導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政法學研究，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

【中圖分類號】 D912【文獻標識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨立科學，法學中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責任的三種路徑實現(xiàn)的，分別是責任關(guān)系、強制和責任方式以及規(guī)責。在我國很多學者將行政法律責任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責和義務(wù)而應(yīng)依法承擔的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責任關(guān)系角度解釋行政法律責任。

我國很多學者認為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實時，不會對相對人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會形成一種救濟的關(guān)系。例如，若行政機關(guān)對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責任的形式存在。

2.從強制和責任方式的角度解釋行政法律責任。

行政法律責任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責任規(guī)范的全部內(nèi)容，社會事實因素作為責任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實現(xiàn)。在法教義學中，要想在國家公權(quán)力的強制作用下使行政救濟法律關(guān)系成為行政法律責任關(guān)系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是國家采用的公權(quán)力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執(zhí)行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權(quán)力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責任方式，這種責任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強制前提，明確責任人會以怎樣的方式來實現(xiàn)責任的負擔，這也是法律責任度中最直接的事實表象。

二對于行政法研究范式和方法的探索

我國部分學者認為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學難題、對學術(shù)持有相同觀點的公法學人、被普遍認同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學研究中由于遭受全新公法學的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導與其他學者積極響應(yīng)，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國還有部分學者提出，應(yīng)該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準確的方式對公法人問題進行合理規(guī)定。我國法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國家的相關(guān)機關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國家才是法人和行政主體。經(jīng)過對事業(yè)單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業(yè)單位的法人化進行明確的規(guī)定，公立機構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進行改革時應(yīng)該區(qū)別對待，分不同類別進行治理。

我國還有部分學者在行政法學研究方法和手段上進行了實踐，對行政執(zhí)法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學者采用博弈論和法律經(jīng)濟學中的其他相關(guān)理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對其關(guān)系進行了全面、準確的闡釋。有的學者對行政法學研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學者主要是以通過分析民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式選擇所實行的公共政策學的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學應(yīng)當從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點是要關(guān)注實體政策的形成。

參考文獻

篇2

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應(yīng)當是人民，法治的客體應(yīng)當是國家機器，包括行政機關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進行規(guī)范、控制的法。

篇3

筆者以為比較行政法學研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學學科的基本范疇確定功不可沒，為法學研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學的深入發(fā)展有賴于外國行政法學原始文獻的全面的收集和準確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對制度運行環(huán)境的動態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對應(yīng)的專題式研究、制度運行環(huán)境的動態(tài)掌控和學術(shù)史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學研究方法的有所作為的領(lǐng)域。

 

其次是域外制度的相關(guān)學說存在誤讀。比較法學研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實有可能發(fā)揮比較行政法學的應(yīng)有功能。反之，如果在對外國行政法制度學說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達國家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進經(jīng)驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學研究中的使命比較模糊。在當下的行政法學研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學術(shù)論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學的使命是什么，則出現(xiàn)認識上的模糊。當下的比較行政法學研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學研究與發(fā)達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學說提升我國行政法學研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學研究方法的運用存在問題。德國學者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態(tài)的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身?！币话銇碚f，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當下我國的比較行政法學研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當下的比較行政法學研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復雜的法律制度設(shè)計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現(xiàn)實的運作圖景，從而導致研究價值的降低。

 

篇4

一、行政法案例教學的客觀必然性

案例教學法（CaseMethod）又稱為“蘇格拉底式教學法”（Socraticmethod），由美國哈佛大學法學院前院長克里斯托弗·哥倫布·朗代爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年前后首創(chuàng)。它主要是針對當時非常流行的傳統(tǒng)演講式教學法以及教科書式教學法，為了擺脫純理論的課堂講授方法而創(chuàng)新的一種新的教學方法。行政法案例教學是在行政法的教學過程中將行政案例作為教學基本單位或輔助單位的一種行政法教學。與傳統(tǒng)的僅將案例作為課堂教學以外的輔助功能不同，行政法案例教學是對行政法教學方法格局的改變，具有一定的客觀必然性。

1.行政法案例教學是由行政法學作為應(yīng)用學科的性質(zhì)與地位決定的

在法學研究中，學者們通常將法學研究歸于理論學科和應(yīng)用學科這兩個范疇之下，學者們普遍將行政法作為理論學科。但是，隨著對行政法制度研究的不斷發(fā)展與完善，學者開始從應(yīng)用法學的角度研究行政法學問題。應(yīng)用學科的最大特點是能夠解決發(fā)生于這個學科背后的具體事實。行政法學作為應(yīng)用學科，面對的就是發(fā)生在行政法適用過程中的具體案件。據(jù)此，行政法案例就成為支撐行政法學科的基點。

