導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇新刑訴法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復，從而大大節(jié)省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候?qū)彛谘杆?、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱?。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現(xiàn)巨大反差，導致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認為，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內(nèi)以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進行正當?shù)脑V訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經(jīng)濟收益，那么該經(jīng)濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現(xiàn)或者預期不利益的避免?？梢?，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟和非經(jīng)濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內(nèi)選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結(jié)存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調(diào)效率優(yōu)先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優(yōu)于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉(zhuǎn)折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟效益與非經(jīng)濟效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟效益，還包括非經(jīng)濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟效益和非經(jīng)濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據(jù)自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現(xiàn)當事人自由意志的調(diào)解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限?！霸趥€人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構(gòu)成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協(xié)議，進而結(jié)束關于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗，發(fā)動各種社會資源，擴大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進行調(diào)解，一旦達成調(diào)解協(xié)議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構(gòu)、其它國家機關參與達成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當事人的合法權(quán)益，都應視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強業(yè)務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規(guī)定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導相應的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經(jīng)濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權(quán)益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機關幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語】

篇2

最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合了《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權(quán)的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據(jù)排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據(jù)排除規(guī)則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據(jù)排除規(guī)則可操作性不強。

此次，新刑訴法中完善非法證據(jù)排除制度成為最大亮點之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)也應當予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據(jù)的義務，并規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據(jù)排除規(guī)則予以強硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調(diào)查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。

二、中國式庭前審查語境下適用非法證據(jù)排除規(guī)則應思考的幾個問題

（一）哪些非法證據(jù)應當排除

證據(jù)自身本無合法與非法之分。談論非法證據(jù)的范圍須從分析非法取證的性質(zhì)和程度入手。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù),應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段所收集的證據(jù)。設立這一規(guī)則的目的是從人權(quán)保障出發(fā),是為了維護證據(jù)收集過程中對相關人基本權(quán)利的尊重。證據(jù)排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權(quán)衡和選擇:一方面是證據(jù)的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據(jù)的取證手段侵犯了相關人的基本權(quán)利時,排除這一證據(jù)的適用才能實現(xiàn)人權(quán)保障的初衷。

篇3

“理性、平和”是執(zhí)法行為的定位與態(tài)度，“文明、規(guī)范”是執(zhí)法行為的方式與方法。這種執(zhí)法觀的提出，契合了現(xiàn)代刑事訴訟的核心要求，反映了檢察機關對司法工作更深層次的認和執(zhí)法觀念的根本轉(zhuǎn)變。

理性，就是客觀公正的面對問題，冷靜妥善的處置問題。司法作為一種以說理方式解決問題的特殊的社會活動，特別需要理性來保證，司法者也必然應該具備理性精神。從某種程度可以說?，F(xiàn)代司法的生命在于理性。司法理性的核心是依法辦事，就是司法行為必須符合法律的規(guī)范、法律的原意、法律的本質(zhì)和法律的精神。公訴的理性精神要求公訴人在公訴過程中必須要遵循刑法的基本要求，審慎、周全地判斷和實施公訴行為，這就意味著公訴人應當具備以下思維意：一是尊重規(guī)則，運用專業(yè)思維進行觀察、思考和判斷的意；二是注重縝密思維。客觀、周全、慎重地作為或不作為，謹慎的對待情感因素：三是增強庭審時公訴意見的說理性，提高辯論發(fā)言的針對性，注重對證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性的闡述。

平和，就是以平靜的執(zhí)法心態(tài)，良善的司法舉措，公正的司法結(jié)果，不斷修復業(yè)已遭到破壞的社會關系，化干戈為玉帛，最終達到促進社會和諧進步的目的。平和的執(zhí)法觀要求司法要謙抑，即司法活動應當保持足夠的謹慎、自制和謙遜。某種程度上可以說，司法謙抑是司法的內(nèi)在品格。在公訴工作中貫徹司法謙抑理念應當做到：一是在是否適用刑法時，應考慮其他法律優(yōu)先適用，只有當其他法律無法調(diào)整或者能調(diào)整但達不到預期目的時，才不得不考慮適用刑法來干預。二是為解決法律有限性和犯罪無窮性的矛盾，當出現(xiàn)與刑法規(guī)定的類型相同但性質(zhì)更為惡劣的行為時，一方面應嚴格貫徹罪刑法定原則，另一方面也不能機械地理解罪刑法定原則，以追求形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一。三是在具體辦案中，要注重公共利益原則與刑罰個別化原則相結(jié)合。執(zhí)法活動既要符合社會公眾的整體利益和最大多數(shù)人的期待，也要具體問題具體分析，通過個案闡釋社會公正。

文明，是檢察職業(yè)道德的重要內(nèi)容，是執(zhí)法為民理念的本質(zhì)要求和外在體現(xiàn)，也是對嚴格執(zhí)法的進一步要求。文明相對于野蠻，我們說一項制度文明程度高，即表明該項制度依靠野蠻暴力手段維系的程度低。司法走向文明，即表明司法的權(quán)威不能再簡單依靠國家強制力，強制或能暫時壓制矛盾，卻使矛盾不斷積累，因而必須轉(zhuǎn)向更多地依靠社會公眾的尊重與認可，從根本上消解矛盾。檢察工作涉及廣大人民群眾的切身利益和社會生活的方方面面，執(zhí)法是否文明直接決定著檢察機關的社會形象和在人民群眾心目中的地位。社會不斷向文明邁進，檢察機關的執(zhí)法辦案水平也要與不斷發(fā)展的社會相適應。在執(zhí)法辦案中，要深層次把握現(xiàn)代法治的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現(xiàn)出對人的價值和存在的充分尊重，將法的嚴明公正與符合情理的人文關懷緊密結(jié)合起來，推動檢察工作朝著更加文明、公正的方向健康發(fā)展。

規(guī)范，是檢察執(zhí)法的基本要求，是指執(zhí)法行為必須嚴格遵照法律規(guī)定，不得恣意而為。規(guī)范是嚴格執(zhí)法、公正司法的前提。作為法律監(jiān)督者，自己首先要規(guī)范執(zhí)法，依法辦案，只有這樣，監(jiān)督行為才能得到被監(jiān)督者的信服和遵從。執(zhí)法規(guī)范包括執(zhí)法實體和執(zhí)法程序兩個層面的要求?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！睆哪撤N程度上可以說，正當程序是司法運行的既定軌道，是規(guī)范司法的有效途徑。由此決定了檢察工作必須循程序而動，依規(guī)矩而行。對于公訴工作而言，“規(guī)范”就是要在完善公訴工作管理上下功夫，細化辦案規(guī)程，完善業(yè)務流程，規(guī)范辦案環(huán)節(jié)，力求使每個執(zhí)法環(huán)節(jié)都有章可循。

二、落實“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法觀應具備的理念

一是多元平衡的理念。檢察機關在執(zhí)法活動中的一個最根本的問題，就是執(zhí)法觀問題。當執(zhí)法活動處于多種利益和價值觀念的沖突時，檢察機關的執(zhí)法就有一個價值取舍和定位的問題。檢察執(zhí)法的價值取向受歷史文化傳統(tǒng)、民族心理模式、政治經(jīng)濟制度、社會道德意等多方面因素的影響。因此，檢察機關的執(zhí)法活動會因國家、種類、時期的不同，其價值定位也會隨之不同。由于刑事執(zhí)法往往關涉?zhèn)€人生命和自由的剝奪與限制。因此，刑事執(zhí)法是價值觀念和利益沖突最為突出的領域，并集中表現(xiàn)為社會利益和個人利益的沖突。多年來，我國檢察機關的刑事執(zhí)法活動一直偏重于打擊犯罪的價值取向，對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護重視不夠。人類社會文明進步的表現(xiàn)之一就是對人權(quán)的尊重，這種尊重不僅是對社會中守法公民之權(quán)利的尊重，而且包括對那些違法或者可能違法的人的權(quán)利的尊重。從某種意義上講，對“壞人”權(quán)利的尊重比對“好人”權(quán)利的尊重更能體現(xiàn)社會文明的進步。因此，檢察機關在刑事執(zhí)法活動中要真正履行好自己的職責，維護公平正義，就必須摒棄“重打擊，輕保護”的觀念，牢固樹立“保障人權(quán)”的現(xiàn)代司法理念。當然，保護人權(quán)不等于就可以弱化打擊犯罪。從刑事司法的目標來看，被告人權(quán)利的保護，不是其要追求的惟一價值目標，刑事司法的目標，是要讓每個人在日常生活中，免除犯罪對其人身或財產(chǎn)的侵害，或由此帶來的恐懼。因此，嚴重犯罪應該受到有效的偵查和，這是符合每個人利益的。當我們在糾正過去那種“只講打擊”的執(zhí)法觀念時，不能就此忘記了刑事執(zhí)法的根本任務是打擊犯罪和保護人民。檢察機關在所有的執(zhí)法活動中，都應當兼顧不同的價值取向，平衡不同的利益，努力實現(xiàn)多元價值觀之間的平衡。

