導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇實(shí)用法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國際公約是同時(shí)并存的，有不少國家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對(duì)來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時(shí)，（對(duì)中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時(shí)，該國際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡审w系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個(gè)國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降?，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個(gè)國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇2

市場經(jīng)濟(jì)的特征在于資源配置主要通過市場機(jī)制的作用實(shí)現(xiàn)，基于市場機(jī)制的自發(fā)性和交易性，任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生聯(lián)系。市場是由一個(gè)個(gè)交易構(gòu)建起來的，市場交易的順利進(jìn)行和市場經(jīng)濟(jì)正常秩序的維護(hù)都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個(gè)條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會(huì)存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會(huì)。[1]信用是交易的前提，交易是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場秩序。“信用制度成為市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代模式的最核心的一項(xiàng)制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴(kuò)展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對(duì)應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實(shí)的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險(xiǎn)性行動(dòng)。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個(gè)基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個(gè)人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個(gè)人會(huì)一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會(huì)最基本的因素。社會(huì)學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會(huì)組織的粘合劑，是一個(gè)社會(huì)凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對(duì)付經(jīng)濟(jì)或社會(huì)復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會(huì)應(yīng)對(duì)復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。

“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任”；三為“價(jià)值運(yùn)動(dòng)的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟(jì)上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經(jīng)濟(jì)上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價(jià)交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時(shí)等價(jià)交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時(shí)的等價(jià)交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對(duì)受信人償還之信心。從經(jīng)濟(jì)的角度考察，信用是市場經(jīng)濟(jì)和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟(jì)不可分割，正如馬克思所言，信用是價(jià)值運(yùn)動(dòng)的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時(shí)間、手續(xù)、費(fèi)用等，在賒賬形式的情況下，商品和對(duì)價(jià)形成不同時(shí)交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費(fèi)信用，指在投下資本生不出利潤的消費(fèi)過程中，讓消費(fèi)者用貸款或賒賬的形式，形成不同時(shí)交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機(jī)構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營對(duì)象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個(gè)人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實(shí)無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場經(jīng)濟(jì)秩序的主體，倫理信用作為市場經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場經(jīng)濟(jì)的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟(jì)繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機(jī)制之上的信任構(gòu)成一個(gè)國家的社會(huì)資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國家競爭力?！氨M管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價(jià)值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因?yàn)榈赖律系哪鯙槿后w成員的相互信任打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！盵8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實(shí)信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對(duì)于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對(duì)一個(gè)人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會(huì)評(píng)價(jià)?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對(duì)于對(duì)方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護(hù)。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對(duì)于當(dāng)事人資質(zhì)的社會(huì)評(píng)價(jià)，通過信用評(píng)級(jí)制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護(hù)的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經(jīng)濟(jì)上的交易信用而使用。信用是一種不同時(shí)的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補(bǔ)償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟(jì)上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。

二、市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)

所謂“市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟(jì)上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對(duì)象、時(shí)間間隔四個(gè)因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費(fèi)用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。

事實(shí)上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨(dú)立、地位平等、交易自由的市場經(jīng)濟(jì)上形成的，信用與市場經(jīng)濟(jì)是密不可分的一對(duì)孿生兄弟，兩者是一個(gè)共生的過程。西方商品經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換其自身就是一個(gè)倫理的過程，是對(duì)他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經(jīng)濟(jì)與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：

第一，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要。

市場經(jīng)濟(jì)承認(rèn)市場主體利益訴求和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財(cái)產(chǎn)。生產(chǎn)的社會(huì)化和專業(yè)化分工。社會(huì)分工使得市場主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢(shì)”決定其生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費(fèi)為目的，而是旨在交換實(shí)現(xiàn)其貨幣價(jià)值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對(duì)我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會(huì)報(bào)答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達(dá)到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)的分立和社會(huì)分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無法通過指令性的計(jì)劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動(dòng)，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或?yàn)楝F(xiàn)貨交易，即時(shí)清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時(shí)完成，時(shí)空因素不會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對(duì)方提供的貨物同時(shí)需求，這使得交易很難順利達(dá)成。依照主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價(jià)物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價(jià)格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個(gè)統(tǒng)一市場及維護(hù)市場運(yùn)行的法律制度。在交易中締約與履行的時(shí)空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發(fā)達(dá)，交易觀念尚未開化，財(cái)產(chǎn)秩序以歸屬秩序?yàn)橹?，注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨(dú)立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時(shí)清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場交易發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運(yùn)而生了。

第三，債權(quán)在近代社會(huì)中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會(huì)作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個(gè)人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對(duì)物的使用，而是通過對(duì)物的支配，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的支配，亦既將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動(dòng)從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟(jì)的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對(duì)人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)重心，那么它就是資本，無論是勞動(dòng)契約中的要獲取勞動(dòng)的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動(dòng)的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟(jì)的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]