2.行政法案例教學是由傳統(tǒng)教學方法的局限性決定的

20世紀80年代末，教育部將行政法課程列入法學教學計劃。相比較其他法學，我國行政法學教學的起步要晚一些，但這并不影響行政法學教學是法學教學的重要組成部分。

法學教學主要有兩種模式，一是演繹式，二是歸納式。行政法學教學方式也不例外，演繹式行政法教學是由教師以單方講授的方式從行政法律規(guī)范的基本理論出發(fā)，從一般到個別，演繹具體的行政執(zhí)法過程及各種不同的行政法現(xiàn)象。歸納式行政法教學則是指從社會實踐中的典型案件出發(fā)，通過對個別案件的分析、評議與總結(jié)推論出行政法的規(guī)范、規(guī)則并形成基本的行政法理論。

二、行政法案例教學的要素

行政法案例教學包括三個要素：行政法、案例、教學。

1.行政法要素

行政法作為一個國家法律體系中重要的法律部門之一，在不同國家的定義、內(nèi)容和范圍是不同的。英美法系國家將行政法定義為控權(quán)法，八十年代末九十年代初，我國行政法起步階段受蘇聯(lián)行政法影響，將行政法理解為行政管理法，90年代中期以羅豪才為代表的一些學者將行政法表述為平衡法。不同的理解和定義決定了在教學過程中對案例的選擇和準備是不同的。

2.案例要素

行政法案例最好以真實案例為選擇。行政法無論是從理論還是從實踐內(nèi)容角度，繁雜性和過程均不同，因此案件的類型也不同。如有行政執(zhí)法領(lǐng)域的案件、行政復議案件和行政訴訟案件等等。

3.教學要素

行政法教學是指行政法課程中的教與學活動。教學要素就是圍繞行政法的內(nèi)容而實施的教學活動。

行政法案例教學的三個要素中，教學要素是關(guān)鍵。行政法和行政法案例是普遍存在的，其如果不與教學聯(lián)系在一起，行政法案例教學就失去其實質(zhì)意義。因此，我們應(yīng)當把行政法案例教學的研究重點放在教學上，即行政法案例教學的核心是教學活動，無論是行政法還是案例，都是為教學活動服務(wù)的，都是為了實現(xiàn)教學目的而存在的，行政法案例教學是對行政法教學方法的改革和創(chuàng)新，要真正實現(xiàn)行政法案例教學的實效性，必須進行方法論上的更新。

三、行政法案例教學的組織與實施

根據(jù)行政法教學的需要，行政法案例教學應(yīng)該從以下兩個方面實施：

1.行政法教學案例的選擇

行政法教學案例的選擇非常關(guān)鍵，案例選擇成功與否關(guān)系到教學預期目的能否實現(xiàn)。在實施案例教學的過程中，教師首先要認真做好的第一項工作就是選擇適合的案例。一個適合的案例應(yīng)當具有以下特征：

（1）必須具有明確的目的性。所謂具有明確的目的性，是指通過案例達到教學目的。每個案例的選擇都是為具體的教學內(nèi)容服務(wù)的，選擇的案例應(yīng)當根據(jù)教學內(nèi)容來確定，能夠反映教學內(nèi)容并達到教學目的的案例。

（2）必須具有典型性。行政法案例成千上萬，在案例的篩選上一定要注意選擇那些經(jīng)典案例，如田永起訴北京科技大學案，孫志剛案件，105次違章，張先著案等等。學生對案件事實或情節(jié)的分析、討論，對案例中涉及到的法律問題或法律關(guān)系的爭論、辯論，對行政案例處理結(jié)果的理由和依據(jù)的考察和評判，最后通過歸納和總結(jié)從研究分析中得出規(guī)律性的結(jié)論來，起到舉一反三的效果。

2.運用行政法案例教學須注意的幾個問題

案例教學有許多的優(yōu)勢，但是在教學實踐中，也有一些需要注意的方面：

（1）選擇合理授課方式

案例設(shè)疑式。案例設(shè)疑式，是指在授課前運用事先準備好的案例，預先設(shè)置一些問題，引起學生對相關(guān)行政法律問題的預習和思考。在授課過程中，師生對預留案例的進行討論和分析，使學生掌握并會運用行政法理論知識。案例設(shè)疑式教學模式能夠激發(fā)學生的好奇心和求知欲，對學生接受知識有很好的效果。該教學模式可用于教學初始階段，也可以貫穿整個教學過程。

案例討論式。案例討論式，是指由教師針對行政法教學中的重點、難點問題提出合適的案例，通過師生之間、學生之間的共同討論，最后達成共識、獲得正確結(jié)論的一種方法。案例討論式教學會使行政法抽象的理論知識變得容易理解，學生經(jīng)過討論后記憶會比較深刻，對增強學生的法律意識，提高他們的綜合素質(zhì)也起到了很好的效果，以后遇到類似事件他們也知道如何解決。

