物，當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點(diǎn)交給他處置時，風(fēng)險方始移轉(zhuǎn).（3）如果合同指的是當(dāng)時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關(guān)合同以前，不得視為已交給買方處置. 

③<合同法>第143條規(guī)定：因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險. 

篇9

目前，中國已廣泛而深入地融入全球經(jīng)濟(jì)體系，對外貿(mào)易成為國民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的一部分。而要開展對外貿(mào)易，必須熟知并遵循業(yè)已形成的國際貿(mào)易規(guī)則。近百年來，國際貿(mào)易領(lǐng)域形成了五大規(guī)則，分別是聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則、跟單信用證統(tǒng)一慣例、以海牙規(guī)則為代表的國際海運(yùn)規(guī)則以及倫敦保險協(xié)會貨物保險條款。這些規(guī)則也在不斷發(fā)展變化之中，本文就這些規(guī)則的基本情況和最新動態(tài)展開論述。

聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

（一）概況

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擬定，經(jīng)1980年4月11日在奧地利維也納舉行的外交會議討論通過，在被包括中國在內(nèi)的11個國家政府批準(zhǔn)后，于1988年1月1日生效。公約提供了一套統(tǒng)一的國際貨物銷售法，使進(jìn)出口雙方避免了選擇適用何國法律的問題。只要不被合同中的明示條款排除適用，公約締約國的進(jìn)出口商簽訂的貿(mào)易合同自動適用公約有關(guān)規(guī)定。公約對國際貿(mào)易有重要影響，并被視為是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的一個巨大成功。因?yàn)榫喖s方涵蓋了世界各個地區(qū)、處于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和屬于各主要法律、社會與經(jīng)濟(jì)制度的國家。部分原因是它允許締約國對個別條款提出保留，這種靈活性有助于法律傳統(tǒng)不同的國家共同接受。截至目前，共有78個國家加入了公約，包含幾乎所有的貿(mào)易大國，其中有中國、美國、德國、日本、法國、荷蘭、韓國、意大利、加拿大等，以上這些國家2011年的對外貿(mào)易量都位居世界前十位。最近一個締約國是圣馬力諾，它于2012年2月22日加入。

（二）未來的發(fā)展

盡管公約已有78個成員國，但仍有大量國家和地區(qū)處在公約之外，也有一些貿(mào)易大國尚未加入公約，比如英國、印度、巴西、沙特阿拉伯等?？梢灶A(yù)見，未來世界范圍內(nèi)對公約更為廣泛的接受將源自三個方面：

1.在全球的法律界，由于學(xué)習(xí)過公約內(nèi)容的律師不斷增加，現(xiàn)有的締約國會更多地利用公約、更準(zhǔn)確地解釋公約條款、更愿意接受其他成員國的判例。

2.商人們將會在降低貿(mào)易爭端的成本和在解決爭端時盡量避免使用他國法律方面給政府和法律界施加更大的壓力，而這些問題都可以通過加入公約得到解決。

3.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會需要創(chuàng)設(shè)一種機(jī)制，以便不斷完善公約內(nèi)容，同時解決不同國家就同一條款有不同解釋的問題，這將使公約對于潛在的締約國和貿(mào)易界更有吸引力。

國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則

（一）概況

國際貿(mào)易商品價格的表示方法不同于國內(nèi)貿(mào)易，它由四部分組成：單價、計價貨幣、計量單位及貿(mào)易術(shù)語。其中貿(mào)易術(shù)語是在長期實(shí)踐中逐步形成的，用以確定商品價格、貨物交接地點(diǎn)、交易雙方各自承擔(dān)的責(zé)任、風(fēng)險和費(fèi)用的以三個英文字母表示的專門術(shù)語，它的使用可以極大地簡化國際貿(mào)易的談判締約程序。

在貿(mào)易術(shù)語產(chǎn)生早期，國際貿(mào)易雙方往往對同一個術(shù)語有不同的解釋，極易導(dǎo)致爭議和訴訟，浪費(fèi)金錢與時間。為了解決這些問題，總部在巴黎的國際商會于1936年了第一版《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，即Incoterms1936。目的是提供一套規(guī)范的貿(mào)易術(shù)語，對各種術(shù)語進(jìn)行統(tǒng)一解釋，消除由于理解不同而導(dǎo)致的不確定性，明確貿(mào)易雙方的權(quán)利、義務(wù)，劃分費(fèi)用，確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移界限，并反映當(dāng)下的貿(mào)易實(shí)踐。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展變化，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年和2000年，基本上每隔十年，對其進(jìn)行修訂。

（二）新發(fā)展

為適應(yīng)國際貿(mào)易的迅速發(fā)展和貿(mào)易實(shí)務(wù)領(lǐng)域的諸多變化，國際商會于2007年開始組織專家對Incoterms2000進(jìn)行修訂。2010年9月，國際商會正式了Incoterms2010，并于2011年1月1日生效。Incoterms2010考慮到了交易過程中電子信息的大量應(yīng)用、免稅貿(mào)易區(qū)的增加，以及更加被重視的貨物在運(yùn)輸轉(zhuǎn)移過程中的安全等因素。Incoterms2010對Incoterms2000進(jìn)行了重大修改，引入了兩個新貿(mào)易術(shù)語：DAT和DAP，刪去了DAF、DES、DEQ、DDU四個術(shù)語。貿(mào)易術(shù)語從原來的13個減少到11個，將它們重新分為適用于任何運(yùn)輸方式和僅適用于海上與內(nèi)河運(yùn)輸兩大類，并使得所有術(shù)語的表述更為簡潔明了。

跟單信用證統(tǒng)一慣例

（一）概況

信用證是國際貿(mào)易最常用的支付方式之一，其以銀行信用代替了商業(yè)信用，通常用于金額較大的交易。它不僅非常安全，而且以打包貸款、進(jìn)出口押匯、福費(fèi)廷等方式為貿(mào)易雙方提供了資金融通的可能性，極大地促進(jìn)了國際貿(mào)易的開展。到20世紀(jì)初，信用證已在貿(mào)易領(lǐng)域被廣泛使用，但出于各自的利益，不同國家對信用證操作制定了不同的規(guī)則，各個銀行、進(jìn)出口方對信用證條款也往往會產(chǎn)生不同的解釋。為統(tǒng)一信用證開立和使用中的規(guī)則，減少因解釋不同而產(chǎn)生的爭議和糾紛，國際商會于1933年首次公布了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。

篇10

1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性

    1 .1履行我國入世承諾的需要

    我國在加人wto的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(" gatt1994")第10條第1款、gats第6條和《trips協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系?！薄皩彶槌绦驊?yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利?！?/p>

    1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

    中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然。現(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

    1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

    人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

    (1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局性行為等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

    (2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

    (3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與wto規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)