第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。

與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會(huì)的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場經(jīng)濟(jì)大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對(duì)自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因?yàn)樵谌巳褐虚g必然相互限制來建立社會(huì)關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團(tuán)，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場經(jīng)濟(jì)下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會(huì)中個(gè)人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價(jià)值，而成為市場經(jīng)濟(jì)中的一種工具理性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個(gè)人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因?yàn)橐话悴话踩?，因?yàn)槿狈π湃涡?，而不常有信用，則有資本但無職業(yè)或無必要知識(shí)技能而不能親自營業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥?，或?qū)⒗速M(fèi)消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會(huì)則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會(huì)侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會(huì)更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場經(jīng)濟(jì)與信用、債權(quán)、法律和國家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個(gè)近代的國家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運(yùn)動(dòng)，需要三個(gè)因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個(gè)因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟(jì)因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會(huì)管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國進(jìn)入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項(xiàng)重要德性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋?，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對(duì)信用的強(qiáng)調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)、宗法社會(huì)的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會(huì)“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會(huì)的信用并不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時(shí)的可靠性?！盵25]有學(xué)者認(rèn)為，誠信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，是一個(gè)它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統(tǒng)中的信用觀的個(gè)人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經(jīng)濟(jì)。這是因?yàn)槿烁窕男庞帽旧砭哂袃?nèi)在的限制，無法突破熟人社會(huì)的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點(diǎn)，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個(gè)人的關(guān)系，…中國所有的共同行為都受到純粹個(gè)人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，這種人格主義無疑是對(duì)客觀化的一種限制，同時(shí)也是對(duì)客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運(yùn)作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個(gè)人關(guān)系的信用，也無法脫離個(gè)人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟(jì)合作組織。”[27]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型。在我國原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計(jì)劃和行政命令代替的市場的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)的構(gòu)成實(shí)行單位制度，個(gè)人被組織在相對(duì)封閉的單位中，其交往范圍、社會(huì)流動(dòng)與傳統(tǒng)的熟人社會(huì)頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場經(jīng)濟(jì)體制改革所導(dǎo)致的社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)傳統(tǒng)熟人社會(huì)之下的個(gè)人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會(huì)的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會(huì)中容易成為“利己主義者，卻不能成為個(gè)人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時(shí)期的道德失范已使中國成為一個(gè)信用資源嚴(yán)重匱乏的國家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。

市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國家和法律。近代市場經(jīng)濟(jì)中，信用的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人通過對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的安排實(shí)現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保都必須國家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·希克斯在其名著《經(jīng)濟(jì)史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和指令經(jīng)濟(jì)演進(jìn)為商業(yè)經(jīng)濟(jì)或“重商主義”，是一個(gè)商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場經(jīng)濟(jì)的突出特點(diǎn)就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實(shí)現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個(gè)條件：第一，保護(hù)產(chǎn)權(quán)；第二，維護(hù)契約。

契約和信用是市場經(jīng)濟(jì)的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時(shí)期，隨社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護(hù)和建立一種新型的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會(huì)。這種契約文化反過來又推動(dòng)了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)對(duì)接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，社會(huì)形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向商業(yè)社會(huì)，由鄉(xiāng)土社會(huì)轉(zhuǎn)向市民社會(huì)，由封閉社會(huì)轉(zhuǎn)向開放社會(huì)，從熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向陌生人社會(huì)，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴(kuò)展，熟人社會(huì)的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和法律強(qiáng)制保障交易信用，從而由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)的轉(zhuǎn)變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟(jì)后果”，載《國外社會(huì)學(xué)》2000年第3期。

[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩?，載《經(jīng)濟(jì)研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻(xiàn)出版社1999年版，第99頁。

[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財(cái)務(wù)學(xué)思考”，載《財(cái)貿(mào)問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊(cè)），中國經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對(duì)私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財(cái)產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，臺(tái)灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊(cè)，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。

篇3

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的一份報(bào)告中指出：“近年來，國內(nèi)及國外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項(xiàng)下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴(yán)重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國內(nèi)法院以受益人莊_國際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)或已承兌遠(yuǎn)期匯票項(xiàng)下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請(qǐng)即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ稀！显V情形嚴(yán)重影響了我國對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽(yù)?！绊懨嬷畯V、程度之深，令人擔(dān)憂?！?/p>

（二）信用證欺詐的救濟(jì)一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：

第一，對(duì)善意第三人法律救濟(jì)不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項(xiàng)下款義務(wù)，一不小心會(huì)無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項(xiàng)無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨(dú)立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時(shí)，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴(yán)格控制適用的條件，尤其是對(duì)何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認(rèn)識(shí)。

第三，在程序上沒有估計(jì)有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)。從國內(nèi)進(jìn)來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項(xiàng)下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個(gè)通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。

第四，法院對(duì)信用證和信用證項(xiàng)下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時(shí)，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項(xiàng)下匯票的相對(duì)獨(dú)立性。返使得信用證撤消后，匯票項(xiàng)目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應(yīng)法律救濟(jì)

在我目的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計(jì)信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》涉及信用證欺詐問題中強(qiáng)調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因?yàn)樯嫱赓I賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國銀行所開信J4j證項(xiàng)卜的貸款，否則會(huì)影響中國銀行的聲譽(yù)。

2005年11月14日我國最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對(duì)我國法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認(rèn)定與救濟(jì)程序。如果中國當(dāng)事人，包括開證行、申請(qǐng)人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟(jì)措施，維護(hù)自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對(duì)銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國家判例對(duì)信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對(duì)我國法院認(rèn)定的信用證欺詐行為進(jìn)行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值；（三）受益人和開證申請(qǐng)人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進(jìn)行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請(qǐng)，通過法院裁決中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)獲得適當(dāng)救濟(jì)。但這種申請(qǐng)應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對(duì)當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請(qǐng)人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)中止自恢復(fù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)”。

在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失情況下，開證行、申請(qǐng)人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請(qǐng)，該申請(qǐng)既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護(hù)自身權(quán)益的重要救濟(jì)措施。

三、我的觀點(diǎn)

（一）限制法官自由裁量權(quán)

諸多案例表明，我國法院缺乏認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性欺‘的標(biāo)準(zhǔn)。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實(shí)質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴(yán)格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對(duì)支付申請(qǐng)人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細(xì)化，并規(guī)定嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實(shí)質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟(jì)是否會(huì)給申請(qǐng)人造成不可彌補(bǔ)的損失等。

（二）借鑒英美法系規(guī)定

篇4

一、導(dǎo)論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對(duì)“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動(dòng)下,適應(yīng)我國對(duì)外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì),自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國,其中外國獨(dú)資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對(duì)國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴(kuò)大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實(shí)力雄厚,資產(chǎn)負(fù)債比例合理,擁有先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢(shì)地位,如果不加強(qiáng)對(duì)外資銀行的監(jiān)督管理,勢(shì)必給正在轉(zhuǎn)變機(jī)制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對(duì)外開放的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強(qiáng)對(duì)外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》(下稱《管理?xiàng)l例》)及其實(shí)施細(xì)則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實(shí)施細(xì)則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個(gè)層面分析我國目前對(duì)外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對(duì)完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對(duì)外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對(duì)設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對(duì)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律管制兩個(gè)問題。