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二、問題的對策

誠如所見，行政法學的誕生與研究以有百年歷史，某一階段的研究長久持續(xù)發(fā)展之后，必須將重心轉(zhuǎn)向另一領(lǐng)域才是研究的歷久彌新之道。因此，長期出現(xiàn)這樣的問題，這是極不應(yīng)該的，因為，無論是行政法的立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等過程，其效用的檢驗與發(fā)展都在于社會，脫離社會的行政法很難稱得上真正意義上的行政法;同樣，脫離社會的行政法學研究也不是真正意義上的行政法學研究。將行政法的研究置于社會之中，抽離于以往的“研究—研究(理論)—研究”的一葉障目的惡性怪圈，而把研究的重心回歸于社會，形成“研究—社會(實踐)—研究”的新型研究模式，這才是行政法學研究永葆生命力的研究途徑、研究選擇。既然問題的對策在于社會，下面有必要對其進行簡要分析:“社會”概念的界定。這里，有必要對本文的“社會”這一概念作出分析與界定。什么是社會?大體上人們有四種不同的理解:一是將社會作為一個抽象的詞匯，泛指整個人類社會，是與自然界相對應(yīng)的一個概念。二是將社會理解為一種社會制度，即從國家的角度理解社會。三是將社會理解為某一區(qū)域性的社會，從區(qū)域的角度理解社會。四是將社會理解為特定的群體，從正式組織結(jié)構(gòu)的角度理解。然而，本文中的社會概念更接近社會學意義上的“社會”。社會學認為，社會是由特定范圍內(nèi)的人群組成的一種特殊形態(tài)的群體形式，是相當數(shù)量的人們按照一定的規(guī)范發(fā)生相互聯(lián)系的生活共同體。社會的特征有:(1)社會以文化為紐帶。文化是人類社會與動物世界相區(qū)別的主要標志。(2)社會以有目的的生產(chǎn)活動為基礎(chǔ)。生產(chǎn)活動使得人類社會有了不斷發(fā)展的物質(zhì)生存條件。(3)社會是有組織的系統(tǒng)。社會是個大系統(tǒng)，法律是其中的子系統(tǒng)。(4)社會有一套自我調(diào)節(jié)的機制。社會是一個具有主動性、創(chuàng)造性和改造能力的“活的有機體”。(5)社會有具體形態(tài)。社會通常以一個民族或一個國家為載體，有特定的地理空間的生活共同體。因此，社會是一個技術(shù)概念，將法運用于社會，使得該社會與法相關(guān)聯(lián)，社會才具有法學意義。行政法中的“社會”就是在該語境的范圍內(nèi)對特定自然人群及其相互關(guān)系的描述與規(guī)范，它通過社會過程銜接與實現(xiàn)。

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本報訊 記者蔣安杰2010年中國法學會行政法學研究會日前在山東省泰安市舉行。本次年會由中國法學會行政法學研究會主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來自最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院各部門、國務(wù)院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學校、科研機構(gòu)、律師事務(wù)所等行政法理論界和實務(wù)界的專家學者參加了此次會議。

開幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開幕式上，山東省副省長李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國法學會副會長周成奎在會上作了重要講話，周副會長對一年來中國行政法學的發(fā)展以及中國法學會行政法學研究會的工作給予了高度肯定。隨后，中國法學會行政學研究會會長應(yīng)松年教授致開幕詞。

應(yīng)松年會長在致詞時說，這次會議是具有紀念意義的大會。行政法學研究會成立整整25年，光陰似箭，行政法學研究會如果按照現(xiàn)在學生念書算，也已經(jīng)是碩士畢業(yè)了！今天可以說是個畢業(yè)典禮，也是新學期的博士開學典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學隊伍不斷壯大，人才輩出。本次年會的主題為“社會管理創(chuàng)新與行政法”，到會的二百二十余名會議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬字，是提交論文最多的一次年會，創(chuàng)歷次年會之最。

應(yīng)松年會長特別表達了本次年會在五岳獨尊的泰山舉辦，期望我國行政法學研究也能早日達至“巔峰”狀態(tài)的心愿。

在為期兩天的討論中，與會專家學者分別圍繞社會管理創(chuàng)新與行政法、弱勢群體保護、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個議題展開，共有13名發(fā)言人就相關(guān)專題作了主題報告，13名評議人參與點評，共計八十余名參會代表參與了自由討論，并從不同的角度發(fā)表了自己的觀點，或肯定、或質(zhì)疑、或溫婉謙和、或針鋒相對，妙語連珠、精彩紛呈，無不展現(xiàn)出深厚的學術(shù)積淀和敏銳的問題意識，年會討論不斷涌現(xiàn)。

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    就我國行政法案例研究的學術(shù)貢獻而言,大體上表現(xiàn)在如下三個方面:

