導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律解釋論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇2

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護商標(biāo)專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導(dǎo)，對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義

通說認(rèn)為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責(zé)任原則，是指以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時適用過錯責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過錯責(zé)任原則不同，無過錯責(zé)任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說上也把無過錯責(zé)任稱之為客觀責(zé)任或危險責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責(zé)任原則的不足，而是在過錯責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說，無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對無過錯責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標(biāo)法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則進行分析。

二、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學(xué)理論界對商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個錯誤認(rèn)識，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則?；谶@一理論而出臺的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標(biāo)侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責(zé)任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標(biāo)侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標(biāo)局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的法律風(fēng)險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責(zé)任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責(zé)任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責(zé)任的公平價值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標(biāo)來辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標(biāo)成為現(xiàn)今社會商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競爭者利用相同或者近似的商標(biāo)來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以

有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強對商標(biāo)權(quán)的保護，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費者和可能的不正當(dāng)競爭者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責(zé)任原則容易對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃

至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責(zé)任歸責(zé)原則至少(會)在以下幾個方面對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導(dǎo)企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責(zé)任原則相比，適用無過錯責(zé)任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的

首先，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機關(guān)以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進一步擴大主張權(quán)利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責(zé)任，銷售者的責(zé)任加大，其必然也會加強自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責(zé)任意味著即使無過失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的商品流入市場，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標(biāo)權(quán)利人而言，無過錯責(zé)任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價值。由于不必太過擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責(zé)任原則的局限性及我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責(zé)任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進并根據(jù)無過錯責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。

篇3

應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”?，F(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)?，F(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)只能是金融機構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟體制要求充分尊重市場經(jīng)濟主體在經(jīng)濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命?！鞍矘匪馈笔莻€有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經(jīng)濟發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強調(diào)當(dāng)法律和外在的社會價值發(fā)生對立沖突時，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結(jié)論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調(diào)從法律內(nèi)在價值反觀法律的外在價值?？梢钥吹?，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價值作為最終目標(biāo)。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標(biāo)志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內(nèi)容在具體和抽象兩個層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為；無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關(guān)機構(gòu)的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識的意識形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)?？梢钥闯觯诮忉尩膶嶋H過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時，這種“霸權(quán)”爭奪尤為激烈。

參考文獻(xiàn)：

《解釋的難題》朱蘇力著

篇4

一、按揭的詞源

按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔(dān)保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復(fù)合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠(yuǎn)”,gage原義為“質(zhì)押，擔(dān)?！?。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔(dān)保、死質(zhì)”的含義。[1]

對于mortgage在我國的法律文獻(xiàn)中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學(xué)者認(rèn)為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]

依英美法學(xué)者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時，可以取得擔(dān)保財產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認(rèn)為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負(fù)有交還財產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的的物的擔(dān)保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。

二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)

按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀(jì)90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預(yù)售商品房作為取得貸款的擔(dān)保物是隨著房地產(chǎn)市場的復(fù)興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。

1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預(yù)售商品房作為抵押擔(dān)保物。

建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預(yù)購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預(yù)購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。

*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。

*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。

*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。

然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機關(guān)、司法機關(guān)及有關(guān)行政機關(guān)對“按揭”的認(rèn)識尚未達(dá)成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀(jì)90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。

三、我國按揭的種類

自上個世紀(jì)90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城

市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。

（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔(dān)保方式。在銀行實務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款?，F(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。

（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預(yù)購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預(yù)售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔(dān)保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔(dān)保人，向銀行承擔(dān)回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預(yù)購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預(yù)購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”可見，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預(yù)購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。

四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析

通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導(dǎo)致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認(rèn)為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進行認(rèn)真細(xì)致的分析。

（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體

在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔(dān)保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔(dān)保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權(quán)益進行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。

按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機構(gòu)。

保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當(dāng)事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關(guān)系分別是依據(jù)擔(dān)保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設(shè)過程中存在很多風(fēng)險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風(fēng)險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。

商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，

而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標(biāo)的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標(biāo)的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標(biāo)的物不享有權(quán)利不負(fù)有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標(biāo)的物負(fù)有義務(wù)，而僅是對銀行負(fù)有受讓按揭標(biāo)的合同上的義務(wù)。