二是客觀中立的理念。客觀是司法安身立命之本，要旨是“全面”基礎上的裁斷。不論大陸法系還是英美法系，都日趨認同檢察官的客觀義務，聯(lián)合國《檢察官作用準則》亦對此予以明確肯定。“中立”是實現(xiàn)客觀的保障。要旨是“居中”裁斷。中立是對檢察官最基本的要求，它要求檢察官同爭議的事實和利益沒有關聯(lián)性，不得對犯罪嫌疑人存有歧視或偏袒，只能忠于事實和法律。在我國刑事訴訟法上，檢察官與法官一樣，均為客觀中立準則的共同守護者。首先，檢察官必須秉持公義。主持公道，伸張正義，保障人權(quán)。具體到實際辦案中，不僅要做到“不縱”，而且要做到“不枉”，即人們通常所說的“既不放縱一個壞人，也不冤枉一個好人”。其次，正是因為檢察官承擔了客觀義務，所以“以事實為

根據(jù)、以法律為準繩”的要求，才不僅僅是對法官的要求，而且也是對檢察官的要求。這一要求表面上看來難以實現(xiàn)。但也正因其難以實現(xiàn)，所以才成為法律人的執(zhí)著追求。再次，既然檢察官亦肩負有客觀義務，其與法官也就互為監(jiān)督：法官通過審判權(quán)的行使。對檢察官之指控進行審查：檢察官則可以通過抗訴權(quán)的行使，對法官之判斷予以糾正。刑事訴訟法所規(guī)定的“分工負責、互相制約”，正含有此意。因此，檢察官在行使檢察權(quán)的過程中。必須站在客觀公正的立場上，公正無私且不懷偏見，對各種不同的意見或觀點給予同等的關注，以強化法律監(jiān)督、維護司法公正為價值追求，做國家法律的捍衛(wèi)者和公平正義的守護人。

三是法律效果與社會效果相統(tǒng)一的理念。法律效果是基礎，是局部的評價。具有特殊性：社會效果是目的和歸宿。是全局的評價。具有一般屬性，兩者統(tǒng)一于依法辦案、正確履行職責的全過程。在執(zhí)法辦案中，首先要追求辦案的法律效果。法律效果是社會效果的支撐，片面追求社會效果而不顧法律效果，往往導致執(zhí)法違法，損害法治的權(quán)威。要忠實于法律，嚴格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到認定事實、審查證據(jù)、適用法律準確，每一起案件都經(jīng)得起歷史的檢驗。在追求法律效果的同時，還要注重辦案的社會效果。構(gòu)建社會主義和諧社會要求我們，辦理任何案件都要以社會視角來審視和判斷，更加注重化解矛盾，更加注重社會和諧，努力爭取社會效果的最大化。在刑事訴訟中，法律賦予了檢察機關撤案、不等裁量權(quán)，要在嚴格執(zhí)法的同時，合理運用好這些裁量權(quán)，以使執(zhí)法活動取得最優(yōu)效果。

四是平等保護的理念?！袄硇?、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀旨在通過檢察執(zhí)法人員的公正執(zhí)法行為實現(xiàn)社會的公平正義，而法律面前人人平等作為現(xiàn)代社會的法治原則，是公平正義的有效載體和支撐。因此，樹立符合現(xiàn)代法治要求的平等保護理念，公平的適用法律是“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法觀的必然要求。按照當前檢察工作的特點，要在日常的檢察執(zhí)法中做到平等地適用法律，主要是要做到反對特權(quán)和禁止歧視兩個方面。反對特權(quán)就是要求我們的檢察干警在執(zhí)法中堅持依法平等保護各類主體的合法權(quán)益，不分地域、公私、貧富、民族出身，一律提供平等的司法保護和法律服務。禁止歧視與反對特權(quán)相對。不允許對任何在社會關系中處于劣勢地位的主體有歧視待遇，應當對他們予以平等的關懷幫助。目前，司法實踐中存在法律適用的歧視現(xiàn)象，如對外來務工人員及其子女與本地人在適用強制措施上的不同，同樣的犯罪、同樣的情節(jié)，本地人取保候?qū)彛獾厝送徊扇〈洞胧?。雖然這種情況的出現(xiàn)有其客觀原因，但我們還是可以做不少工作，以充分利用保證人擔保的方式，將強制措施適用的不平等問題降至最低限度。

五是司法高效的理念。司法高效，即司法活動以最小的成本投入來獲取最大的“收益”，它包括兩個方面的內(nèi)容，一是司法效率，即我們通常所說的訴訟效率，強調(diào)的是訴訟進行的快慢程度，解決糾紛數(shù)量的多少，以及在訴訟過程中人們對各種資源的利用和節(jié)省程度。二是司法效益，即我們經(jīng)常所說的實際效果，強調(diào)的是司法調(diào)整的實際狀態(tài)和結(jié)果與司法目的之間的重合程度，反映出社會對司法的認可、接受以及司法在社會的地位、權(quán)威，它的高低一定程度上是社會法治與否的基本表征。前者偏重于提高辦案速度，加快訴訟周期，以盡早解脫當事人因參與訴訟，本人權(quán)益處于不確定狀態(tài)而給本人及其親屬思想上造成的壓力和精神上的恐慌，避免“遲來的正義”：后者偏重于司法的實際成效，注重法律與政治、社會效果的有機統(tǒng)一，以避免“粗糙的正義”，從而以最少的人、財、物投入，在最短的時間界域內(nèi)，最大限度地滿足人們對公平、正義、自由和秩序的需求。應當指出，在法律監(jiān)督活動中，公正是第一位的，缺失公正，再高的效率、效益也不好。我們強調(diào)效益，只能是在保證公正的前提下提高效率和效果，以體現(xiàn)檢察執(zhí)法的“又好又快”。

六是刑罰輕緩的理念。犯罪原因的多元化和刑罰威懾的有限性，決定了單純的重刑主義并不能夠解決社會治安和國家穩(wěn)定的根本問題，刑罰雖必不可少，但并非解決問題的根本途徑。刑罰輕緩的核心是反對重刑，主張刑罰應當和緩，以便減少刑罰的施用可能造成的損害。在國際上，隨著非犯罪化的發(fā)展，同時出現(xiàn)了非刑罰化的國際潮流。倡導以刑罰之外的比較輕緩的制裁手段來代替原來的刑罰，或者減輕、緩和刑罰，以處罰犯罪。刑罰的輕緩化是堅持刑罰功能有限性科學理念的必然選擇，是對重刑主義破壞社會和諧的必要矯正，是刑罰合理化和現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。它要求國家在運用刑罰調(diào)整社會關系時，應適當控制刑罰的適用范圍和力度，并力求以較小的刑罰成本達到最大的社會效果。同時，刑罰輕緩化是達到刑罰經(jīng)濟的必要條件。刑罰功能的實現(xiàn)，是通過對犯罪實施者的懲罰，即剝奪罪犯的自由、財產(chǎn)甚至生命等權(quán)益來達到的。從本質(zhì)上講，刑罰畢竟是一種“惡”，刑罰的投入量過剩，必然會導致刑罰對社會成員的自由和其他權(quán)益的過度限制與剝奪，造成不必要的損害，這是違背正義理念的。此外，對犯罪人處以輕緩的刑罰，有利于培養(yǎng)公民內(nèi)心對于法律的信仰?！靶塘P通過排除違反規(guī)范的行為，確證規(guī)范的有效性，使人學會對法律的忠誠。這里的忠誠，可以理解為信仰。在這種情況下，服從法律不再是外在強制的產(chǎn)物，而是內(nèi)心信仰的結(jié)果，刑法也不再是強迫的工具?！碑斎藗儗Ψ僧a(chǎn)生認同感時，自然就會以積極的態(tài)度遵守法律；反之，就會在內(nèi)心形成與法律的對立，想方設法的規(guī)避法律成為其主觀追求。基于此，對犯罪人處以輕緩的刑罰是對社會公眾權(quán)利的維護，是培養(yǎng)公眾法律信仰的需要，而這種實現(xiàn)社會和諧所必需的人道主義乃是刑罰輕緩化最根本的哲學基礎。

三、公訴工作落實“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法觀的新途徑

觀念是行動的先導。在構(gòu)建和諧社會的背景下，在踐行社會主義法治理念的語境下，在深入推進“三項重點工作”的具體要求下，只有認真實踐“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀，才能夠澄清模糊認，明確工作要求，對公訴工作實現(xiàn)創(chuàng)新發(fā)展起到積極的引領、推動作用。