    一是發(fā)展了行政法的不成文法源。受成文法傳統(tǒng)的影響,加之行政訴訟案件的相對稀少,我國主流行政法學研究長期忽略對判例素材的運用,表現(xiàn)出較為強烈的立法論研究偏好。圍繞重大行政立法展開研究固然能夠推動行政法律規(guī)范體系的形成,但無視判例也不可能真正理解現(xiàn)行法律。對于身處社會轉(zhuǎn)型時期的當下中國而言,行政法的發(fā)展不僅需要立法機關(guān)通過創(chuàng)制法律加以推動,而且更需要司法機關(guān)通過個案累積加以完善。行政法案例研究方法的興起在很大程度上改變了成文法“一統(tǒng)天下”的格局,使行政審判中的典型案例日益發(fā)揮著不成文法源的作用。

    二是推動了行政法制的創(chuàng)新。法律規(guī)范易于變動是公認的行政法形式特征。為了緩解法律規(guī)范有限性與行政任務(wù)復雜性之間的矛盾,通過司法解釋、發(fā)展行政法律規(guī)范便成為重要的路徑。近年來,行政法學者通過對諸多典型行政案例的閱讀整理,提煉出一系列富有價值的行政法規(guī)則,推動了中國行政法制的創(chuàng)新。例如,特別權(quán)力關(guān)系一直被視為行政法治的禁區(qū),但通過“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案”、“何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案”等諸多高校被訴案件的審理,高等教育領(lǐng)域中最重要的一類關(guān)系已經(jīng)被納入現(xiàn)代行政法治的調(diào)整范圍,“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”的區(qū)分、司法有限審查與尊重學術(shù)自由之間的拿捏都已通過案例的學術(shù)梳理得以確立。

    三是提升了行政法學的回應(yīng)性。我國目前的行政法學研究還表現(xiàn)出濃郁的概念法學氣息,概念界定和特征描述充斥于主流行政法教科書即是明證。建立在概念演繹和邏輯推斷基礎(chǔ)上的行政法學對真實世界缺乏回應(yīng)性,既無法解釋更不能指導豐富的行政法制實踐。深入研究中國當下發(fā)生的案例,能夠在司法判決與理論研究之間形成緊密而有效的互動,通過規(guī)則提煉提升行政法學的回應(yīng)性。例如,在行政不作為的判斷基準上,人民法院并沒有受制于現(xiàn)行行政不作為理論學說的束縛,而是基于實質(zhì)主義立場創(chuàng)造性地演繹了“作為義務(wù)源自何處”、“有無現(xiàn)實作為可能”以及“究竟是否已經(jīng)作為”的三重判斷基準。尤其是通過個案特殊情境中危險預見可能性、避免損害發(fā)生可能性和公權(quán)發(fā)動期待可能性的權(quán)衡,初步構(gòu)建了危險防止型行政不作為的分析框架,為行政法上行政不作為理論模型的重塑提供了彌足珍貴的本土司法經(jīng)驗。

    毋庸諱言的是,國內(nèi)行政法案例研究在取得重大學術(shù)貢獻的同時,也同樣存在很大的局限性。對這些局限性的反思不僅有助于案例研究自身的進一步發(fā)展,也能夠促使人們思考整個行政法學研究方法的創(chuàng)新。仔細檢視近年來行政法案例研究的相關(guān)成果,可以發(fā)現(xiàn)個中的局限集中體現(xiàn)在分析素材和分析方法兩個方面。首先,就行政法案例分析素材的局限性而言,主要表現(xiàn)為如下兩點:

    一是重“判決案例”、輕“非判決案例”。判決案例雖然能夠為研究主體提供基本的分析文本,但受制于當事人主張及相關(guān)法律爭點的拘束,判決范圍往往比較狹窄,甚至根本無法觸及行政案件背后的政策爭議和利益博弈。相比之下,那些沒有進入司法審查程序僅存在于行政管理實踐中的大量事例則更能充分展現(xiàn)事件背后的利益分布與政策抉擇。例如,近年來各地在治理交通擁堵過程中所形成的“私車牌照拍賣”、“單雙號限行”、“禁止電動自行車行駛”、“曝光酒駕”、“拍違有獎”、“公交特許經(jīng)營”等舉措都曾經(jīng)引起過廣泛的社會爭議,顯示出公共政策的制訂者、實施者和承受者之間的分歧與交鋒。這些鮮活的事例雖然沒有進入司法審查程序,但同樣是行政法學研究的重要素材。圍繞各項公共政策正當性的討論,能夠促使行政法學者深入行政活動的過程,探究應(yīng)當如何形成更富理性的行政政策。遺憾的是,當下的行政法案例研究表現(xiàn)出明顯的判決案例偏好,圍繞非判決案例展開的研究還相當匱乏。