（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體

商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔(dān)保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學(xué)者認(rèn)為商品房按揭客體是以預(yù)售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔(dān)保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔(dān)保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認(rèn)為商品房按揭的標(biāo)的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點。

筆者認(rèn)為，在商品房按揭合同成立后，預(yù)購人實際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認(rèn)可和保護，這是一個非常值得研究的問題。

在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。

1.期待權(quán)的基本理論

人們對期待權(quán)的承認(rèn)有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護，這種承認(rèn)是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀(jì)對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學(xué)說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學(xué)家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點達(dá)成了共識，即“期待權(quán)就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護?！憋@然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當(dāng)事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]

期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權(quán)利認(rèn)定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權(quán)利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為一項期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:

第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。

所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當(dāng)事人當(dāng)然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當(dāng)事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生?！?/p>

第二，期待權(quán)是一種受法律保護的地位。

期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護，被承認(rèn)為一種期待權(quán)呢?筆者認(rèn)為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點出發(fā)進行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權(quán)是在機能上獨立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認(rèn)的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認(rèn)的獨立機能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認(rèn)，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因為“無義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當(dāng)事人一方并不負(fù)任何義務(wù)，則當(dāng)事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當(dāng)事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護的地位。

綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負(fù)有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經(jīng)濟觀點，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。

關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認(rèn)為是屬于形成權(quán)者，有認(rèn)為是相對權(quán)者，也有認(rèn)為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)。

2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立

在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預(yù)售合同開始了兩項不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預(yù)售合同中預(yù)購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預(yù)購人就此權(quán)利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?

購房人按揭貸款時提供給銀行的擔(dān)保物是種預(yù)期的期待，只有當(dāng)承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權(quán)才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認(rèn)其獨立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護，至少是承認(rèn)的?！敖环空埱髾?quán)是一項附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設(shè)立了預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認(rèn)對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當(dāng)事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項期待經(jīng)預(yù)告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》中將預(yù)售合同的登記作為一項強制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。

曾有一段時間學(xué)者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認(rèn)其有一定的道理，但是筆者認(rèn)為交房請求權(quán)實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認(rèn)為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實現(xiàn)按揭權(quán)，同時可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因為按揭關(guān)系的復(fù)雜而處于非常不利的地位。筆者認(rèn)為，這里的期待權(quán)因為是通過交房請求權(quán)的方式實現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當(dāng)中，只需要明確是從哪一個角度認(rèn)識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認(rèn)定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。

（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容

商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當(dāng)事人的權(quán)利。

1.按揭權(quán)人的權(quán)利

（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。

（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按揭權(quán)人就按揭標(biāo)的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當(dāng)然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標(biāo)的物實現(xiàn)其權(quán)利。

（3）物上代位權(quán)。按揭標(biāo)的因保險事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險金應(yīng)作為按揭標(biāo)的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。

（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護按揭權(quán)人的擔(dān)保權(quán)，保證其不會落空。

2.按揭人的權(quán)利

（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認(rèn)為屋主的身份。

（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。

（3）按揭標(biāo)的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔(dān)保額部分，按揭人作為標(biāo)的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價值。

參考文獻(xiàn)：

[1]許明月.英國法中的不動產(chǎn)按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.

[2]郭明瑞.擔(dān)保法原理與實務(wù)[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎輝.吾國近世抵押權(quán)論[A].鄭玉波民法物權(quán)論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學(xué)出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整[A].歐曉紅.預(yù)售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.*,142-145.

[8]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.