(一)對(duì)外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融市場發(fā)達(dá)程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,對(duì)引進(jìn)外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對(duì)外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護(hù)主義政策、對(duì)等互惠政策和國民待遇政策。保護(hù)主義政策意在保護(hù)本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進(jìn)入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕?；セ輰?duì)等原則表現(xiàn)在依據(jù)外國對(duì)待本國銀行的態(tài)度有限制地引進(jìn)外資銀行,對(duì)其進(jìn)入形式和業(yè)務(wù)范圍實(shí)施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟(jì)體系的核心地位,對(duì)一國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)影響極大,目前幾乎沒有一個(gè)國家對(duì)金融業(yè)實(shí)行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達(dá)國家對(duì)外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進(jìn)外資銀行都經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進(jìn)外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時(shí)加以限制,在嚴(yán)格管制的同時(shí)又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準(zhǔn)入方面強(qiáng)調(diào)互惠對(duì)等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進(jìn),對(duì)外資銀行除在市場準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實(shí)現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達(dá)國家的日本和我國臺(tái)灣省對(duì)外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機(jī)的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實(shí)踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因?yàn)橐环矫嫖覈鴮?duì)外開放進(jìn)程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對(duì)中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進(jìn)入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進(jìn)入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強(qiáng)競爭意識(shí),促進(jìn)中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對(duì)國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時(shí)它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠(yuǎn),很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時(shí)期內(nèi)我國都會(huì)一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準(zhǔn)入

外資銀行的市場準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊(cè)資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。

1.對(duì)外國投資者資格、注冊(cè)資本、投資總額的要求。這包括對(duì)申請(qǐng)銀行本身和其母行在注冊(cè)資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進(jìn)外國金融資本,避免金融風(fēng)險(xiǎn),許多國家對(duì)申請(qǐng)銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對(duì)外資銀行注冊(cè)資本的要求是甲類基金(銀行實(shí)收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲(chǔ)蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理?xiàng)l例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊(cè)資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運(yùn)資金。對(duì)申請(qǐng)者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請(qǐng)者為金融機(jī)構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請(qǐng)者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請(qǐng)者為金融機(jī)構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu),申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請(qǐng)者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度?！豆芾?xiàng)l例》還要求申請(qǐng)者提交申請(qǐng)書、可行性研究報(bào)告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報(bào)以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨(dú)資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對(duì)合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對(duì)合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對(duì)外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進(jìn)外資銀行時(shí),美聯(lián)儲(chǔ)在審批前均與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對(duì)方明確評(píng)估申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的整體財(cái)務(wù)狀況和管理水平等,以加強(qiáng)與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲(chǔ)還考慮在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注冊(cè)資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對(duì)本國金融資源、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展以及對(duì)本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當(dāng)?shù)貙?duì)外資銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達(dá)到充分為美國對(duì)外金融、對(duì)外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個(gè)城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡?，F(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實(shí)需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對(duì)我國金融業(yè)是一個(gè)潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進(jìn)一步對(duì)外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會(huì)介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實(shí)際不到8%,又未完全實(shí)行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強(qiáng)引進(jìn)外資銀行與我國經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實(shí)踐中考慮我國對(duì)跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對(duì)方國家是否對(duì)我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進(jìn)大量外資的現(xiàn)實(shí),外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對(duì)我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對(duì)某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及對(duì)華關(guān)系對(duì)我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對(duì)國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對(duì)外資銀行的現(xiàn)實(shí)需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對(duì)外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動(dòng),并防止其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),保護(hù)本國客戶的權(quán)益和維護(hù)本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍問題

對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的限制是各國金融當(dāng)局對(duì)外資銀行監(jiān)管的重點(diǎn)。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)實(shí)行不同形式和程度的限制,以達(dá)到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進(jìn)外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動(dòng),只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對(duì)外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn),保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對(duì)外資銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng)限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達(dá)到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個(gè)人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動(dòng)。由于實(shí)施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟(jì)高速增長時(shí)期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時(shí)也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理?xiàng)l例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進(jìn)出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對(duì)非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進(jìn)入融資中心二級(jí)網(wǎng)進(jìn)行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕?！豆芾?xiàng)l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場對(duì)外資銀行的開放程度極為有限。這是因?yàn)槲覈壳鞍l(fā)展外資銀行主要目的是引進(jìn)外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對(duì)較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢(shì)必進(jìn)一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機(jī)、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進(jìn)入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會(huì)員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對(duì)外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們?cè)谕鈪R市場中的地位和作用還比較有限。

我國對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對(duì)外開放的現(xiàn)實(shí)。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢(shì)和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時(shí)的。如果要加大中國金融業(yè)的對(duì)外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時(shí)可放寬對(duì)外資銀行進(jìn)入資本市場的限制,除允許外資銀行進(jìn)入中國證券市場進(jìn)行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進(jìn)入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助。現(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動(dòng)情況,我國應(yīng)考慮改進(jìn)現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項(xiàng)目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級(jí)外匯市場,以加大市場機(jī)制對(duì)人民幣匯率形成的作用,從而增強(qiáng)人民幣匯率在資金跨國流動(dòng)下的穩(wěn)定性。