    二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”、輕基層司法實踐中發(fā)生的“新型行政案件”。最高人民法院通過各種渠道公布的行政案件雖然具有權(quán)威性、典型性等優(yōu)點,但一般都經(jīng)過了人為的加工剪裁,研究主體在很多時候?qū)嶋H上根本無法掌握案件的全貌,因而未必是最為理想的案例分析文本。同時,在所公布的很多類型行政案件中,原告一方都存在較高的勝訴率,與當下行政審判整體上難以有效保障公民權(quán)益的現(xiàn)狀明顯不符,進而在一定程度上降低了這些案件的代表性。在我國,絕大多數(shù)行政案件都是由基層人民法院審理的,因而大量新類型行政案件也是最早進入基層人民法院的。受制于多種現(xiàn)實因素的影響,很多富有研究價值的新型行政案件都無法進入最高人民法院的視野。一般來說,這些新型行政案件在當時、當?shù)赝加袕V泛的社會影響,有的還引起過媒體的強烈關(guān)注,因而案件的真實全貌更易掌握,是更為理想的判決案例素材。例如,近年來發(fā)生的“煙民被拘案”、“釣魚執(zhí)法案”都真切地反映出當下基層行政執(zhí)法的現(xiàn)實生態(tài),蘊涵著極為豐富的研究素材,遺憾的是,這些案例同樣沒有引發(fā)行政法學者的應(yīng)有關(guān)注。

    如果說案例分析素材的局限性遮蔽了研究者的視野的話,那么案例分析方法的局限性則直接影響到案例研究成果的學術(shù)質(zhì)量。就目前行政法案例分析的方法而言,主要存在個案研究和群案研究兩類方法。其中,前者是針對某一具體個案所展開的“解剖麻雀式”的分析;后者則是以某一具體領(lǐng)域(如工傷認定)、地區(qū)(如北京市)或問題(如違反法定程序)為中心,圍繞一批案例所展開的“一網(wǎng)打盡式”的分析。個案研究的主體主要包括法官和學者。綜觀當下的行政法個案研究成果,法官的研究大多都是以請求權(quán)基礎(chǔ)為核心的分析。這種分析方法往往站在法官的立場,強調(diào)當事人在個案中得以依照何種法律依據(jù)主張什么樣的權(quán)利,或者哪些法律上的權(quán)利已受到行政機關(guān)的侵害,有什么樣的救濟渠道。一般來說,這類案例分析文章大多遵循“案件是否屬于法院行政訴訟的受案范圍——當事人是否具有原告資格——被告的法律適用是否正確——法院的裁判是否妥當”的思路。這種源自民法的案例分析方法對于法律思維的訓練以及行政訴訟法律規(guī)范的解釋與適用,無疑具有重要的意義。但是,現(xiàn)代行政活動過程蘊涵著廣泛的裁量空間,每一項訴爭行政處理決定作出的背后都存在復雜的利益博弈和政策考量,傳統(tǒng)的請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法因議題局限和靜態(tài)論斷而無法適應(yīng)現(xiàn)實的需要。相比之下,學者對個案的研究則超越了以請求權(quán)基礎(chǔ)為核心的單一分析模式,往往具有更為廣泛的議題預設(shè),在對個案法官裁判思路的解析中融入了規(guī)范、學說等多類元素,呈現(xiàn)出一種穿行于“個案——規(guī)范——學說”之間的研究進路。有的研究者在個案分析中還運用了臺灣地區(qū)學者葉俊榮教授所倡導的“三層次分析法”,通過“權(quán)利與救濟”、“制度與程序”、“政策與策略”的三維分析,試圖打通行政訴訟法、行政程序法和行政實體法之間的界限,實現(xiàn)行政法內(nèi)部各組成部分的貫通。囿于裁判文書公開制度的缺位和指導性案例信息的片面,學者的個案分析總體上表現(xiàn)出過分解讀個案裁判中法官只言片語的傾向。即便是對行政法案例“三層次分析法”的運用,也存在或牽強附會或去法化的癥狀,畢竟并非每個典型行政案例都具有回溯研究的價值,而且一旦回溯至具體的行政管制流程時,行政法學者的知識劣勢便暴露出來,研究成果的不斷去法化反過來又加劇了行政法學自身的危機。

篇8

一、行政法學基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關(guān)注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷

2行政法學基礎(chǔ)理論決定了行政法學研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學學科體系的建構(gòu)，一個學科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎(chǔ)理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎(chǔ)理論應(yīng)當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。

三、行政法學基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應(yīng)有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為，應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇9

中圖分類號：D912.1　文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194{2007)05－0183－04

邏輯起點既是一個體系、一種理論、一個學科的出發(fā)點，也是其落腳點。作為出發(fā)點，該體系的所有命題都能從邏輯起點推導出來，它決定該體系的邏輯結(jié)構(gòu)。作為落腳點，該體系的所有結(jié)論最終能歸結(jié)到邏輯起點。這是邏輯起點的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點決定體系的實質(zhì)內(nèi)容、價值目標、理論基礎(chǔ)、學術(shù)導向和理論功能，這是邏輯起點的實質(zhì)要求。