篇5

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當(dāng)魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆?dāng)時的調(diào)解制度的實際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當(dāng)事者進行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機關(guān)對各行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國目前的實際情況，應(yīng)當(dāng)實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達(dá)，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細(xì)化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達(dá)到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實意思的表達(dá)；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻(xiàn)、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

篇6

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對法律的認(rèn)識不夠深,很難認(rèn)識到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認(rèn)識里,認(rèn)為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經(jīng)濟發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)濟基礎(chǔ)作為社會發(fā)展的重要杠桿,在社會發(fā)展和人民意識以及認(rèn)識方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識提供重要的認(rèn)識作用。只有經(jīng)濟發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識提供一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同時,隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農(nóng)民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農(nóng)村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進行宣傳。同時,針對所發(fā)生的案例,逐個進行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個別人,現(xiàn)場開庭,當(dāng)庭宣判,強制執(zhí)行等方法進行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強農(nóng)民法律知識接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強農(nóng)民法律意識的重要途徑。第一是加大對農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識結(jié)構(gòu)。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現(xiàn)的誠信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對法運用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農(nóng)民對法律的信仰,為農(nóng)民法律意識的提高營造一個良好的外部環(huán)境。同時,加強農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機制和專門的法律監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)督機構(gòu)要對監(jiān)督客體的法律實施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對于法律知識系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對法律的信仰。

篇7

WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實質(zhì)是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關(guān)心中國法治，因為法治為突破中國經(jīng)濟鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。

篇8

一、問題的提出

在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個案例：

被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務(wù)。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當(dāng)車行至郊區(qū)公路上時，王某見路上前后無人，便請求張某讓他開一會兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術(shù)，卻答應(yīng)了王某的要求，并鼓勵說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動車輛，以低速行駛。過了一會兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯車時，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴(yán)重后果。①

被告人周某，男，原系“蓉建”號客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號客船五等司機。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應(yīng)負(fù)責(zé)輪機工作的石某負(fù)責(zé)售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴(yán)重超載?？痛兄亮魉畮r處時河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時，霧越來越大，已不能看見長江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢，因指揮操作不當(dāng)，梁某錯開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財產(chǎn)遭受重大損失。②

在第一個案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)認(rèn)定為以駕車的危險方法危害公共安全罪。第三種觀點認(rèn)為，王某在行為時沒有注意能力，應(yīng)屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點。在第二個案例中，周某被判定構(gòu)成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個被告人也構(gòu)成過失犯罪，只是與本論題無關(guān)，不予以討論。

上述兩個案例的共同點在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動的行為能力，也都造成了嚴(yán)重的結(jié)果，都被認(rèn)為構(gòu)成過失犯罪。根據(jù)行為與責(zé)任的同時性原則，行為人在行為時應(yīng)該具有行為能力。而在上述兩個案例中，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的時點，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力還要負(fù)過失的責(zé)任？解決這個問題，需要引入接受性過失的理論。

二、接受性過失概說

在社會生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會對法益造成危險的活動，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗或者技術(shù)等不能對付這種危險，但仍從事該種活動并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者認(rèn)為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過失的責(zé)任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認(rèn)識到自己的行為具有社會危害性，但他有認(rèn)識這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實施，并有可能認(rèn)清自己還未具備從事活動的條件，”而他仍冒險從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過失。德國理論認(rèn)為，如果行為人實施了一個他缺乏必要的知識和能力的行為，并且在實施行為前認(rèn)識到他不具有解決他接受的活動所要求的能力，那么，就存在“接受責(zé)任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認(rèn)為，沒有特定知識或能力的人進行某種活動的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預(yù)防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔(dān)過失。林山田教授認(rèn)為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術(shù)與條件，可是竟然承擔(dān)該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔(dān)超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務(wù)，而具行為不法，故可成立超越承擔(dān)過失。（五）過于自信的過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人在從事危險業(yè)務(wù)之前，根據(jù)自己的注意能力，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種大體的預(yù)見做出不從事危險業(yè)務(wù)的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務(wù)活動過程中已經(jīng)盡其所能，仍應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。并認(rèn)為，依我國的刑法理論，對這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務(wù)活動所要求的實際能力，堅持冒險從事該種業(yè)務(wù)活動，表明行為人應(yīng)該認(rèn)識或已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，他輕率地決定冒險從事該業(yè)務(wù)，便已違反特定的注意義務(wù)，對造成的結(jié)果應(yīng)該承擔(dān)過失的責(zé)任。⑨