(二)對(duì)外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險(xiǎn),引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護(hù)儲(chǔ)戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進(jìn)外資銀行的同時(shí),都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動(dòng)性比率以及外資銀行對(duì)某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級(jí)注冊(cè)的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲(chǔ)會(huì)員銀行相當(dāng)于該分行全部負(fù)債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對(duì)于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)問題,美聯(lián)儲(chǔ)提出三項(xiàng)建議:改進(jìn)信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險(xiǎn),使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨(dú)立的高水準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力、風(fēng)險(xiǎn)分析的專業(yè)人員及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時(shí)充實(shí)自有資本,以增強(qiáng)承受其風(fēng)險(xiǎn)的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對(duì)當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對(duì)一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對(duì)一家企業(yè)提供的擔(dān)保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對(duì)居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對(duì)外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理?xiàng)l例》,我國對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運(yùn)資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對(duì)一個(gè)企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實(shí)收資本加儲(chǔ)備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實(shí)收資本和儲(chǔ)備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實(shí)收資本低于注冊(cè)資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補(bǔ)充,直至實(shí)收資本加儲(chǔ)備金之和等于注冊(cè)資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時(shí)由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費(fèi),其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機(jī)構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計(jì)付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)狀況。

我國對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動(dòng)性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對(duì)外資銀行負(fù)責(zé)人的任職資格也沒有詳細(xì)規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管離不開國際合作,對(duì)此巴塞爾委員會(huì)于1992年7月了《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團(tuán)都應(yīng)由有能力實(shí)施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團(tuán)處于實(shí)際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們?cè)谄渚硟?nèi)設(shè)立和維護(hù)銀行機(jī)構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理?xiàng)l例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理?xiàng)l例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負(fù)債率、資產(chǎn)流動(dòng)性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險(xiǎn)考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實(shí)可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強(qiáng)與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對(duì)外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對(duì)外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結(jié)論

從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對(duì)外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗(yàn),及時(shí)改進(jìn)法律規(guī)定,對(duì)外資銀行實(shí)施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個(gè)重要的問題是,我國除完善國家對(duì)外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會(huì)監(jiān)督機(jī)制,如建立外資銀行行業(yè)公會(huì)或協(xié)會(huì),建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督機(jī)制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對(duì)“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進(jìn)入與中國金融業(yè)的對(duì)外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟(jì):《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟(jì)法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

篇5

南陽是我國最大的玉器交易集散地，玉文化產(chǎn)業(yè)成為南陽的支柱產(chǎn)業(yè)之一的勢(shì)頭已經(jīng)出現(xiàn)。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進(jìn)南陽經(jīng)濟(jì)發(fā)展，值得深入探討。

1.南陽玉文化旅游的條件

1.1南陽玉石資源豐富

目前南陽查明的寶玉石資源礦產(chǎn)地50種，100多處，占全國寶玉石332種的15％，其中寶石產(chǎn)地33處，玉石產(chǎn)地24處，彩石產(chǎn)地25處，硯石產(chǎn)地2處，觀賞石產(chǎn)地25處。[1]南陽有全國四大名玉之一的獨(dú)山玉，又有物美價(jià)廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業(yè)持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。

1.2南陽玉雕業(yè)初步進(jìn)入了規(guī)?；l(fā)展階段

南陽玉雕遍天下，這是對(duì)聞名世界的南陽玉雕的真實(shí)寫照。目前，南陽玉雕產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為全市經(jīng)濟(jì)增長的重要組成部分。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，南陽現(xiàn)有國有、集體、個(gè)體、合資、獨(dú)資企業(yè)1萬多家，從業(yè)人員達(dá)20余萬?，F(xiàn)在全國各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區(qū)都有南陽人創(chuàng)辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創(chuàng)辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網(wǎng)絡(luò)，年銷售各類玉雕產(chǎn)品近1600萬件，占全國玉雕行業(yè)總量的60％~70％，其產(chǎn)品及獨(dú)山玉原料，年均產(chǎn)值在15億~20億元。[2]

1.3中國最大的玉文化旅游市場正在形成

南陽把特色文化注入特色產(chǎn)業(yè)，通過嫁接融合，提升特色經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵。2003年，南陽創(chuàng)建的全國第一家中華玉文化博物館，已有省內(nèi)外30多家旅行社將其納入旅游景點(diǎn)和旅游線路。[3]

南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達(dá)100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購物、展覽等服務(wù)為一體的綜合性旅游文化設(shè)施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發(fā)城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規(guī)模。南陽市城區(qū)商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。

1.4鎮(zhèn)平玉雕經(jīng)濟(jì)構(gòu)建新的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)

“村村都有機(jī)器響，家家一片琢玉聲”，這是對(duì)“玉雕之鄉(xiāng)”鎮(zhèn)平縣的真實(shí)寫照。鎮(zhèn)平如今已是全國最大的玉雕生產(chǎn)加工集散地，除了獨(dú)山玉之外，其原材料來自全國各地和緬甸、阿富汗等12個(gè)國家和地區(qū)，從業(yè)人員10萬人，加工企業(yè)達(dá)4000多家，形成了20多個(gè)各具特色、規(guī)模不等的塊狀加工銷售帶，年產(chǎn)值達(dá)10億元。

1.5南陽國際玉雕節(jié)影響不斷擴(kuò)大

中國南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)的最大特點(diǎn)是：規(guī)模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。

通過玉雕節(jié)，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國外大市場，依靠南陽玉雕產(chǎn)品的一流質(zhì)量，利用口岸轉(zhuǎn)口、自營出口和在國外設(shè)立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產(chǎn)品銷往美、日、東南亞等50多個(gè)國家和地區(qū)，年出口額達(dá)8億多元。南陽已成為全國最大的玉雕工藝品生產(chǎn)和出口基地。

1.6南陽玉文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展

隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發(fā)展。對(duì)獨(dú)山玉礦進(jìn)行了普查和詳查，證實(shí)其為我國獨(dú)有的優(yōu)質(zhì)玉礦基地；成立了全國第一家寶玉石學(xué)會(huì)，標(biāo)志著我國玉文化事業(yè)在南陽率先樹起了大旗；全國著名專家學(xué)者齊聚南陽，連續(xù)多年舉辦寶玉石學(xué)術(shù)交流會(huì)，《寶玉石信息》報(bào)創(chuàng)刊于南陽寶玉石學(xué)會(huì)，南陽師范學(xué)院環(huán)境科學(xué)與旅游學(xué)院率先開設(shè)了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨(dú)山玉文化研究中心及玉文化網(wǎng)站，建成了全國首家獨(dú)山玉博物館，對(duì)玉文化的科學(xué)研究、教育與傳播起到了良好的帶動(dòng)作用：連續(xù)舉辦了八屆“鎮(zhèn)平國際玉雕節(jié)”和五屆“南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)”，使南陽玉文化叫響世界。