一、關(guān)于行政法邏輯起點的主要觀點

(一)行政論

認為“行政”是行政法的邏輯起點，這是目前我國行政法學界的主流觀點。在已見的行政法學著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件。“翻開國內(nèi)任何一本行政法教科書，我們會發(fā)現(xiàn)，行政法學的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的。”李健順在《行政法與行政訴訟法教學參考書》中提出“行政的概念是行政法學研究的邏輯起點，它決定了行政法的特征、內(nèi)容和范圍”，認為“行政法學界對行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實質(zhì)，而在于通過對行政概念的分類找到一個通向行政法研究的切入點?！睏罱饩凇缎姓▽W》的開篇寫道：“從語義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念?？梢姟姓辉~是我們理解行政法的關(guān)鍵性概念和起點?！比沃薪茉凇缎姓ㄅc行政訴訟法學》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學的邏輯起點?！?/p>

(二)行政權(quán)論

沈榮華認為行政法學研究的邏輯起點應(yīng)該是行政權(quán)而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學》中指出：“沒有行政就沒有行政法，但沒有行政權(quán)就不可能存在行政”。金國坤在《行政法論》中主張“行政權(quán)是行政的內(nèi)核”，“行政權(quán)是行政法學研究的核心內(nèi)容”。在這里金先生雖沒有明確提出行政權(quán)是行政法學研究的邏輯起點，但據(jù)其論述，金先生是認可這一觀點的。楊海坤在《中國行政法基礎(chǔ)理論》中寫道：“行政法及行政法學上的每一個原理、原則幾乎都可以在行政權(quán)上找到它的起因和歸屬”。章劍生認為，重構(gòu)現(xiàn)代行政法的基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點。

(三)市場論

袁署宏、宋功德指出，計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以歸結(jié)為“政府、社會、市場”，而市場經(jīng)濟體制下，行政法的邏輯起點可以歸結(jié)為“市場、社會、政府”。因此，在現(xiàn)在的歷史階段，行政法的邏輯起點應(yīng)該是“市場”。曾祥華認為該論點在實質(zhì)內(nèi)容上具有合理性，但從“市場”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

(四)人權(quán)論

曾祥華提出“人權(quán)才是行政法的邏輯起點”。認為“既然‘人權(quán)’可以通過法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，而‘權(quán)利’又是法學的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權(quán)作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現(xiàn)‘權(quán)利本位’的法學價值和理念”。

二、“人權(quán)”不是行政法的邏輯起點

曾祥華提出的人權(quán)論并沒有真正解決行政法研究的邏輯起點問題。如果按曾先生提出的人權(quán)有兩個基本的意義：道德權(quán)利和法律權(quán)利，那么關(guān)于道德與法律關(guān)系的爭論又會使這一問題更加復雜化。而且法律權(quán)利是根據(jù)社會法律產(chǎn)生過程制定的，因此行政法是不是也應(yīng)該包含在社會法律之內(nèi)呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環(huán)解釋的可能。如果人權(quán)既是行政法的邏輯起點，也是憲法的邏輯起點，那么憲法和行政法的位階關(guān)系又如何解釋呢?

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，是可以說明行政權(quán)、行政法的來源，也便于確定行政法的目標和功能、以及為什么要控制行政權(quán)。實際上，如果把“人權(quán)”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點，這些特征同樣地可以體現(xiàn)出來。因為只要堅持自然法的傳統(tǒng)，堅持天賦人權(quán)的理論假設(shè)，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說“人權(quán)”是所有法律的邏輯起點呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺傻倪壿嬈瘘c是什么”了，而并沒有真正回答行政法的邏輯起點問題。如果堅持這樣的論證思路：因為所有法律的邏輯起點都是人權(quán)，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點也應(yīng)該是人權(quán)，那么就會產(chǎn)生這樣的問題：一個理論系統(tǒng)的邏輯起點是應(yīng)該存在于系統(tǒng)內(nèi)部呢，還是應(yīng)該去外部環(huán)境尋找。如果可以在系統(tǒng)外部尋覓，那么人權(quán)是不是終極的邏輯起點呢?而且即使找到某一個邏輯起點，它又能代表什么?它還是你當初期望尋找的東西嗎?人權(quán)一旦成為行政法的邏輯起點，那么任何法律的邏輯起點都應(yīng)該是人權(quán)。如果這樣，又如何體現(xiàn)公法與私法之間的區(qū)別?以人權(quán)為邏輯起點不能體現(xiàn)公法的特點，而且不能直接體現(xiàn)行政法的目的與意義。畢竟行政法是規(guī)范和調(diào)整行政權(quán)的法律，這是不爭的事實。至于調(diào)整的目的與意義，那是在為這種調(diào)整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經(jīng)超出了行政法自身的系統(tǒng)之外了。