上述各說的目的是為了說明行為人認(rèn)識到或者應(yīng)該認(rèn)識到自己不具有從事某種活動的能力而仍冒險從事，以致發(fā)生危害后果時的責(zé)任問題。在此，對各說評述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關(guān)知識而不能對付其所從事的活動所具有的危險的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導(dǎo)致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當(dāng)汽車駕駛員坐在方向盤前，當(dāng)他知道自己的反應(yīng)能力由于健康或者年齡而大大減退或者當(dāng)他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴(yán)重的事故，這種情況就不能說是由于知識的缺乏導(dǎo)致的。（二）推定過失說也不可取。因為，行為人從事某種活動時，當(dāng)他認(rèn)識到或者應(yīng)該認(rèn)識到自己不能對付該活動中的危險而仍從事的時候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔(dān)過失的用語不精確。超越承擔(dān)過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學(xué)者翻譯的不同導(dǎo)致的。但是，該用語不準(zhǔn)確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務(wù)而承擔(dān)了超越其能力的過失責(zé)任，但在上述所說的情形中，行為人承擔(dān)的并不是超越其能力的責(zé)任。因為，行為人在從事危險活動時，認(rèn)識或應(yīng)該認(rèn)識到自己的能力不足以對付所從事的行為的危險，就應(yīng)該放棄該行為。放棄該行為的實施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔(dān)超越其能力的責(zé)任。（四）過于自信的過失說不全面。針對上述情形，行為人對自己的行為無能力的認(rèn)識存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認(rèn)識，二是應(yīng)該認(rèn)識。對于前者，屬于過于自信的過失，對于后者，應(yīng)屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實際上是運用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔(dān)過失的責(zé)任？（六）接受性過失的稱謂是妥當(dāng)?shù)?。一個人，想要進行某個可能會給法益造成危險的行為，并且已經(jīng)認(rèn)識到或可以認(rèn)識到自己不具有解決他接受的活動中的危險的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動的實施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國理論所持的觀點是不一樣的。德國刑法理論認(rèn)為，如果行為人沒有認(rèn)識且不能認(rèn)識到由于自身的過錯所造成的危險，仍然符合構(gòu)成要件，只不過應(yīng)該免責(zé)⑩。而我國的犯罪論中，違法判斷和責(zé)任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認(rèn)識和沒有認(rèn)識，不是阻卻責(zé)任的問題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認(rèn)識或可以認(rèn)識自己不能對付這種危險而仍從事該活動，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。

三、接受性過失的成立要件

一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴(yán)重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國的通說認(rèn)為，過失并不是故意以外的單純的責(zé)任形式，而是應(yīng)受處罰的行為的特別類型，無論是不法領(lǐng)域還是責(zé)任領(lǐng)域，均有其獨立的結(jié)構(gòu)。(12)德國的主流觀點認(rèn)為，過失是根據(jù)雙重標(biāo)準(zhǔn)決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級理論，過失的構(gòu)成要件由不法和責(zé)任兩部分構(gòu)成。

在我國理論上，過失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個部分，但其關(guān)系不是兩級的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關(guān)系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成必須同時存在才構(gòu)成過失，如果缺乏其中一個部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。

根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性危險所容忍的危險；并且，由于違反注意義務(wù)而使這種危險在行為人無行為能力的狀態(tài)下實現(xiàn)。責(zé)任構(gòu)成是：達(dá)到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會對法益造成危險的活動時，對自己由于知識或者能力等的缺乏而不能對付這種危險的已經(jīng)認(rèn)識或可以認(rèn)識。具體說來，接受性過失的成立要件如下：

（一）行為人從事的活動創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性危險所容忍的危險。在現(xiàn)代社會中，危險是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險性活動的情況，黃茂榮教授將這種危險稱為“生活上必要的危險”。(14)對于這些允許性的危險，都會有與之相關(guān)的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險就不是允許性的了。因此，允許性危險標(biāo)記著界限，越過這個界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對付所從事活動的危險的能力，仍然從事該活動，就創(chuàng)設(shè)了一個超出允許性危險的危險。對于這種危險的創(chuàng)設(shè)，雖然不可能進行過于詳細(xì)的描述，但仍然可以從以下兩個方面進行一定程度的具體化：

1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領(lǐng)域中，立法機關(guān)了禁止危險的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關(guān)于從事相關(guān)活動的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險。