2.南陽玉文化旅游的意義

2.1玉文化旅游是發(fā)揚(yáng)南陽優(yōu)秀文化的需要

南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會(huì)交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經(jīng)過無數(shù)能工巧匠的精雕細(xì)刻，經(jīng)過玉文化學(xué)家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統(tǒng)文化與禮儀之中，能比較系統(tǒng)地、完整地反映出南陽的地方風(fēng)貌、生活習(xí)俗等，具有較高的歷史、文化、藝術(shù)價(jià)值。[4]

2.2玉文化旅游是助推地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

南陽玉雕在幾千年的發(fā)展歷程中，形成了深厚的文化底蘊(yùn)和堅(jiān)實(shí)的產(chǎn)業(yè)集群，帶動(dòng)從事玉雕設(shè)計(jì)、加工、銷售、包裝等行業(yè)的人員形成一支龐大的隊(duì)伍。目前，石佛寺從事玉雕生產(chǎn)的人員近5萬人，鎮(zhèn)平縣從事玉雕生產(chǎn)的人員近10萬人，整個(gè)南陽從事這一產(chǎn)業(yè)的人員也不下20萬人。除了推動(dòng)產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展外，玉雕業(yè)還帶動(dòng)了旅游、運(yùn)輸、餐飲、服務(wù)等相關(guān)行業(yè)的興盛，成為富市、富縣、富鎮(zhèn)、富民的一個(gè)大產(chǎn)業(yè)。

2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀(jì)夢(mèng)想

隨著2008年奧運(yùn)會(huì)和2010年世博會(huì)在中國舉辦，國際珠寶產(chǎn)業(yè)和國際珠寶重要市場向亞洲轉(zhuǎn)移，中國的玉雕業(yè)將出現(xiàn)重大商機(jī)。因此，應(yīng)該說，乘勢(shì)而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優(yōu)勢(shì)，做大做強(qiáng)玉雕產(chǎn)業(yè)，進(jìn)而把南陽建成“中國玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機(jī)遇，這是歷史的必然、現(xiàn)實(shí)的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀(jì)夢(mèng)想！

3.南陽玉文化旅游對(duì)策

3.1立足中國玉文化背景，創(chuàng)新地發(fā)展南陽玉文化旅游

首先，在中國玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊(yùn)，使之與現(xiàn)代文化接軌，像傳統(tǒng)玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內(nèi)涵便是挖掘的對(duì)象，關(guān)鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進(jìn)的時(shí)代文化指導(dǎo)玉雕品的開發(fā)和藝術(shù)創(chuàng)作，不斷創(chuàng)新玉雕產(chǎn)品設(shè)計(jì)理念，促使中國文化和西方文化的交融，研究制作一些體現(xiàn)基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術(shù)品，在玉雕工藝品傳統(tǒng)設(shè)計(jì)和技藝基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新，豐富作品的文化內(nèi)涵，提高作品的藝術(shù)水平，以文化促發(fā)展，極大地開拓玉雕市場，從而達(dá)到引領(lǐng)時(shí)尚，引領(lǐng)消費(fèi)的目的。

3.2多元化產(chǎn)品齊頭并進(jìn)，著力提高核心競爭力

南陽發(fā)展玉文化旅游有兩個(gè)方面至關(guān)重要：一是產(chǎn)品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術(shù)化的矛盾，可以使其兩方面同步發(fā)展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨(dú)特資源優(yōu)勢(shì)。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨(dú)山玉博物館和獨(dú)山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場龐大，對(duì)促進(jìn)玉文化旅游大有裨益。

3.3整頓經(jīng)濟(jì)秩序，優(yōu)化玉文化產(chǎn)業(yè)投資環(huán)境

“黃金有價(jià)玉無價(jià)”的觀念造成玉文化旅游市場的經(jīng)營無序，誠信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場的信譽(yù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。玉文化旅游市場的任何混亂，不僅制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴(yán)肅對(duì)待。其一，建立專業(yè)化高素質(zhì)的玉雕及玉文化旅游市場的管理和鑒測(cè)隊(duì)伍，依靠國家標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定市場秩序。其二，建立更加簡化、細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化的質(zhì)量、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。其三，要強(qiáng)化市場規(guī)范的手段，這些措施可極大提高消費(fèi)者信心，對(duì)南陽玉文化旅游發(fā)展大有幫助。

3.4注重玉文化旅游形象設(shè)計(jì)，重視并保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

南陽作為一個(gè)玉文化旅游的重要基地，要重視產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的形象定位和設(shè)計(jì)。一靠宣傳。形象定位為“產(chǎn)品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號(hào)可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報(bào)紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網(wǎng)站，宣傳南陽，聯(lián)系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)不許使用；注明生產(chǎn)者商標(biāo)；強(qiáng)化防偽包裝等。

3.5整合文化旅游資源，促進(jìn)玉文化旅游發(fā)展

南陽是全國旅游先進(jìn)城市，享譽(yù)海內(nèi)外的獨(dú)山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨(dú)山—臥龍崗—白河游覽區(qū)”為環(huán)線構(gòu)建南陽市城區(qū)玉文化—漢文化—現(xiàn)代文化的旅游圈。

南陽應(yīng)恢復(fù)玉街寺、獨(dú)山女神廟，塑造卞和崇玉像?！皟r(jià)值連城”的和氏璧可能就是獨(dú)山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨(dú)山建立卞和崇玉像。