三、“行政”也不是行政法的邏輯起點

筆者認為“行政”不是行政法的邏輯起點，主要原因有以下兩個方面。

(一)形式原因――漢語思維模式

漢語詞組的構(gòu)成形式有并列式、偏正式、主謂式等?！靶姓?、“行政主體”、“行政權(quán)”三個概念中的后兩個概念，從漢語的詞組結(jié)構(gòu)上看屬于偏正式?！靶姓蓖瑫r修飾“主體”和“權(quán)”。按照漢語的思維方式，應(yīng)該先分析“行政主體”和“行政權(quán)”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內(nèi)涵越大則其外延就越小?！爸黧w”的外延大于“行政主體”的外延?！皺?quán)力”的外延大于“行政權(quán)”的外延。“行政”給“主體”和“權(quán)”作出了一個范圍上的界定，也就是在現(xiàn)有“主體”和“權(quán)”的概念基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)“權(quán)”和“主體”在行政這個范疇與別的范疇有某種區(qū)別，當然這種區(qū)別不是本質(zhì)意義上的，而是表現(xiàn)形式上的或別的非本質(zhì)意義上的。因為如果是本質(zhì)意義上的區(qū)別，這樣“權(quán)”與“主體”將出現(xiàn)兩者不同質(zhì)的內(nèi)涵，這樣就不可能在漢語的詞組結(jié)構(gòu)形式上表現(xiàn)為偏正式。由于“主體”和“權(quán)力”是現(xiàn)存的，因此不論是借用“主體”與“權(quán)”來建立“行政”的研究領(lǐng)域，還是借用它們來分析“行政”研究方向上的問題，“權(quán)力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對象的理論工具。在援用這個工具時，必然要結(jié)合分析對象進行定位，利用這一定位來打開分析的視角，建立起分析該領(lǐng)域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權(quán)力”被援用到“行政”領(lǐng)域的過程中，產(chǎn)生了“行政主體”和“行政權(quán)”。從這個角度看，是“行政”導致了“行政權(quán)”與 “行政主體”概念的產(chǎn)生。就像沒有“中國”概念的產(chǎn)生就沒有“中國人”概念的出現(xiàn)一樣。是“中國”造就了“中國人”，而不是“中國人”促使“中國”的出現(xiàn)?！皬恼Z義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念。”從這句話可見，“行政”與“行政法”之間的關(guān)系是從語義結(jié)構(gòu)分析出來的。這種語義分析的模式就是按照漢語詞組結(jié)構(gòu)進行分析。目前學術(shù)界正是按照這種邏輯來分析“行政權(quán)”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實際上是一種封閉系統(tǒng)的認知模式，是從漢語語法中衍生出來的分析模式。

(二)實質(zhì)原因――政治與行政的絕對分離

這種認知模式從行政的角度去研究“行政法”時往往把邏輯起點定位在“行政”上。因為持這種認知模式者認為“行政法學”的前提是“行政”，同時也認為行政學的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區(qū)分出了行政學與行政法學在研究方向上的區(qū)別，即行政法學研究的是行政的合法性和合理性問題，而行政學研究的則是行政的效率和效果問題。因此，張成福、余凌云認為“行政”不是行政法學研究的任務(wù)，而應(yīng)該是行政學所要解決的問題，行政法只要全盤地接受行政學的研究成果與結(jié)論就可以了。在行政法學的絕大多數(shù)專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進而展開對行政法學的研究。這種研究方向上的劃分是無可非議的，但這種劃分只是確定了“國家行政是行政法的基本調(diào)整對象，從而是行政法學的基本研究對象”，即只是確定行政法學的研究對象而已。研究對象并不等同于研究的邏輯起點。不能因為這種劃分而抹殺了“行政權(quán)”在其中的起點地位，忽略了“行政”產(chǎn)生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區(qū)別：政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行。只有國家意志表達的存在，才會有國家意志執(zhí)行的需要和可能。在用“主體”和“權(quán)力”來分析“行政”的過程中，他們忘記了這兩個工具概念自身所具有的內(nèi)在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權(quán)力”來自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權(quán)”――之間的聯(lián)系。行政法研究不述及行政權(quán)的直接來源和終極來源，是不可能做好這一研究工作的。它實際上把政治與行政二分絕對化，也就是還把行政學研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個多世紀內(nèi)。行政法學研究的起點是“行政權(quán)”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對這一邏輯關(guān)系梳理的角度定位，也反映出對兩個不同邏輯起點的把握程度。

以“行政”為邏輯起點的研究模式是一個以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對“行政權(quán)”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現(xiàn)了概念的本質(zhì)內(nèi)涵。根據(jù)目前國內(nèi)行政法學界對行政、行政權(quán)和行政主體的各種界定。假設(shè)A代表行政，B代表行政權(quán)，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個循環(huán)定義的邏輯錯誤。但是這個邏輯錯誤并不是因為三者自身的內(nèi)在上的必然如此，而是人為的產(chǎn)物。因為把眼光局限在行政法的范圍之內(nèi)是必然要產(chǎn)生這樣的循環(huán)定義的。以“行政”為行政法學的邏輯起點的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因為行政法是有關(guān)行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領(lǐng)域之內(nèi)。這種模式下的行政法研究只會導致學術(shù)視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個相對完整的理論體系，因而缺乏系統(tǒng)思考的能力和習慣。這既是目前行政法學研究話語模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導致的結(jié)果之一。