2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領(lǐng)域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術(shù)規(guī)則規(guī)定有關(guān)于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設(shè)了一種不被允許的危險。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯誤的，或者由于技術(shù)的發(fā)展而變得過時，或者不符合具體案件的情況；另外，當(dāng)一個行為僅僅輕微地偏離了一個交往規(guī)范時，或者當(dāng)安全以其他方式得到了保障時，這種偏離也不能被認(rèn)為是一種在刑法上反對的危險。因此，當(dāng)一個行為違反了交往規(guī)范時，還不能立即認(rèn)定存在一種在刑法上不被允許的危險，是否存在這樣的危險還需要法官進行獨立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對危險的創(chuàng)設(shè)具有提示作用。

（二）行為人違反了注意義務(wù)。對過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務(wù)。注意義務(wù)的內(nèi)容，是行為人認(rèn)識具體行為對于法益的危險性并且對于其危險行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務(wù)分為內(nèi)在的注意義務(wù)和外在的注意義務(wù)。內(nèi)在的注意義務(wù)就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(16)；外在注意義務(wù)就是行為人必須放棄危險的行為，或者，如果行為人不放棄危險行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險實現(xiàn)之具體行動等）安全措施。(17)。接受性過失的內(nèi)在的注意義務(wù)是行為人必須認(rèn)識其所從事的活動的危險，外在注意義務(wù)就是不進行這樣的活動——一個不能對付將要從事的行為的危險的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務(wù)的內(nèi)容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認(rèn)識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒又械奈ｋU而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過于自信的過失；如果行為人沒有認(rèn)識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒拥奈ｋU，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗，他應(yīng)該認(rèn)識到并能夠認(rèn)識的，構(gòu)成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。

例如，在第一個案例中，當(dāng)王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應(yīng)對在公路上駕駛汽車的危險，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因為，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認(rèn)識到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時的不可避免性就不能使其免于處罰，因為，這種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實行之中了。

（三）行為人從事的活動最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過失一樣，接受性過失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責(zé)于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險活動，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務(wù)的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。

在接受性過失中，將結(jié)果歸責(zé)于行為人仍然需要違背注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但這并不是歸責(zé)的唯一前提要件，結(jié)果歸責(zé)的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護目的表現(xiàn)為兩個原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導(dǎo)致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關(guān)聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責(zé)任也需符合這兩個原則，這是因為：第一、在接受性過失中，雖然行為人在從事可能對法益造成損害的行為時具有完全的行為能力，但在隨后實施的導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關(guān)的活動是絕對的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關(guān)聯(lián)。

在接受性過失中，如果違反注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責(zé)于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務(wù)的情況下，對結(jié)果是否會被避免存在疑慮時，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人？對此，理論上存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，如果不能肯定在不違反注意義務(wù)情況下結(jié)果將會被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點認(rèn)為，如果違反注意義務(wù)得到證實，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險明顯較高的危險時，就應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的客觀歸責(zé)。(21)筆者贊同后一種觀點。因為，為了避免結(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務(wù)能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務(wù)的遵守仍應(yīng)該被重視。只有在對違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致危險顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。

一種危險提高是否存在，是事后在客觀的意義上評價的。所謂客觀的和事后的評價，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個活動被評價之前的客觀觀察者的立場上，運用一個行為人交往圈子里的理智的自然人的知識，加上行為人的特殊的知識和經(jīng)驗，判斷危險是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術(shù)、行駛的速度、行駛的地點、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險提高的判斷標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)一個理智的觀察者在從事危險活動時是否會認(rèn)為相應(yīng)的活動會提高風(fēng)險。即應(yīng)當(dāng)判斷，作為事后意識基礎(chǔ)的規(guī)范對于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險。