可依托獨(dú)山國家森林公園規(guī)劃建設(shè)一個(gè)高起點(diǎn)、高品位、大規(guī)模的珠寶玉石產(chǎn)業(yè)園區(qū)。但建設(shè)一定要上規(guī)模、上檔次、環(huán)境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會(huì)展、信息和原料交易的多功能市場基地，成為我國中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點(diǎn)和形象展示點(diǎn)。

3.6建立商會(huì)，促進(jìn)玉文化旅游的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和發(fā)展?jié)摿?/p>

南陽的玉雕企業(yè)，絕大部分為小型私有企業(yè)，抗風(fēng)險(xiǎn)能力和發(fā)展?jié)摿O其有限。通過建立商會(huì)，可促進(jìn)商家之間的交流和互相監(jiān)督，促進(jìn)自我、行業(yè)、政府互相監(jiān)督體制的完善。同時(shí)可促使各企業(yè)形成合力，共同開發(fā)市場，共同開發(fā)資源。如對(duì)于現(xiàn)在一些地方對(duì)高檔玉料的壟斷，一方面可統(tǒng)一討價(jià)還價(jià)，另一方面可共同出資，收購和參股國內(nèi)外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業(yè)的原料供應(yīng)，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續(xù)發(fā)展有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

總之，要找出南陽的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，采取行之有效的措施去推進(jìn)之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進(jìn)取，勇于創(chuàng)新，就一定會(huì)有更加輝煌的未來。

參考文獻(xiàn)：

[1]高治國.“南陽翡翠”獨(dú)山玉[J].中國寶玉石，1993年第3期.

篇6

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動(dòng)機(jī)的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪?！吧嫌畏缸铩狈秶慕缍ǎ笾掠兴姆N做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實(shí)際情況。

（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。

（三）擴(kuò)大上游之于洗錢罪的預(yù)防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對(duì)性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進(jìn)行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟(jì)犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識(shí)到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機(jī)關(guān)會(huì)格外注意，那么他犯罪的原動(dòng)力就會(huì)少得多。由此可見，擴(kuò)大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨(dú)立性特征和嚴(yán)重社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。

二、司法中對(duì)于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對(duì)“明知”的把握至關(guān)重要。但是對(duì)于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中增加了難度

（一）明知的內(nèi)容

“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的運(yùn)用來看還是前一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)樵凇斗聪村X法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對(duì)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個(gè)反洗錢刑事訴訟的臨界點(diǎn)。

（二）明知的程度

在刑法學(xué)界對(duì)于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點(diǎn)。但是從法律在實(shí)際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對(duì)于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實(shí)加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認(rèn)定是銷贓罪。所以可以看出，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實(shí)而進(jìn)行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實(shí)踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對(duì)于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實(shí)施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會(huì)大幅度的增加，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，上游犯罪行為人不但不會(huì)交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時(shí)，其必定會(huì)竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會(huì)需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。

3.是國際立法的大勢(shì)所趨。事實(shí)上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對(duì)洗錢行為進(jìn)行定義時(shí)指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實(shí)環(huán)境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對(duì)刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對(duì)于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對(duì)于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格?，F(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對(duì)于洗錢罪認(rèn)識(shí)應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動(dòng)所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。

三、與相似犯罪的區(qū)別

篇7

醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成，也就是該責(zé)任的構(gòu)成要件，包括：必須有損害的事實(shí)、必須有違法行為或技術(shù)上的失誤、損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系和必須有過錯(cuò)。另外，本文還論述了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責(zé)任的倒置適用。

一、醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成

絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件屬于侵權(quán)的民事糾紛，要確定是否承擔(dān)民事責(zé)任，前提是確定醫(yī)務(wù)人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。所謂構(gòu)成要件，是指構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任必要條件，這些所須的各項(xiàng)條件必須同時(shí)具備才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我們講醫(yī)療糾紛的民事責(zé)任，首先要掌握該責(zé)任的構(gòu)成要件。也就是承擔(dān)該民事責(zé)任必要條件。

（一）必須有損害事實(shí)

損害事實(shí)是指某種行為致使受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到損害，造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)減損失客觀事實(shí)。既包括物質(zhì)上的損失，也包括精神上的損失，具體表現(xiàn)為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時(shí)間等所造成的財(cái)產(chǎn)上的減損以及由上述情況導(dǎo)致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實(shí)際損害。目前，對(duì)醫(yī)療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關(guān)法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)對(duì)精神損害進(jìn)行賠償?shù)陌咐?，而且，從發(fā)展趨勢(shì)上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)構(gòu)成要件的損害事實(shí)，應(yīng)具有以下特征：

1、被損權(quán)益的合法性

即侵權(quán)行為人所侵害的是他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益。對(duì)法律不予保護(hù)的“權(quán)益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的損害事實(shí)。例如對(duì)愛滋病患者實(shí)行的強(qiáng)制隔離和治療，雖然有可能導(dǎo)致病人減少收入和暫時(shí)增加痛苦等后果，但此時(shí)法律已不保護(hù)他們?cè)谏鐣?huì)上自由活動(dòng)的權(quán)利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實(shí)”就不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損害事實(shí)。

2、損害行為的補(bǔ)救性

一、是補(bǔ)救的必要性，既損害結(jié)果對(duì)受害人造成了較大的影響，卻有必要進(jìn)行補(bǔ)救，不補(bǔ)救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫(yī)療事故處理辦法均規(guī)定，醫(yī)療事件引發(fā)較大財(cái)產(chǎn)損失和嚴(yán)重人身傷亡的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救。而對(duì)于極少的財(cái)產(chǎn)損失或輕微得人身傷害，就沒有補(bǔ)救的必要。例如，某護(hù)士給患兒輸液時(shí)，經(jīng)反復(fù)多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時(shí)，家長要求賠償患兒疼痛損失，對(duì)此，衛(wèi)生行政部門和法院均未予支持。二、是補(bǔ)救的可能性。即必須是法律允許補(bǔ)救的損失方能補(bǔ)救，超出法律規(guī)定范圍的損失，即使真的有，也不能補(bǔ)救。例如，因醫(yī)療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、死者喪葬費(fèi)等，是法律明文規(guī)定可予補(bǔ)救的，反之，“受氣費(fèi)”、“疼痛費(fèi)”、“青春損失費(fèi)”等，法律沒有規(guī)定其補(bǔ)救范圍和補(bǔ)救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關(guān)系中的損害事實(shí)。