(一)審查時更多的考量公共利益原則

公共利益原則作為指導國家機構(gòu)運作的原則，指的是國家權(quán)力運行必須有利于公眾的整體意志和最大多數(shù)人的普遍期待。當前，以社會矛盾化解為基礎的三項重點工作，關系改革發(fā)展穩(wěn)定大局，關系黨的執(zhí)政地位鞏固、國家長治久安、人民安居樂業(yè)。因此，可以說有效化解社會矛盾是現(xiàn)階段我國最大的公共利益。公共利益原則作為檢察機關或檢察官活動的一項基本準則，已為世界各國所普遍承認和確立。雖然目前我國理論界尚未將公共利益原則作為我國檢察機關活動的基本原則并進行深入研究，但它無疑是指導我國檢察機關訴訟工作的政策思想。公共利益原則的確立符合檢察制度和公訴權(quán)的本質(zhì)屬性。公共利益是一種動態(tài)的、具體的存在，隨著社會的發(fā)展，其內(nèi)涵也在不斷

調(diào)整、擴充，而法律則具有一定的穩(wěn)定性和保守性。因此，公訴權(quán)的正確行使需要通過制定刑事政策加以指導，同時也意味著檢察機關履行公訴權(quán)時應具有一定的自由裁量權(quán)，使公訴權(quán)的行使既符合法律規(guī)定，又不至于刻板、僵化。而且在注重個人權(quán)利保護的同時，又能最終服從于社會公共利益的需要。公共利益原則的確立為公訴裁量權(quán)的擴大奠定了基礎，在具體的適用中，即在擴大公訴自由裁量方面要擴大相對不訴權(quán)的運用，完善相對不訴制度的法律規(guī)定，探索并建立附條件不和辯訴交易制度。這些制度的建立或完善，有利于維護公共利益，在現(xiàn)階段，即有利于化解社會矛盾。

(二)充分借鑒“恢復性司法”的經(jīng)驗

“恢復性司法”是近年來西方刑事政策領域的一個重要名詞，它的基本含義是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式?；謴托运痉◤娬{(diào)的是修復被犯罪所破壞的社會關系，實現(xiàn)原有的和諧與秩序，其理念基礎是恢復性正義理念，它在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。㈨在恢復性司法中，“恢復”一詞的含義不能機械的理解為使事態(tài)恢復到犯罪發(fā)生前的狀態(tài)，事實上犯罪所造成的某些損害是根本無法恢復原狀的?；謴托运痉ǖ膬r值在于通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使社區(qū)人際關系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。當前，構(gòu)建和諧社會的目標對公訴工作提出了新的更高的要求，必須對傳統(tǒng)的公訴方式和內(nèi)容進行適當?shù)母母飫?chuàng)新，才能夠適應這種要求。公訴部門在執(zhí)法辦案中，要借鑒恢復性司法理論，嘗試賠償或其他補償方式的運用，并通過和解與調(diào)解等一切可能的途徑修復被損害的社會關系與社會秩序，及時鈍化和減少矛盾，從而促進社會的和諧穩(wěn)定。

(三)進一步深化刑事案件繁簡分流機制

近年來，我國刑事案件數(shù)量逐年上升，案多人少的矛盾日益突出。因此，建立快速便捷的訴訟程序就成為一種可供考慮的選擇。當前，要更加注意應用好刑事案件繁簡分流機制，建立健全快速辦理輕微刑事案件工作機制，將案件進行繁簡分流或輕重分流，根據(jù)專業(yè)特長、辦案能力、辦案經(jīng)驗等特點，將辦案人員分為辦理犯罪嫌疑人自愿認罪，事實清楚、證據(jù)確實充分，罪行較輕的刑事案件的輕微刑事案件快速辦理小組和辦理重大疑難復雜刑事案件和經(jīng)濟犯罪案件的重大疑難復雜案件辦理小組，以進一步提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。要主動與公安、法院磋商。共同制定、會簽輕微刑事案件快速辦理的具體辦法，明確程序以及偵、捕、訴、審各環(huán)節(jié)的辦理期限，為司法實踐提供具體的操作依據(jù)，

(四)繼續(xù)深化未成年人辦案方式改革

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一、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的機遇

（一）證據(jù)制度的完善，有利于公訴機關指控犯罪

1.擴展了法定證據(jù)外延，使證明案件事實的手段更加多元。新刑訴法第48條將“電子數(shù)據(jù)”、“辨認、偵查實驗筆錄”列入“可以用于證明案件事實的材料”，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，使證明案件事實的手段更加多元，便于公訴機關更科學準確地運用證據(jù)。

2.完善了證據(jù)種類，有效保全證據(jù)，加強了行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接。新刑訴法第52條規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”這既完善了證據(jù)種類，有效保全證據(jù)，又加強了行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接。

3.證據(jù)“確實、充分”的標準明確，在公訴工作中更具有操作性。新刑訴法第53條規(guī)定“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序才查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已排除合理懷疑”。

4.賦予檢察機關必要的偵查手段，促使檢察機關自偵案件將可調(diào)取更多的事實證據(jù)充實公訴內(nèi)容。新刑訴法將現(xiàn)代科學技術、秘密偵查、技術偵查引進到刑事訴訟法中，賦予檢察機關必要的偵查手段，解決了長期以來自偵案件因偵查手段受限，取證困難的問題，檢察機關自偵案件將可調(diào)取更多的事實證據(jù)充實公訴內(nèi)容。

（二）審判制度的變化增強了公訴工作的主動性

1.庭前會議制度和量刑程序的規(guī)定使公訴人更有發(fā)言權(quán)。新刑訴法第182條規(guī)定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見”。這便于公訴人庭前獲得律師庭審辯點，作好出庭的充分準備。第193條“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論”的規(guī)定賦予了檢察機關量刑建議權(quán)，使公訴工作更加主動。

2.簡易程序的規(guī)定有利于庭審程序的順利進行，加強了審判監(jiān)督。新刑訴法第208條將簡易程序的適用范圍擴大至基層人民法院審理的案件事實清楚、證據(jù)充分、被告人認罪的案件。賦予被告人是否適用簡易程序的選擇權(quán)，尊重當事人的選擇，有利于庭審程序的順利進行，增加了公訴工作的主動性。第210條“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應當派員出席法庭”的規(guī)定，加強了公訴人對簡易程序案件的監(jiān)督。

二、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的挑戰(zhàn)

（一）不得強迫自證其罪原則及非法證據(jù)排除規(guī)則的確立加大了控方舉證難度

1.確立了不得強迫自證其罪原則。新刑訴法第50條規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”，從而確立了不得強迫自證其罪原則。

2.確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法第54條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體內(nèi)容，一方面有利于加強對公權(quán)力的制約，有效遏制刑訊逼供；另一方面也將提高偵查機關取證的門檻，進而影響公訴方舉證的難度。

（二）簡易程序的修改加大了工作量及工作壓力

新刑訴法在某種程度上將現(xiàn)行的簡易程序和被告人認罪普通程序案件簡化審程序加以合并，給基層檢察機關帶來的難題也是顯而易見的。人力、物力和案件量如何匹配，怎樣提高訴訟效率都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

（三）律師權(quán)利的擴大使控辯雙方更趨勢均力敵

1.律師在偵查階段即可具有辯護人身份，“名正”后必然“言順”。新刑訴法第33條規(guī)定“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護人”。

2.律師會見犯罪嫌疑人、被告人變得暢通無阻。第37條規(guī)定：“護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見”，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人應當經(jīng)偵查機關批準”，“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”。

3.律師閱卷的權(quán)利得到進一步保障。第38條規(guī)定提起公訴的案件，要將全部案件材料移送法院，廢除了1996刑訴只移送主要證據(jù)的規(guī)定。同時第38條還規(guī)定“審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料?！?/p>

（四）證人出庭制度的完善增加了庭審的不確定性

新刑訴法第187條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”，同時又規(guī)定“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證?！睘榇_保證人出庭，還規(guī)定了相關強制措施。這在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機會，使律師可以對證人證言的證明效力及證明力直接加以質(zhì)疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。

（五）證據(jù)制度的修改對公訴人素質(zhì)提出更高要求

1.在運用非法證據(jù)排除規(guī)則方面。新刑訴法第55條規(guī)定“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應當提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹趯嵺`中，如何正確運用調(diào)查核實權(quán)，如何妥善處理與公安機關之間的關系，都對公訴人提出了更高的要求，同時一定程度上加大公訴人的工作量。

2.證據(jù)種類增加方面。新刑訴法把“鑒定結(jié)論”為“鑒定意見”；把辨認筆錄歸入勘驗、檢查、偵查實驗筆錄，增加了偵查實驗筆錄；增加了電子證據(jù)。刑訴法修改后，鑒定意見僅作為鑒定人的意見，在審查起訴過程中將成為案件審查的重點，這就要求公訴人在審查鑒定意見時首先應對鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)進行審查，同時對鑒定過程和鑒定依據(jù)的真實性、準確性也要進行審查，對于存在疑問的應當及時進行重新鑒定。