（四）行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，已經(jīng)認(rèn)識或可以認(rèn)識到自己由于身體或者精神或者技術(shù)或者經(jīng)驗等的缺乏而不能對付這種危險。在接受性過失中，行為人認(rèn)識的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認(rèn)識到或者可以認(rèn)識到他實施的是一個他缺乏必要知識和能力的行為。這種對自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認(rèn)識或可以認(rèn)識，構(gòu)成了接受性過失的責(zé)任根據(jù)。這是因為：1.如果行為人沒有預(yù)見到他不具有解決他接受的活動的能力，根據(jù)他的認(rèn)識能力也不能預(yù)見到，那么，基于這種個人無認(rèn)識性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨立的意義。在德國，不論是在理論上還是司法實踐中都認(rèn)為這種情況可以免責(zé)。例如，有經(jīng)驗的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對他產(chǎn)生的無法認(rèn)識的損害，終于有一天造成了一起嚴(yán)重的事故，對這種有經(jīng)驗的汽車駕駛員就可以免責(zé)。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認(rèn)識其所作非真實證言的，也不能處罰。(23)2.一個人知道自己由于知識或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動的要求，就能夠在從事該活動之前認(rèn)識到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應(yīng)該通過放棄從事這種活動來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因為，過失在從事活動時就已經(jīng)存在了。

在接受性過失中，行為人的認(rèn)識能力，不應(yīng)該采用社會上一般人的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的能力。關(guān)于個人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當(dāng)?shù)摹八恕?，如果處于與行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗，有能力認(rèn)識到自己的行為無能力。這并不會造成違反責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的客觀化印象，因為，作為責(zé)任基礎(chǔ)的個人能力，和其他的主觀事實相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認(rèn)定。在該種場合，法官需要根據(jù)對行為人個人的印象、社會地位、生活經(jīng)驗、人生業(yè)績以及按照一般的經(jīng)驗法則作為依據(jù)加以判斷，當(dāng)不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場合，即可認(rèn)定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預(yù)測并沒有放棄責(zé)任的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個途徑。因為，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認(rèn)識到其個人的責(zé)任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。

四、接受性過失的可罰性基礎(chǔ)

接受性過失是一種時間上提前的責(zé)任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實施構(gòu)成要件行為時的罪責(zé)無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實施構(gòu)成要件的行為時的罪責(zé)無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個人的個人活動能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責(zé)地導(dǎo)致了非自由狀態(tài)（事實意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對非自由狀態(tài)雖然是無責(zé)的，但在該情形下向他提出了注意要求。

對于接受性過失的可罰性基礎(chǔ)，理論上還沒有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過在對原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)進行比較研究的基礎(chǔ)上，對接受性過失的可罰性基礎(chǔ)進行探討。

關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，理論上主要有三種學(xué)說：

（一）例外模式。該說認(rèn)為，雖然行為人在實施行為時缺乏責(zé)任，但是，作為行為與責(zé)任同時性原則的例外，只要在實施可以避免犯罪的先行行為時存在責(zé)任就夠了，不需要在責(zé)任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時間上的同時性。這是為了預(yù)防和出于正義的考慮，對“責(zé)任與行為同時存在的原則”進行的“目的性限縮”。(26)

（二）擴張模式。該說認(rèn)為，在解決原因自由行為所針對的情形時，雖然也要無例外適用“責(zé)任與行為同時存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的前行為，是作為純粹的預(yù)備行為被包括在“責(zé)任構(gòu)成要件”之中，行為責(zé)任被擴張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責(zé)任，后有不法行為。擴張模式又被稱為同時存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點：1.原因行為時支配可能說。該說認(rèn)為，由于原因行為對結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠為責(zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任與行為同時存在的原則”。日本學(xué)者中義勝持該觀點。(28)2.相當(dāng)原因行為時責(zé)任說。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)聯(lián)”與“責(zé)任關(guān)聯(lián)”，對原因中的自由行為可能追究責(zé)任。(29)3.意思決定說。西原春夫認(rèn)為，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時，能夠認(rèn)為有責(zé)任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，也不妨礙追究行為人的責(zé)任。(30)

（三）構(gòu)成要件模式。該說認(rèn)為，在原因自由行為所針對的情形中，總體的構(gòu)成要件實現(xiàn)被提前到任意地造成無責(zé)任能力的時點，即先行行為是實行行為、構(gòu)成要件實現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時點具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學(xué)者認(rèn)為，在原因自由行為中，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說法，主體將自身變成了實施犯罪的工具。(32)