3、損害行為的補(bǔ)救性

一切構(gòu)成醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的損害事實(shí)，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學(xué)根據(jù)的結(jié)果都損害事實(shí)。在醫(yī)療糾紛案件中，有時(shí)患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無相應(yīng)的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數(shù)軀體損害案例中應(yīng)視為無損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術(shù)。術(shù)后矯正指標(biāo)及視力均正常。一年后訴頭痛，經(jīng)多項(xiàng)檢查均未查處器質(zhì)性病變。后經(jīng)精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實(shí)際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術(shù)的后果。

損害事實(shí)是損害賠償法律關(guān)系賴依存在的基礎(chǔ)和依據(jù)，沒有損害事實(shí)，就沒有賠償?shù)拿袷仑?zé)任。這于刑事責(zé)任有很大的不同，刑法對(duì)未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫(yī)生在給一個(gè)于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術(shù)時(shí)，準(zhǔn)備借此機(jī)會(huì)將病員的輸卵管結(jié)扎使其不能生育，操作中被助手發(fā)現(xiàn)，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結(jié)果發(fā)生，但已具有了社會(huì)危害性，屬于未遂犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責(zé)任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實(shí)上未造成損害結(jié)果，就不夠成損害賠償責(zé)任。在醫(yī)療糾紛的侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，只要沒有損害事實(shí)，就無須承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）必須有違法行為或技術(shù)上的失誤

1、違法行為

在醫(yī)療糾紛案件中，違法一詞應(yīng)作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規(guī)，更重要的是違反衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療單位制定的規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)程。實(shí)際上，早實(shí)踐中，因醫(yī)療事件而承擔(dān)民事責(zé)任。絕大多數(shù)情況下是由于醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)程，而不是違反國家的法律法規(guī)。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉(xiāng)衛(wèi)生院就診，甲醫(yī)生借口鄉(xiāng)衛(wèi)生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫(yī)生，乙醫(yī)生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復(fù)診。第三日復(fù)診時(shí)恰遇甲醫(yī)療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫(yī)生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯(cuò)藥了”。甲醫(yī)生不但不去核對(duì)，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚(yáng)長而去。幾分鐘后，病兒口唇發(fā)紺，繼而休克，經(jīng)搶救無效死亡。原來是甲醫(yī)生誤將“來蘇”當(dāng)作紫草油了。本例甲醫(yī)生違反了用藥前的核對(duì)制度，就屬于違法行為。反之，如果醫(yī)務(wù)人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)程，就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時(shí)沒有違反法律和制度的規(guī)定，也就不存在承擔(dān)民事責(zé)任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實(shí)施了法律或規(guī)章制度禁止的行為。比如前例的甲醫(yī)生既是以作為的形式表現(xiàn)的違法行為，因?yàn)榘瘁t(yī)院的規(guī)章制度，給病人用藥前必須經(jīng)過核對(duì)，禁止不經(jīng)核對(duì)草率用藥。甲醫(yī)生的行為即屬于以積極方式實(shí)施的違反規(guī)章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯(cuò)針、輸錯(cuò)血、開錯(cuò)刀等等。

不作為是指行為人消極地不實(shí)施法律或規(guī)章制度要求必須實(shí)施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時(shí)已因失血過多處于中度休克狀態(tài)，但接診醫(yī)生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強(qiáng)令危重病人轉(zhuǎn)院，結(jié)果病人死于轉(zhuǎn)院途中。這種對(duì)病人不負(fù)責(zé)任，推諉拒治，不盡職盡責(zé)的行為就是不作為的違反規(guī)章制度的行為。因?yàn)樾l(wèi)生行政規(guī)定有“首診負(fù)責(zé)制”即最先接診的醫(yī)院及醫(yī)生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對(duì)象，也無論自己是否有治好的條件，都應(yīng)盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。本例接診醫(yī)生即違反了首診負(fù)責(zé)制，本來應(yīng)對(duì)病員采取包扎，止血等應(yīng)急措施（這在任何醫(yī)院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報(bào)告的病情不予理睬，忘記執(zhí)行醫(yī)囑，不按護(hù)理計(jì)劃按時(shí)觀察病人等等。

不作為違法作為的構(gòu)成前提，是行為人負(fù)有法律所要求的某種特定義務(wù)，不履行這種義務(wù)即為違法。這種特定義務(wù)可以是法律直接規(guī)定的，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人有特定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，不履行職責(zé)即屬于違法行為。也可能是特定職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的，如上班時(shí)的警察對(duì)違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫(yī)生的不作為違法行為即屬此類，即醫(yī)生的職業(yè)決定他有搶救病人的特定義務(wù)，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應(yīng)當(dāng)注意的是：特定職務(wù)決定的特定義務(wù)，必須是義務(wù)人在崗當(dāng)班時(shí)間才存在，業(yè)余時(shí)間里不存在這種義務(wù)。比如，某醫(yī)生在旅游度假時(shí)遇一心臟病突發(fā)病人，該醫(yī)生本來有心臟按摩等徒手復(fù)蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務(wù)，不構(gòu)成法律上的不作為違法；如果該醫(yī)生是隨團(tuán)保健醫(yī)，對(duì)病人不予救治，就是不作為違法行為，因?yàn)榇藭r(shí)該醫(yī)生負(fù)有特定的法律義務(wù)。