3.在證人、鑒定人、專家證人出庭作證制度方面。雖然新刑訴法在第187、第188條規(guī)定了證人、鑒定人和專家證人出庭作證的條件以及不出庭作證的法律后果，但是對于公訴人而言，在當前的現(xiàn)實情況下證人出庭作證加大了指控犯罪的難度，尤其是當證人在法庭上直接面對被告人及其辯護人的詢問和質(zhì)證的壓力時，如何實現(xiàn)良好的庭審效果對公訴人提出了更高的要求。

三、基層檢察院公訴機關的應對

（一）樹牢理性、平和、文明、規(guī)范的執(zhí)法觀，更加注重司法人文關懷

1.公訴人作為公益代表人，要平等地保護人權(quán)。要認識到犯罪嫌疑人、被告人既是被追訴的對象，又是因“控辯平等”原則而享有與控方平等訴訟地位和對等訴訟權(quán)利的訴訟主體。

2.公訴人要養(yǎng)成客觀、審慎、謙和的工作作風。以和諧的理念、和諧的方式解決人民群眾的訴求，設身處地地考慮當事人的感受以及實際困難，盡可能地給予司法支持和人文關懷。

3.公訴人要改進辦案的方式方法。養(yǎng)成保障人權(quán)的執(zhí)法習慣、形成尊重人權(quán)的執(zhí)法風格，并將這種習慣和風格融入到執(zhí)法辦案的各個環(huán)節(jié)和細節(jié)之中，使人民群眾不僅感受到法律的尊嚴和權(quán)威，而且感受到法治的人文關懷。

（二）苦練內(nèi)功，提高公訴人業(yè)務能力

1.大力開展崗位練兵，扎實培養(yǎng)能力。認真貫徹落實高檢院《關于加強公訴人建設的決定》，著力培養(yǎng)公訴人“十種能力”。組織公訴人深入系統(tǒng)地學習鉆研“兩法”，把《刑事審判參考案例》以及最新的司法解釋作為手邊書，努力做到了然于胸；組織學習哲學、邏輯學、心理學、經(jīng)濟學、刑事偵查學、法醫(yī)學等知識，提高綜合分析、判斷和論證的能力。

2.深入開展專題培訓，交流公訴實務經(jīng)驗。按照犯罪、職務犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪等專題分類組織研討，通過評析典型案例，深入剖析公訴業(yè)務工作中遇到的復雜疑難問題，促進公訴人員提高分析論證、解決疑難問題的能力。

3.定期組織演講辯論訓練，夯實公訴基本功。公訴人基本功的提高不可能一蹴而就，需要長期的學習沉淀和經(jīng)驗積累。要利用平時學習討論等機會，有意識地布置演講、發(fā)言、辯論等，逐步培養(yǎng)公訴人舉止得體的儀表和嚴肅認真、沉穩(wěn)自信的氣質(zhì)，為出庭公訴打好基本功。

（三）做足“功課”沉著應戰(zhàn)

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論文關鍵詞 律師 辯護制度 完善

刑事辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機構(gòu)指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。針對現(xiàn)行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。

一、重新定位辯護人責任

辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護職能，維護辯護的效果?，F(xiàn)行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護;第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業(yè)已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除證明二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二，體現(xiàn)了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調(diào)維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議;開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發(fā)表意見。

二、確立審判前律師辯護制度

根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾垺⒘私馍嫦幼锩陀嘘P案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權(quán)是不完整的?，F(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權(quán)利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護律師辯護職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護制度。其一，為偵查階段律師正名。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權(quán)利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。

三、確立辯護律師持三證無障礙會見權(quán)

會見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權(quán)利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權(quán)，進而影響司法公正的實現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人有相當?shù)臅r間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡，此處的與他自己選擇的律師聯(lián)絡包括了與辯護律師通信、會見的權(quán)利?！度毡拘淌略V訟法》第39條規(guī)定：身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的三難之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機關可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數(shù)偵查機關以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護律師持三證即可以無障礙會見。其一，除少數(shù)案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經(jīng)過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內(nèi)及時安排會見。其二，律師會見不被監(jiān)聽。辯護律師會見權(quán)是律師辯護權(quán)實現(xiàn)的基礎。保障辯護律師的會見權(quán)必須做到在會見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行。但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權(quán)往往會因為被監(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權(quán)的實現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術手段監(jiān)聽。

四、有效防止辯護律師遭職業(yè)報復

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論文關鍵詞 修改后刑訴法 檢察機關 機制

一、修改后刑訴法對檢察工作的影響

此次刑訴法修改涉及到偵查階段、批捕階段和審查起訴階段等多個方面。這些變革給檢察工作的發(fā)展帶來了新的機遇，同時也給檢察工作帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。充分認識到修改后刑訴法對檢察工作的影響，有利于我們完善檢察工作機制，更好的開展檢察工作。

（一）修改后刑訴法對職務犯罪偵查的影響

一是修改后刑訴法明確規(guī)定了技術偵查作為正式的一種偵查措施。這為檢察機關今后的偵查工作提供了更多的偵查方式，有利于提供更多證據(jù)機會，有利于我們擺脫對犯罪嫌疑人訊問筆錄的依賴。有了技術偵查，我們可以在今后獲得大量的音像資料，電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，這為我綜合利用多種證據(jù)打擊職務犯罪，預防腐敗創(chuàng)造了機會。

二是修改后刑訴法進一步完善了訊問程序。修改后刑訴法規(guī)定拘留逮捕犯罪嫌疑人后，偵查人員要將其立即送往看守所，減少偵查人員單獨控制嫌疑人的時間。這有利于避免刑訊逼供，既保護了犯罪嫌疑人，又保護了檢察人員。同時，修改后刑訴法規(guī)定在將犯罪嫌疑人送到看守所后，所有的訊問一律在看守所內(nèi)進行，并進行同步錄音錄像，這些規(guī)定都有利于證明檢察人員訊問的合法性。

三是修改后刑訴法進一步擴大了辯護律師在偵查階段的權(quán)力。修改后刑訴法規(guī)定，在偵查階段，律師會見嫌疑人不需要偵查機關的批準，并且不許偵查人員在場，會談過程不被監(jiān)聽。此外，律師可以在偵查過程中向偵查人員發(fā)表辯護意見，偵查人員需要將書面辯護意見載入案卷，隨案移送。作為制度上的突破，這對辯護權(quán)是一種保障，但同時對檢察機關職務犯罪偵查是一種挑戰(zhàn)。

四是修改后刑訴法在偵查階段進一步落實了非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則的本質(zhì)是把偵查階段的合法性納入法庭審查之中。偵查人員在非法證據(jù)排除規(guī)則中是一個證明人，有責任出庭反駁個別被告人辯護人的不實控告。這給檢察機關職務犯罪偵查人員帶來了新的任務——出庭應訴。

（二）修改后刑訴法對批捕階段和公訴階段的影響

一是修改后刑訴法對批捕最大的變化是批捕條件中的“逮捕必要性”。此次刑訴法修改將逮捕必要性細化為五項標準。未來批捕階段可能會走向準司法階段，擺在檢察官面前的將是偵查人員主張和辯護人主張捕與不捕完全截然相反的兩類證據(jù)。

二是在公訴階段，修改后刑訴法確立了未成年人案件附條件不起訴制度。檢察機關要在6個月到1年的考驗期內(nèi)進行考察。然后還要根據(jù)未成年犯罪嫌疑人接受幫教和治療的情況來確定是否起訴。但由于刑訴法只是概括規(guī)定，所以亟需探索建立一套檢察機關未見部門關于未成年人案件附條件不起訴制度工作機制，來有效的達到立法目的。

三是在公訴階段，修改后刑訴法對簡易程序進行了改革。修改后刑訴法要求所有簡易程序案件公訴人一律出庭，這將使檢察工作面臨更大壓力。簡易程序?qū)V工作提出新的挑戰(zhàn)，一個公訴人既要承擔定罪公訴也要承擔量刑公訴。隨著量刑越來越受到重視，辯護人很可能提出偵查機關沒有收集的量刑情節(jié)，因此，檢察官需要審慎考量應對之策。

二、當前檢察機關工作機制存在的不足

近年來，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，各級檢察機關工作任務日益繁重，檢察機關承擔了大量的工作任務，在如此的背景下，新刑事訴訟法在原有檢察工作和任務的基礎上，又賦予了檢察機關更多的職責。這些新增的職責需要相應檢察工作機制予以保障。但是，當前檢察機關的工作機制與修改后刑訴法的要求還存在一定差距。

（一）信息化建設方面存在的不足

1.思想觀念有待轉(zhuǎn)變。修改后刑訴法更加注重實物證據(jù)，言辭證據(jù)地位下降，這就亟需在職務犯罪偵查過程中加快信息化建設步伐，加大證據(jù)收集力度，轉(zhuǎn)變依賴口供的思想觀念。例如：檢察機關亟需引入獨立的技術偵查設備，配備技術偵查人才，加大技術偵查力度，為搜集實物證據(jù)奠定堅實基礎。