各說評述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎(chǔ)之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預(yù)防和正義的考慮例外地使行為人承擔(dān)刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責(zé)任的概念。責(zé)任責(zé)難的對象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，那么，就要說明在導(dǎo)致無責(zé)任能力的時點，行為人與構(gòu)成要件的實現(xiàn)，或者為什么行為人由于導(dǎo)致自己無責(zé)任能力的行為會使自己喪失援用第18條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權(quán)利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴張了實行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責(zé)任能力不僅是正確認(rèn)識行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴張模式僅重視正確認(rèn)識行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當(dāng)。其中，意識決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識決定可以從行為開始時貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時的意識和結(jié)果發(fā)生時的意識也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學(xué)上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當(dāng)原因行為時責(zé)任說的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關(guān)聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實施結(jié)果行為時沒有責(zé)任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關(guān)系和責(zé)任上）重要的關(guān)聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當(dāng)?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應(yīng)該負(fù)責(zé)任者變?yōu)樽匀坏纳铮谪?zé)任時點后發(fā)生的事情只是自然的事實，不具有法律上的意義。對此，Jakobs也認(rèn)為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務(wù)所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設(shè)計所動搖，并且，這種相反的設(shè)計發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領(lǐng)域。如果無責(zé)任地實現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因為源于諸公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因為“規(guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責(zé)任的行動所影響。(33)

構(gòu)成要件模式用整體的觀點看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎(chǔ)，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。

我們認(rèn)為，在接受性過失所針對的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險的活動的時點，即從事的可能給法益帶來危險的活動是實行行為，前提是行為人在實施該行為時已經(jīng)認(rèn)識或可以認(rèn)識自己不能夠?qū)Ω哆@種危險。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實施自己沒有能力實施的活動而將自己變成了自然的生物，在實施這樣的活動的時點之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認(rèn)為是有行為能力時所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認(rèn)為與有行為能力時的所為具有同一性。

將從事危險活動時作為接受性過失的實行行為，并沒有將接受性過失的實行行為人為地違反事實的前置。理由是：第一、將從事危險活動的行為作為接受性過失的實行行為，是對事物的本性基于機能的規(guī)范評價的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認(rèn)為它們在規(guī)范上具有相同的機能，就應(yīng)該認(rèn)為它們是同一個事物。因此，如果行為人從事的危險活動能夠?qū)π袨閷ο螽a(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務(wù)的作為的時點就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個危險活動都導(dǎo)致了與其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當(dāng)結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險活動的自然延續(xù)時，把該行為確定為實行行為就沒有任何規(guī)范評價上的不妥當(dāng)性。

行為人為他的行為負(fù)法律上的責(zé)任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力，認(rèn)定其行為構(gòu)成過失也不違背這個前提。因為，誰是法規(guī)范的合格承擔(dān)者，誰就有義務(wù)為確立忠誠于法規(guī)范的動力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險活動時具有完全的行為能力，并且認(rèn)識到或者可以認(rèn)識到自己不具有對付這種危險的能力仍實施該活動，他就違反了為確立忠誠于法規(guī)范的動機而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔(dān)者必須承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)該對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)承擔(dān)過失的責(zé)任。

需要補充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術(shù)的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)中不夠勤奮；對不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓(xùn)課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導(dǎo)責(zé)任”上去了，這在目前依法治國的意義上是不允許的。因為，責(zé)任的本質(zhì)不是由一種負(fù)有責(zé)任的壞的生活引導(dǎo)所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實施具體構(gòu)成要件行為上存在的應(yīng)受譴責(zé)性。

五、小結(jié)（代結(jié)語）

在國外，人們對接受性過失這個法律形象的研究還很少(35)，在國內(nèi)，還沒有學(xué)者對此進行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時間上提前的責(zé)任形式，其實行行為是行為人從事的危險活動，而不是行為人在無行為能力時導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長期生活方式。因為，在接受性過失中，行為人實施的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認(rèn)為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長期生活方式不能作為責(zé)任的根據(jù)，否則，就是“生活引導(dǎo)責(zé)任”的復(fù)辟，在當(dāng)前依法治國的社會里是不被允許的。