四、“行政權(quán)”才是行政法的邏輯起點

筆者認為對行政權(quán)、行政主體、行政這三個概念的定義，應(yīng)該遵從其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，從政治學的視角去定義行政權(quán)，去分析國家產(chǎn)生之后的國家權(quán)力的產(chǎn)生、分配和運作模式。在完成了這個基礎(chǔ)研究之后，運用已知的行政權(quán)來定義行政主體的內(nèi)涵。從邏輯上講，行政權(quán)產(chǎn)生之后必然要被賦予某個主體去行使，行使的過程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。

篇10

一、語義分析：被泛化了的行政法律責任

從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責任三者有機地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔或應(yīng)負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務(wù)員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權(quán)力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務(wù)而應(yīng)依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔的義務(wù)，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務(wù)，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產(chǎn)權(quán)的責任”時，實際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國以及日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責任與侵權(quán)法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關(guān)因其公務(wù)活動給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權(quán)責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等3，它們分別是各國（地區(qū)）國家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發(fā)達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現(xiàn)代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場合，“責任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規(guī)范語境中責任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進行選擇。現(xiàn)代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責任的涵義應(yīng)建立在責任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規(guī)范語境中責任涵義的結(jié)果，忽略了法律責任作為規(guī)范科學概念的本質(zhì)。

確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應(yīng)該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個中內(nèi)含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應(yīng)當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關(guān)；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個相對獨立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學的語境下，我們應(yīng)當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑

刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應(yīng)當包括“義務(wù)指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對法律責任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認識論的新紀元以后，近代法學出現(xiàn)了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎(chǔ)上，進一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價值和社會事實。責任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責要素”指向責任規(guī)范中的價值評價，即應(yīng)當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權(quán)力的強制作用下以何種方式實現(xiàn)責任的問題，（如賠償?shù)姆绞健土P的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。

1、責任關(guān)系：行政法律責任的邏輯形式意義

對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統(tǒng)分析法學的研究路數(shù)。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規(guī)范，法律學的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟，由于權(quán)利被侵犯，必然導致另一個救濟權(quán)法律關(guān)系的展開，責任的實現(xiàn)依賴于這個救濟權(quán)關(guān)系的實現(xiàn)。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質(zhì)就是這個救濟權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。

至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實上被實現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對相對人權(quán)利的侵害，因此無法導致一個救濟權(quán)關(guān)系的展開。例如行政機關(guān)對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執(zhí)行，這個被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對行政相對人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質(zhì)上是對行政主體運用行政法律行為進行設(shè)權(quán)活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權(quán)法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質(zhì)是行政法上的救濟權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責任規(guī)范的全部，離開責任規(guī)范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟權(quán)關(guān)系一樣，可以通過多種方式實現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對人的權(quán)利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現(xiàn)救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權(quán)力的強制作用下保障救濟權(quán)實現(xiàn)的行政救濟法律關(guān)系才能被視為行政法律責任關(guān)系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：

一是國家公權(quán)力的強制作用，公權(quán)力的強制作用并不意味著簡單的強制執(zhí)行，在大多數(shù)場合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權(quán)的強行介入，此時行政法上的救濟權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責任關(guān)系，如果被告自動履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強制作用僅僅表現(xiàn)為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機制，它并不是規(guī)范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。

二是責任方式，在公權(quán)力的強制作用下，責任人以何種方式實現(xiàn)責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構(gòu)成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。

3、歸責：行政法律責任的價值評價機制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規(guī)范的內(nèi)在機理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸Α叭藗儜?yīng)當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權(quán)力強制介入某個法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規(guī)范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現(xiàn)在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋。“特定意義上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據(jù)”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規(guī)范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究，實現(xiàn)了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應(yīng)的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規(guī)范中價值評價的客觀化機制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。

在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則?！斑^錯責任”的本質(zhì)是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當?shù)摹ｋS著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯責任”出現(xiàn)了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務(wù)的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關(guān)違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。

“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現(xiàn)為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償?shù)裙砸蛩剡M行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質(zhì)上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當根據(jù)社會公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語境中行政法律責任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規(guī)范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規(guī)范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。

筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對象著手。

行政法學是以行政法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學的角度，還可對行政法現(xiàn)象作更為細密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會法學則以法現(xiàn)象的事實因素為研究對象，它包括法經(jīng)濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學賴以成立的基礎(chǔ)。對上述法學三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構(gòu)成了完整的法學研究方法。