2.技術人才匱乏。特別是基層檢察院，技術人才嚴重短缺，技術人才流失嚴重，已經(jīng)成為制約信息化建設發(fā)展的突出問題。由于缺乏專業(yè)人才，檢察保密安全工作存在隱患，有的干警安全意識淡薄，內(nèi)外共用服務器和優(yōu)盤，內(nèi)外網(wǎng)沒有完全物理隔離，有可能導致泄密。

（二）應對專業(yè)性證據(jù)方面存在的不足

1.隨著科學技術的不斷創(chuàng)新，訴訟中涉及的專門性問題的案件越來越多。這就需要公訴人能夠與時俱進，既要吃透法律知識，還要熟知專業(yè)性證據(jù)。但是，目前的公訴人在應對專業(yè)性證據(jù)準備不足。

2.隨著刑訴法修改后電子證據(jù)的確立，檢察自偵中技偵的合法化要求我們檢察干警要有相應專業(yè)知識。但是，當前檢察機關在這些方面存在的不足顯而易見。

（三）應對辯護律師方面存在不足

1.在職務犯罪偵查方面，修改后刑訴法使得律師從案件一開始便能向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，掌握整個案件的動態(tài)，大大增強了辯護力量；律師在不被監(jiān)聽的條件下自由會見犯罪嫌疑人，這些規(guī)定都大大的提升了職務犯罪偵查部門的難度。

2.在審查起訴方面，新刑訴法規(guī)定律師的閱卷權(quán)擴大至與案件有關案卷材料。辯方律師權(quán)利的相對擴大，意味著作為控方的檢察機關公訴義務的擴大，這必將給公訴工作帶來較大的挑戰(zhàn)。

三、完善檢察工作機制的幾點建議

（一）加強檢察機關信息化建設

1.吸收技術專業(yè)人才，強化技術培訓。各級檢察院要根據(jù)實際需要，引進計算機和網(wǎng)絡專業(yè)人才，能夠?qū)π畔⒒b備進行維護和保養(yǎng)，并定期對全院干警培訓信息化條件下的檢察工作應該如何增強保密意識，防止由于個人疏忽導致泄密。

2.完善工作機制，促進信息化工作規(guī)范管理。一是要對網(wǎng)絡管理員職責和計算機管理系統(tǒng)規(guī)定等各項規(guī)章制度。二是要對信息化設備進行有效的管理維護和保密管理，確保安全。三是建立激勵機制，細化目標進行考核，通過激勵機制拉動檢察信息化建設。

（二）加大證據(jù)搜集力度

1.充分有效利用技術偵查權(quán)。職務犯罪偵查部門可以加強與公安機關、國家安全機關的協(xié)調(diào)配合等制度機制建設，也可以自己建設技術偵查必需的人才和裝備。

2.扎實做好初查工作。要通過線索的篩選、過濾和評估，集中人力、物力、財力進行細致全面的初查，掌握大量充足且程序合法的證據(jù)材料，才能應對辯護律師的介入和犯罪嫌疑人、證人可能出現(xiàn)的證據(jù)反復問題。

篇7

一、新刑訴法下職務犯罪案件律師會見的焦點與挑戰(zhàn)

（一）新刑訴法下的律師會見的焦點

1.律師行使會見權(quán)的時間提前。新刑訴法則規(guī)定犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起可以委托辯護人，刪除了原刑訴法第96條“訊問”后面的“后”字，使律師介入案件的時間提前，從而律師會見時間也會相應提前。

2.律師在偵查階段的角色變化。新刑訴法明確規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托辯護人，明確了律師在偵查階段的辯護人身份。

3.偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權(quán)。偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權(quán)，即不經(jīng)批準、不限時間和次數(shù)、不被監(jiān)聽。為了解決實踐中的律師“會見難”的問題。修改后的刑訴法明確規(guī)定了除三類特殊案件外，對于其他案件，辯護律師持三證即可會見。改變了以往律師會見需要經(jīng)“許可”或“批準”的局面。同時第37條第4款：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！迸懦藭姇r偵查人員在場，確保了犯罪嫌疑人與辯護律師之間無障礙溝通。

4.對偵查階段律師會見權(quán)的范圍進行調(diào)整。1996年《刑訴法》規(guī)定：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準?！毙滦淘V法將這一范圍進行了調(diào)整，第37條第3款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所?！?/p>

5.增加保障性條款，確保律師會見權(quán)的實現(xiàn)。新刑訴法明確了看守所及時安排會見的義務，即至遲不得超過48小時。為保障律師會見權(quán)的行使，新刑訴法明確規(guī)定了律師的會見權(quán)受到侵犯的救濟途徑。新刑訴法第47條規(guī)定了當辯護律師、訴訟人的訴訟權(quán)利受到限制或侵害時，有權(quán)向同級或上一級人民檢察院申訴或者控告，情況屬實的，人民檢察院通知有關機關予以糾正。

（二）律師會見權(quán)的變化給職務犯罪案件偵查工作帶來的挑戰(zhàn)

律師會見權(quán)的變化，在很大程度上打破了原來職務犯罪案件偵查工作相對封閉的狀態(tài)，使偵查工作趨于開放、透明，而相對應的是辯護律師工作的保密性，使信息不平等的狀況有了相反的改變，使偵查工作面臨一系列的新挑戰(zhàn)。

1.辯護律師自由會見使得偵查期限被進一步擠壓。新刑訴法實施以來，由于律師會見不受任何限制，有些地方律師會見在押犯罪嫌疑人的次數(shù)和時間比偵查人員提審的次數(shù)和時間還要多。同時，因為律師會見時間的提早，也出現(xiàn)犯罪嫌疑人還沒有送到看守所，律師就已去看守所申請會見的情況。

2.律師會見使職務犯罪案件審訊難度增大。律師會見，使犯罪嫌疑人通過律師這條信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形勢變化，使職務犯罪案件傳統(tǒng)審訊中利用信息不透明給犯罪嫌疑人施壓的方法基本失效。律師自由會見，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立無援的心態(tài)，另一方面可以從辯護律師處獲取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的對抗、僥幸心理和防御抵抗能力得到極大的增強。在秘密會見的情況下，沒有第三者在場，又不得監(jiān)聽，辯護律師與犯罪嫌疑人可能會通過言語交流等方式從事違反其職業(yè)倫理甚至法律的行為，從而進一步增加審訊工作的難度。

3.律師會見使得職務犯罪案件取證工作難度增大。職務犯罪案件中的證人與犯罪嫌疑人之間存在同事、親屬、朋友等特殊關系，甚至可能就是案件的當事人。證人與犯罪嫌疑人有著共同的利益驅(qū)使或存在著依附關系。普遍存在不愿意如實供述的心態(tài)，至少是抱有不愿意讓外界知道其如實作證、積極指證犯罪嫌疑人的犯罪事實的心態(tài)?，F(xiàn)在，辯護律師通過會見，可以使其在偵查人員詢問相關證人之前或之后，即與證人接觸并開展證據(jù)材料的收集工作，同時，相關的證人通過律師了解犯罪嫌疑人的現(xiàn)實狀態(tài)，直接對其的證言產(chǎn)生影響，對職務犯罪案件的取證工作造成了困難，進一步增加了證人如實作證的難度。

4.偵查權(quán)與會見權(quán)的沖突。偵查權(quán)是國家的基本權(quán)能，公正與效率是其價值目標。在職務犯罪案件偵查階段，相較于公正，效率應處于更優(yōu)先的地位。與此同時，辯護律師與犯罪嫌疑人會見是其在偵查階段工作的核心，如不能會見犯罪嫌疑人，律師作為辯護人介入偵查的意義就不復存在。律師會見與偵查訊問的對象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一時間內(nèi)不可能既接受訊問又與律師會見，因此偵查訊問與會見在時間上必然存在先后關系。?實踐中，偵查權(quán)與會見權(quán)產(chǎn)生沖突的情況下，一味地強調(diào)會見權(quán)優(yōu)先，很可能會喪失審訊良機，影響到正常的審訊工作。同時一味強調(diào)偵查權(quán)優(yōu)先，遲遲不允許辯護律師與犯罪嫌疑人會見，會侵犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，與“尊重和保障人權(quán)”的立法精神相違背。

（三）新刑訴法第37條第3款對職務犯罪案件律師會見的影響

根據(jù)新刑訴法第37條第3款的相關規(guī)定，在職務犯罪偵查中，辯護律師的會見僅僅在特別重大賄賂犯罪案件上要經(jīng)許可?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第45條第2款規(guī)定了三種情形屬于“特別重大賄賂犯罪”：（1）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。應該說界定了特別重大賄賂犯罪的范圍，但仍然屬于粗線條的解釋，操作性不強。第2條中的有重大社會影響的概念不明確，何謂有重大社會影響？如縣級檢察院查辦科級干部、市級檢察院查辦處級干部是否屬于重大社會影響；行賄人同時向三人以上行賄是否屬于重大社會影響；關聯(lián)、窩串案件中有一人屬于重大社會影響的，其他人是否屬于重大社會影響等等一系列情況，各地檢察院有自己的的解讀，實踐中，職務犯罪案件里，辯護律師經(jīng)常會被檢察院偵查部門用第37條第3款以各種上述理由限制會見，職務犯罪案件的會見還是比較難。