刑法理論對接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因為，對接受性過失所針對的情形進行歸責(zé)在理論上不存在實質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過失所針對的情形中的實行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦嵣蠈崿F(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認(rèn)為是實行行為，從而在責(zé)任認(rèn)定時導(dǎo)致錯誤的結(jié)論（如在第一個案例中，在認(rèn)定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問題上，第三種觀點就將王某的行為誤認(rèn)為意外事件）。而運用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險的活動就是實行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責(zé)任原則相一致，也在責(zé)任和違反規(guī)范之間建立起密切的關(guān)聯(lián)。

接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認(rèn)定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。

注釋:

①趙秉志主編：《中國刑法案例與學(xué)理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁。

②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁。

③同前引①。

④同前引②，第4頁。

⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁。

⑥［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第715頁。

⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁。

⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第203頁。

⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁以下。

⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁。

(11)同前引⑩，第713頁。

(12)同前引⑥，第676頁以下。

(13)同前引⑥，第677頁。

(14)對于社會上的危險，臺灣學(xué)者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險引入人間”和“把生活上也許被評價為不必要的危險引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺］簡資修：《危險責(zé)任生成與界限：舉證責(zé)任與過度防制》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第48期。

(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，臺北元照出版有限公司2004年版，第291頁。

(16)同前引(15)。

(17)同前引(15)。

(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權(quán)、正義》，臺北元照出版有限公司2005年版，第99頁。

(19)同前引(18)，第97頁。

(20)德國聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁。

(21)同前引⑩。

(22)同前引⑩。

(23)同前引⑩，第714頁。

(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁。

(25)同前引⑩。

(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，學(xué)林文化出版有限公司2003年4月1版。

(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁。

(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第463頁。

(29)同前引(28)，第466頁。

(30)［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁。

(31)同前引(26)，第341頁。

(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第193頁。

篇9

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可?！秶鴦?wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當(dāng)民間融資機構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設(shè)，重點加強事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構(gòu)市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機制。保證民間融資機構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇10

2.職業(yè)化視角下法律碩士培養(yǎng)模式的構(gòu)建

3.醫(yī)學(xué)院校法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)模式的構(gòu)建

4.法律碩士職業(yè)技能培養(yǎng)的實踐路徑

5.法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)實習(xí)實踐環(huán)節(jié)模式設(shè)計探析

6.法律碩士研究生實踐教學(xué)設(shè)計研究

7.全日制法律碩士實踐教學(xué)體系構(gòu)建

8.從負(fù)動機角度探討法律碩士學(xué)位教育中的英語教學(xué)

9.診所式教學(xué)法在法律碩士課程中的應(yīng)用

10.法律碩士“雙導(dǎo)師”培養(yǎng)模式研究

11.法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策

12.論法律碩士教育與職業(yè)資格考試銜接機制

13.案例教學(xué)法在法律碩士教育中實踐分析

14.“法律碩士學(xué)位論文工作坊”實驗計劃總結(jié)

15.淺析廣東省法律碩士特色教育培養(yǎng)研究

16.廣東外語外貿(mào)大學(xué)法律碩士特色教育優(yōu)勢與發(fā)展探析

17.法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)機制改革初探

18.論法律碩士實踐性教學(xué)基地建設(shè)

19.我國法律碩士教育的現(xiàn)狀及其改革研究

20.關(guān)于提升法律碩士學(xué)位論文寫作質(zhì)量的研究報告

21.“雙導(dǎo)師制”在法律碩士教學(xué)與培養(yǎng)中的完善與推廣

22.知識產(chǎn)權(quán)法律碩士培養(yǎng)模式探討

23.法律碩士教育改革的困境與出路

24.法學(xué)法律碩士培養(yǎng)模式之完善

25.法律碩士(法學(xué))的培養(yǎng)模式研究

26.研究生教育轉(zhuǎn)型發(fā)展與西部高校法律碩士培養(yǎng)模式改革

27.資源環(huán)境特色法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)初探

28.法律碩士學(xué)科教學(xué)(英語)議論文寫作模式之問題探究

29.資源環(huán)境特色法律碩士教育的思考

30.貴州大學(xué)法律碩士教育方法改革初探

31.研究生教育轉(zhuǎn)型發(fā)展背景下法律碩士教育改革思考

32.資源環(huán)境特色法律碩士實踐基地教學(xué)研究