二、關于職務犯罪案件律師會見的思考與建議

（一）關于立法的思考與建議

1.盡快明確“特別重大賄賂犯罪”的范圍。應當對特別重大賄賂犯罪案件作可操作性的解釋，如涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬以上、犯罪情況惡劣的特別重大賄賂犯罪案件，是否可以明確多次受賄、共同受賄或索賄等情況屬于犯罪情節(jié)惡劣；如目前被職務犯罪偵查機關用來限制會見的常用理由：有重大社會影響，比如級別高、、群眾反應強烈、經(jīng)濟損失大等情形是否屬于重大社會影響，何種情形屬于重大社會影響應進一步解釋，以免被職務犯罪偵查機關隨意擴大運用。

2.合理限制律師會見的時間從我國現(xiàn)階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑“三證”會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的，偵查必然難以突破，而且可能引發(fā)律師與偵查人員的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期，即使在法治國家對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。?偵查期間合理限制律師會見權(quán)的方式，有的西方國家在立法上允許偵查機關在沒有明確理由的情況下，通過控制會見時間的方式限制律師會見權(quán)。筆者認為，律師會見權(quán)的不限時間的會見權(quán)，其出發(fā)點是好的，但是，超越了目前我國職務犯罪案件“由供到證”的辦案工作模式的現(xiàn)狀。當案件出現(xiàn)了律師會見影響到正常的審訊工作的情況時，偵查部門就可能出現(xiàn)濫用新刑訴法第37條第3款中的特別重大賄賂犯罪的情況，從而進入一個惡性循環(huán)。是否可以通過合理的限制律師會見時間的方式來平衡偵查權(quán)與會見權(quán)的沖突。

（二）關于職務犯罪偵查部門適應新刑訴法律師會見的思考與建議

新刑訴法的實施，律師會見給現(xiàn)有的偵查模式帶來了巨大的沖擊，但同時也是職務犯罪偵查部門改變以往傳統(tǒng)、粗放式偵查模式的一個契機。

1.轉(zhuǎn)變觀念、正確對待律師會見。不少職務犯罪偵查人員對律師的認識有偏差，存在著抵觸心理。偵查人員正確對待律師工作的性質(zhì)，認識到律師的參與有利于查清案件、保證法律正確實施、維護犯罪嫌疑人合法權(quán)利。正確對待偵查階段律師會見給偵查工作帶來的影響，從加強自身能力的角度，練好偵查內(nèi)功，用積極的態(tài)度去適應新刑訴法律師會見所帶來的改變。

篇8

修改后刑訴法對于辯護和制度進行了全面修改和完善，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護人，強化了律師會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。這些制度的出臺，進一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現(xiàn)了近年來我國法治進步的成果，對于推進依法治國和建設社會主義法治社會具有重要的意義。與此同時，這些規(guī)定也給檢察機關職務犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。

一、修改后刑訴法對辯護制度修改情況簡述

僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護權(quán)方面的變化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)“辯護人”介入時間提前

修改后刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。”這條規(guī)定，將律師的辯護人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權(quán)利。

(二)會見程序改變

修改后刑訴法第37條第2款規(guī)定：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這也就意味著辯護律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經(jīng)過辦案機關的批準、安排，這項規(guī)定為辯護律師和犯罪嫌疑人會見提供了極大地便利條件。

(三)律師權(quán)利擴大

修改后刑訴法第37第4款條規(guī)定： “辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。”這項規(guī)定意味著律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，偵查機關將不再有權(quán)派員在場，也不能對律師會見的時間和次數(shù)進行不必要的批準和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護律師同犯罪嫌疑人會見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會見之外，還可與其進行通信，這也是律師權(quán)利的一項重要擴充。

(四)明確規(guī)定三類案件可以限制律師會見

修改后刑訴法第37條第三款規(guī)定： “危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”這項規(guī)定從正面賦予偵查機關限制律師會見權(quán)力的同時，其實從反面也保障了律師的會見權(quán)，即只要不是上述三類案件，或者偵查機關沒有事先通知看守所，律師即可不經(jīng)批準直接會見犯罪嫌疑人。

上述四方面的完善與轉(zhuǎn)變，被理論和實務界一致認為可以有效改變現(xiàn)階段刑事案件“會見難”“辯護難”等基本問題，對于律師充分行使辯護權(quán)提供了極大地便利條件。但就職務犯罪偵查工作而言，因為現(xiàn)階段的偵查工作特點，這些轉(zhuǎn)變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。

二、辯護制度的修改給職務犯罪偵查工作帶來新挑戰(zhàn)

當前，我國職務犯罪偵查工作運行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴重依賴口供，偵查工作缺乏現(xiàn)代技偵手段等特點，具體體現(xiàn)為：職務犯罪查辦以“秘密性”為原則;職務犯罪查辦依賴口供;職務犯罪偵查依賴強制措施的運用;職務犯罪偵查的技術偵查措施嚴重缺乏。職務犯罪偵查工作的現(xiàn)狀是適應原有刑訴法而形成的辦案模式而產(chǎn)生的，律師辯護制度的改革為職務犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：

(一)口供的獲取和固定難度加大

貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構(gòu)成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關系、公務消費、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關鍵性證據(jù)。律師以辯護人身份出現(xiàn)在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會增多，拒供、翻供、串供現(xiàn)象將頻發(fā)。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權(quán)力和權(quán)利的“此消彼長”導致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。

(二)證據(jù)的獲取和固定難度加大

在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機關對哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護權(quán)利，使得律師可以運用自己的信息優(yōu)勢和專業(yè)知識，在會見犯罪嫌疑人時告知其如何準備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對關鍵案件證據(jù)進行掩飾或銷毀。這對于一直以來都以口供獲取證據(jù)的辦案機關來說，無疑是一個獲取和固定案件證據(jù)材料的巨大沖擊。

(三)可能導致案情或其他案件線索的泄露和流失

修改后刑訴法對辯護制度的修改完善使得辦案人員對案件的控制難度將增大?？赡軒淼木唧w問題包括：(1)律師可能將通過會見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調(diào)查人;(2)在共同犯罪或彼此關聯(lián)的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關聯(lián)犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關系的某個共犯或者其他關聯(lián)人，從而使他們在有意無意間形成原本不存在的共同認識與表述;(3)在正在偵查的案件中，律師通過會見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關聯(lián)的人。

(四)拓展線索，深挖串案的難度加大

線索深挖和擴大是職務犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發(fā)展成大案，使單個案件發(fā)展成窩案、串案。線索深挖有時需要從犯罪嫌疑人的供述中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關權(quán)利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風險加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴大戰(zhàn)果增加困難。

三、職務犯罪偵查工作如何應對辯護制度修改帶來的挑戰(zhàn)

作為職務犯罪偵查部門面對刑事訴訟法關于辯護制度的修改完善，一方面要積極適應刑訴法的修正，從觀念上轉(zhuǎn)變偵查思路和偵查理念，努力提高職務犯罪偵查水平;另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉(zhuǎn)變，強化和完善職務犯罪偵查措施。

(一)偵查觀念要轉(zhuǎn)變

1.轉(zhuǎn)變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時間的提前和作用的提高，從表面上確實對案件的辦理帶來了壓力和挑戰(zhàn)，但從本質(zhì)上看，也是我國是落實尊重和保障人權(quán)的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權(quán)的重要一步。辯護律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構(gòu)的結(jié)果，是與公訴人、偵查人員承擔不同職責的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權(quán)利應當與公訴人是平等的，只是各自的職責不同。 職務犯罪偵查部門必須轉(zhuǎn)變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協(xié)調(diào)，才能將案件辦扎實、辦成鐵案。

2.轉(zhuǎn)變“保險立案”觀念，樹立“風險立案” 理念。實踐中，由于貪污賄賂案件查辦對象往往具備一定的社會地位和影響，為了保險起見，檢察機關一般是在收集到充分的證據(jù)后才決定立案偵查，而對于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強制措施，利用信息不對稱的優(yōu)勢，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對于律師介入時間和手段的修改，今后職務犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應當摒棄“保險辦案”的理念，樹立“風險立案”的作風，敢于迎難而上，加大辦案力度，實現(xiàn)辦案數(shù)量和質(zhì)量的有機統(tǒng)一。

3.從“倚重初查”獲取口供，轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;初查偵查并重”全面收集證據(jù)。從近年來查辦的職務犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機關自偵部門往往會花費大量時間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補充，初查和偵查之間的關系必將由倚重初查獲取口供，轉(zhuǎn)向初查偵查并重且為全面收集證據(jù)。

(二)偵查策略、手段要轉(zhuǎn)變

1.要進一步提高審訊水平，加強預審突破能力。首先，在審訊前要做足準備工作。修改后刑訴法要求職務犯罪偵查部門不能輕易接觸被調(diào)查人，反之一旦接觸就要做足充分的準備。這就要求預審人員對審訊對象的自然情況充分了解的基礎上對嫌疑人的個性和特性形成判斷，結(jié)合已掌握的證據(jù)，形成充足的預判。此外，律師在偵查階段以辯護人的身份介入導致不可控因素增多，因此在做審訊預案時要爭取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。

其次，審訊過程要注意證據(jù)的合理利用。修改后刑訴法給予律師會見犯罪嫌疑人的時間和空間相對寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據(jù)的出示環(huán)節(jié)和時機，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會見后再出示證據(jù)，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。

再次，審訊過程要高度關注。實際訊問中，審訊人員要比以往更為關注審訊中出現(xiàn)的各種情況，及時把握嫌疑人的細微變化，根據(jù)訊問變化調(diào)整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰(zhàn)、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭在第一次訊問時就達成訊問目的，成功立案。

最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護制度的修改對第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們在訊問中就要更加注重偵查謀略的選擇。在實踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進、順藤摸瓜，抓住關鍵、重點突破等訊問謀略巧妙結(jié)合運用，力爭迅速打開局面，為今后的立案偵查打下堅實的基礎。

2.立案后加強證據(jù)收集工作，迅速強化固定證據(jù)。刑訴法的修改完善要求職務犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰(zhàn)，提高辦案效率。針對律師介入偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現(xiàn)象，鞏固偵查成果。對于即將接受律師會見的犯罪嫌疑人，提前打好“預防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴重后果。而對于已經(jīng)接受律師會見的犯罪嫌疑人，應當及時進行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應加強偵捕、偵訴配合，隨時掌握案件的動態(tài)情況，及時發(fā)現(xiàn)所取證據(jù)細節(jié)缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補強，鞏固取證成果，健全證據(jù)體系，保證辦案質(zhì)量。

3.充分運用技術偵查手段，逐步實現(xiàn)“由證到供”的轉(zhuǎn)變。

從實際辦案需要來看，筆者認為對職務犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術偵查手段是測謊技術和通訊監(jiān)聽技術。職務犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強，一般不可能積極主動地交代問題，使用測謊技術可及時獲悉犯罪嫌疑人供述的真?zhèn)?，對順利開展偵查工作極為有利。實踐中由于測謊儀器較為經(jīng)濟，且操作極便，因而應當廣泛推廣使用。此外，職務犯罪中利用通訊技術作案的情況也越來越多，因而，在職務犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術就很有必要。一方面，可以增強檢察機關職務犯罪偵查工作的主動性，獲取更多有價值的案件線索;另一方面，可以在被監(jiān)聽人毫無察覺的情況下進行的，具有極強的隱蔽性，直接獲得第一手資料。

篇9

一、監(jiān)所檢察工作面臨的挑戰(zhàn)和任務

（一）新刑訴法增設了獨立的羈押必要性審查程序

新刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查?！边@一規(guī)定強化了檢察機關對羈押措施的監(jiān)督，為保護被逮捕犯罪嫌疑人的人身權(quán)利、防止超期羈押和不必要羈押提供了一條有效的司法救濟途徑。但是由于該法條的規(guī)定較為原則抽象，沒有明確審查標準和操作程序，也為檢察機關帶來挑戰(zhàn)。筆者理解，監(jiān)所檢察工作主要是從有無羈押必要性方面進行監(jiān)督，這也給我們提出了很高的要求。首先要樹立“必要羈押”的理念，要從人權(quán)保障出發(fā)，增強工作的主動性，最大限度地減少不必要羈押對犯罪嫌疑人人身權(quán)利的損害。其次要有“敢于糾錯”的勇氣，一旦發(fā)現(xiàn)錯捕或者確無羈押必要的，立即糾正、釋放或變更強制措施，絕不護短扯皮。

（二）新刑事訴訟法規(guī)定了監(jiān)所檢察部門刑罰變更執(zhí)行事前監(jiān)督的職責，但對后續(xù)的規(guī)定不夠完善

現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關應當將批準的決定抄送人民檢察院。這是一種典型的“事后監(jiān)督”，發(fā)現(xiàn)錯誤后糾正難度大。新刑訴法第255條規(guī)定，“監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定變更或者批準機關提出書面意見。”新刑訴法這一規(guī)定實現(xiàn)了從“事后監(jiān)督”到“同步監(jiān)督”的轉(zhuǎn)變，在監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見之時，就介入檢察監(jiān)督，增加了監(jiān)督環(huán)節(jié)，實現(xiàn)從結(jié)果監(jiān)督向過程監(jiān)督、事后監(jiān)督向事前監(jiān)督、靜態(tài)監(jiān)督向動態(tài)監(jiān)督的轉(zhuǎn)變，有利于及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。在刑訴法修改之前，部分基層院監(jiān)所檢察部門通過要求看守所提供呈報暫予監(jiān)外執(zhí)行的材料，審查提請或者呈報暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯及程序是否符合法律規(guī)定的條件，一定程度上實現(xiàn)了同步監(jiān)督。然而這種同步監(jiān)督，依據(jù)是《人民檢察院監(jiān)獄檢察辦法》、《人民檢察院看守所檢察辦法》的規(guī)定，由于僅是部門規(guī)定，沒有規(guī)定監(jiān)獄、看守所的義務，約束力不強，檢察機關同步監(jiān)督的實效往往取決于看守所、監(jiān)獄的配合程度。新刑訴法統(tǒng)一了立法規(guī)定，明確了法律要求，確保了法律的統(tǒng)一正確實施。新刑訴法第256條規(guī)定：“決定或者批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關應當將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當?shù)模瑧斪越拥酵ㄖ掌鹨粋€月以內(nèi)將書面意見送交決定或者批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關，決定或者批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。”但新刑訴法對檢察機關不同意監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見，或者不同意決定或者批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關對人民檢察院認為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當?shù)臅嬉庖娭匦潞瞬榈慕Y(jié)果，應該如何處理未做具體規(guī)定，這將導致實踐中難以操作。

（三）新刑事訴訟法與社區(qū)矯正辦法的銜接問題

《社區(qū)矯正辦法》第2條明確規(guī)定：“人民法院對符合社區(qū)矯正適用條件的被告人、罪犯依法作出判決、裁定或者決定?！边@一條明確規(guī)定了所有適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯必須由人民法院作出判決、裁定或者決定。而新《刑事訴訟法》第254條第5款規(guī)定：“在交付執(zhí)行前，暫予監(jiān)外執(zhí)行由交付執(zhí)行的人民法院決定；在交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監(jiān)獄管理機關或者設區(qū)的市一級以上公安機關批準?！币簿褪钦f，法院交付執(zhí)行后的暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或公安機關批準就可以了，不需要法院的裁定。這也將改變監(jiān)所檢察部門對社區(qū)矯正法律監(jiān)督范圍和內(nèi)容。

（四）加強保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，保障辯護律師行使辯護權(quán)的意識

刑事訴訟法的修訂是我國民主法制建設進步的一個重要標志，對于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，維護法律統(tǒng)一正確實施以及社會的公平正義都具有重要的促進意義。監(jiān)所檢察人員應當充分認識修訂的重要意義，規(guī)范監(jiān)督依法監(jiān)督，加強對辯護律師行使辯護權(quán)的意識，新刑訴法的實施為我們加強和改進監(jiān)所檢察工作，規(guī)范執(zhí)法行為，提升監(jiān)督水平提出了新的要求；保障辯護律師會見、通信權(quán)的依法實現(xiàn)。律師會見、通信權(quán)是刑事辯護律師的一項基本訴訟權(quán)利，也是律師行使辯護職能的首要權(quán)利，直接關系著律師辯護職能的發(fā)揮。犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益能否得到保障，律師會見、通信權(quán)是重要環(huán)節(jié)。如果律師不能與犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)、申訴權(quán)就等于被剝奪了，保障律師會見、通信權(quán)就是保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，這也是刑事辯護制度成熟的體現(xiàn)，是程序公正的體現(xiàn)。監(jiān)所檢察部門要監(jiān)督看守所是否允許各訴訟環(huán)節(jié)中犯罪嫌疑人、被告人聘請和會見律師，保障在押人員聘請和會見律師的權(quán)利，監(jiān)督看守所是否允許并保證律師不被監(jiān)聽地會見在押人員；加強看守所對律師會見的管理的監(jiān)督。辯護律師具有幫助犯罪嫌疑人、被告人免除、減輕、從輕處罰的職業(yè)屬性，辯護律師會見權(quán)易于被不正當利用，不排除個別辯護律師可能利用會見權(quán)、通訊權(quán)幫助犯罪嫌疑人、被告人傳遞串供信息、信件等逃避懲處。而在羈押過程中，不排除犯罪嫌疑人、被告人具有潛在的攻擊性和人身危險性，被會見的在押人員情緒易于受到外界的干擾，對其行為不予嚴格控制，易發(fā)生在押人員逃跑、行兇、自殺等事故。因此，監(jiān)所檢察部門應監(jiān)督看守所應當加強對律師會見過程的管理，監(jiān)督是否違反規(guī)定安排會見的情形，是否存在符合規(guī)定而刁難辯護律師不予安排會見的情形，發(fā)生上述情形監(jiān)所檢察部門應當提出糾正違法意見，監(jiān)督予以糾正。監(jiān)所檢察部門對律師會見的活動實行動態(tài)監(jiān)督，防止為在押人員傳遞違規(guī)物品、信件、錢財、串供信息，通訊、對會見進行錄音、錄像、拍照等違反看守所管理規(guī)定的行為，防止律師濫用職權(quán)，從而保證監(jiān)管活動的合法性，保障刑事訴訟活動的順利進行。

二、如何立足實際，更好的做好監(jiān)所檢察工作

（一）要組織學習修改后刑事訴訟法的相關規(guī)定，研究貫徹落實措施

特別是要認真學習領會涉及監(jiān)所檢察工作的30個條文規(guī)定，加強與職務犯罪偵查、偵查監(jiān)督、公訴等部門的協(xié)調(diào)配合，加強與公安、法院、司法行政機關等有關業(yè)務部門以及看守所、監(jiān)獄、司法所等被監(jiān)督單位的溝通協(xié)調(diào)，共同研究貫徹落實修改后刑事訴訟法的措施，保證監(jiān)所檢察工作的順利開展。

（二）要完善相關監(jiān)督制約機制

當前，檢察機關要以新刑訴法為依據(jù)，主動做到事前、事中、事后“三個同步”，拓寬監(jiān)督范圍，采取切實有效的措施，加強對暫予監(jiān)外執(zhí)行全過程和各環(huán)節(jié)的監(jiān)督。建立發(fā)現(xiàn)機制，督促看守所、監(jiān)獄主動呈報相關材料，通過列席看守所會議，與看守所、監(jiān)獄微機聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)信息共享等方式，實時掌握暫予監(jiān)外執(zhí)行信息，實現(xiàn)動態(tài)、同步監(jiān)督；建立審查機制，通過查閱案件材料、審查罪犯病歷資料和傷殘鑒定，向在押人員及看守所醫(yī)務人員了解情況等措施，審查暫予監(jiān)外執(zhí)行的實體和程序合法性；建立處理機制，事前、事中發(fā)現(xiàn)問題的，通過提出檢察建議、糾正違法通知書等形式直接向看守所和監(jiān)獄提出意見，“事后”發(fā)現(xiàn)問題的，按照法律規(guī)定程序，向批準或決定機關提出書面意見。同時，還要加大查處執(zhí)行和監(jiān)管環(huán)節(jié)職務犯罪的力度，擴大監(jiān)督成效，增強監(jiān)督權(quán)威；完善社區(qū)矯正法律監(jiān)督機制；制定與刑事訴訟法相配套的實施細則。

（三）要配齊配強監(jiān)所檢察人員，加強監(jiān)所檢察隊伍建設

篇10

新刑訴法將于2013年1月1日起施行。這次修改，使我國刑事訴訟制度更加科學化、民主化、法治化，并對審查逮捕工作產(chǎn)生重大影響，尤其是強調(diào)“尊重和保障人權(quán)”、明確逮捕條件和程序，以及逮捕后羈押必要性審查等方面的新規(guī)定，對審查逮捕工作提出了新的要求，帶來了新的機遇和挑戰(zhàn)。作為基層檢察機關的干警，應當及時地作出調(diào)整，以盡快適應并運用好新刑訴法。

一、對審查逮捕工作的新規(guī)定

審查逮捕是偵查監(jiān)督部門的重要職責。這次關于逮捕措施的修改，首先體現(xiàn)的是我國刑事司法政策從一律“嚴打”向“寬嚴相濟”的轉(zhuǎn)變，同時也是總則“保人權(quán)”的一種落實。

一是進一步明確了逮捕條件。修改后的刑訴訟法第七十九條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕?！?/p>

由此可見，新刑訴法在逮捕措施方面作了三項很重要的修改：一是在逮捕必要性方面列舉了“社會危險性”的五種情形；二是對“應當逮捕”的情形作出了規(guī)定；三是對違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住相關規(guī)定，情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人、被告人，將“應當”逮捕修改為“可以”逮捕，賦予了檢察機關在是否適用逮捕問題上更大的自由裁量權(quán)。

二是進一步完善了審查逮捕程序。第一，增加了逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定。修改后的刑訴法第八十六條第一款規(guī)定“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。”此規(guī)定在賦予檢察機關對是否訊問有自由裁量權(quán)的同時，從提高逮捕質(zhì)量和保護犯罪嫌疑人合法權(quán)利的角度出發(fā)，又規(guī)定了“必須”訊問的情形，防止錯誤批捕。第二，增加了審查逮捕階段證人、律師的參與。修改后的刑訴法第八十六條第二款規(guī)定“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！贝艘?guī)定增設了詢問證人、聽取辯護律師意見的程序，有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益；同時，也減少了檢察機關審查逮捕的行政審批色彩，有利于檢察機關更加全面地了解案件情況，彰顯程序正義。

三是增加了逮捕后羈押必要性審查程序。修改后的刑訴法第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?/p>

對逮捕后羈押的必要性進行審查，與修改后的刑訴法提出的“尊重和保障人權(quán)”的執(zhí)法理念相符，且有利于解決實踐中一押到底、羈押率過高和超期羈押等長期存在的問題。但這一規(guī)定比較籠統(tǒng)、原則，在司法實踐中丞待完善。首先，應當明確規(guī)定羈押必要性審查的程序規(guī)則，包括羈押必要性審查的啟動主體、審查方式、審查程序等問題；其次，應當明確規(guī)定羈押必要性的實體性標準，建議依照逮捕的適用條件同時輔之以犯罪嫌疑人在押期間的表現(xiàn)作為考量因素；最后，應當建立羈押必要性說理制度。

二、對審查逮捕工作的挑戰(zhàn)

針對新刑訴法對審查逮捕工作提出的新要求，檢察機關偵查監(jiān)督部門必須作出相應的調(diào)整來適應這種變化，這個過程給檢察工作帶來了新的挑戰(zhàn)。

1．工作效率與時間的矛盾。新刑訴法對逮捕條件的細化及羈押必要性的審查都是逮捕工作的發(fā)展趨勢，但隨之而來的大量背景審查、跟蹤監(jiān)督工作卻大大加重了基層檢察工作，特別是在基層檢察機關案件數(shù)量較大、辦案人員較少的情況下，導致了辦案質(zhì)量與現(xiàn)行辦案時間存在一定的矛盾。與以往相比較，除了對案件事實的審查，辦案人員還要綜合案件影響、犯罪嫌疑人的人身危險性、社會群眾反映等因素，及時化解各方矛盾，促進和解工作的進行，而這一系列的工作需要在一個較短的時間內(nèi)完成，是對辦案人員辦案質(zhì)量與效率的極大考驗。

2．審查批捕容易受偵查的影響，成為偵查工具。由于辦案人員對案件背景材料的深入了解及對大局的需要，容易將逮捕權(quán)變?yōu)閭刹楣ぞ?。逮捕是保證訴訟活動順利進行的最嚴厲的強制措施，在辦理案件過程中，對部分案件的提前介入及案件背景調(diào)查，特別是在社會輿論及辦案需要的壓力下，容易使辦案人員先入為主，將此嚴厲的強制措施作為對犯罪嫌疑人開展進一步偵查的工具，這種情況就可能會導致錯捕案件的發(fā)生。

3．審查批捕風險評估工作機制的有待完善。由于現(xiàn)階段社會經(jīng)濟發(fā)展使得部分矛盾凸顯，一些案件在作出決定后容易導致上訪事件，嚴重的甚至會影響當?shù)厣鐣刃虻姆€(wěn)定，這樣就讓審查逮捕案件的風險評估顯得十分必要，但這一機制在具體的操作中尚未完全成熟，容易流于形式。特別是在新刑訴法作出了關于逮捕的新規(guī)定后，使部分相似案件在不同背景下可能會作出不同的決定，群眾在不知情的情況下容易產(chǎn)生誤解，因而對風險評估的要求也需要進一步提高。

三、積極應對新刑訴法修改的措

在新刑訴法即將施行之際，作為基層檢察機關偵查監(jiān)督部門的干警，一方面要全面認真學習新的法律，保證權(quán)力正確行使；另一方面要做好應對工作，保證各項工作的順利對接。