實(shí)踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質(zhì)上不但不違法，還應(yīng)該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認(rèn)定為違法。屬于這類的行為有：①職務(wù)授權(quán)行為。某些負(fù)有特殊職責(zé)得人，為了保護(hù)社會(huì)公共利益和公民的合法權(quán)益，法律允許其執(zhí)行職務(wù)是“損害”他人的財(cái)產(chǎn)和人身，對(duì)因此而造成的損害不符賠償責(zé)任。醫(yī)生即屬于此類負(fù)有特殊職責(zé)得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫(yī)院，經(jīng)查股動(dòng)脈斷裂，病人處于失血性休克狀態(tài)，生命垂危。該醫(yī)院無吻合血管條件，結(jié)扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級(jí)醫(yī)院。接診醫(yī)生當(dāng)機(jī)立斷，給病人做了截肢手術(shù)，結(jié)果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)生有權(quán)采取這一措施，法律上認(rèn)為是認(rèn)為合法的，類似的事例還有：消防隊(duì)員為防止火災(zāi)蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應(yīng)當(dāng)注意的是，職務(wù)授權(quán)行期的行為人必須是依法負(fù)有這種職責(zé)的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時(shí)又為執(zhí)行職務(wù)所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權(quán)益。受害人承諾屬于契約性質(zhì)，只要不違反法律法規(guī)，就可以使醫(yī)務(wù)人員的行為不再具有違法性。但應(yīng)注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴(yán)格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權(quán)益，如自愿獻(xiàn)血，捐獻(xiàn)器官等。本人沒有處分權(quán)的不能承諾，比如父母不能承諾醫(yī)生將自己的呆傻兒子處死，因?yàn)楦改笡]有權(quán)利處分兒子的生命權(quán)。其次，承諾的內(nèi)容不得是法律禁止的，比如，可以認(rèn)可手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥，后遺癥，可以允許他人對(duì)自己造成輕微傷害等均屬于正當(dāng)?shù)囊馑急硎?，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規(guī)定，這種意思表示不能生效。

2、技術(shù)上的失誤

醫(yī)療事故承擔(dān)民事責(zé)任的行為要件中，有一與其他民事責(zé)任的行為要件不同之處，那就是，在技術(shù)事幫的場合，當(dāng)事醫(yī)生只要存在技術(shù)上的失誤，比如，手術(shù)醫(yī)生因?qū)εK器認(rèn)識(shí)不清而誤摘，此時(shí)，即使醫(yī)生沒有違法行為，即他是完全按照規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程操作的，也仍要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是由醫(yī)生這一特殊職業(yè)所決定的。醫(yī)生是直接與人的生命健康相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員，因此，國家對(duì)醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定了嚴(yán)格的條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)時(shí)，不公必須具備的資格，還必須對(duì)自己的診療行為給予超乎其他職業(yè)的特別注意。只有對(duì)醫(yī)生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對(duì)應(yīng)盡的特別注意沒有盡到，并由此產(chǎn)生技術(shù)上的失誤，醫(yī)生就要對(duì)此負(fù)責(zé)，所以，醫(yī)生承擔(dān)民事責(zé)任并非必須有違法行為，技術(shù)失誤與違法行為是并列的承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件。

（三）損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念，簡單地說，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因：而由該現(xiàn)象引起的某一現(xiàn)象，稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。因果關(guān)系是確定醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的必要條件之一，如果醫(yī)生的違法行為與病員的損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，那么，不管其他條件是否具備，醫(yī)生和醫(yī)院都不承擔(dān)責(zé)任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠(yuǎn)端骨折就診，經(jīng)治醫(yī)生施行手法復(fù)位，因病員不能耐受疼痛而復(fù)位不夠理想，后改用夾板復(fù)位。數(shù)日后復(fù)診，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴(yán)重錯(cuò)位，于是現(xiàn)次在X光機(jī)下進(jìn)行復(fù)位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫(yī)生建議病人到大醫(yī)院治療，病人未去，結(jié)果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經(jīng)治醫(yī)生始終沒有記病歷。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，未記病歷屬于違反規(guī)章制度的行為，實(shí)際上也給后來的技術(shù)鑒定造成了困難，對(duì)此，經(jīng)治醫(yī)生和醫(yī)院是負(fù)有責(zé)任的。但是，從因果關(guān)系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫(yī)生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因果關(guān)系問題作為認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員民事責(zé)任的必要條件，是處理醫(yī)療糾紛必須明確認(rèn)定，而在實(shí)踐中又是認(rèn)定起來相當(dāng)困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當(dāng)事人，既掌握因果關(guān)系的基本知識(shí)，又要了解因果關(guān)系在實(shí)踐中的各種類型以及應(yīng)當(dāng)注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當(dāng)事人能有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）必須有過錯(cuò)

過錯(cuò)，是行為人對(duì)自己行為引起的危害結(jié)果所抱的主觀心理態(tài)度。一般法律概念里，過錯(cuò)包括故意和過失兩種形式，但在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)只有過失一種形式，因?yàn)楣室庠斐刹∪藫p害后果的，就構(gòu)成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫(yī)療糾紛的范疇。醫(yī)療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫(yī)生在查體時(shí)只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進(jìn)行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術(shù)室手術(shù)。術(shù)中才發(fā)現(xiàn)病人患的是右側(cè)腹股斜疝，小腸已進(jìn)入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠(yuǎn)，只行重新再開一刀，進(jìn)行了疝氣修補(bǔ)手術(shù)，給病人造成不應(yīng)有的損害。如果本例接診醫(yī)生能認(rèn)真負(fù)責(zé)，按規(guī)定進(jìn)行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當(dāng)事醫(yī)院應(yīng)對(duì)本案承擔(dān)民事責(zé)任

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二、醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中舉證責(zé)任倒置的適用

對(duì)于醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的歸責(zé)原則，國內(nèi)外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，即認(rèn)定醫(yī)療事件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任必須以存在過錯(cuò)為基礎(chǔ)。有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任；沒有過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。另一種是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要有損害事實(shí)發(fā)生，就不問當(dāng)事醫(yī)生是否存在過錯(cuò)便直接確定民事責(zé)任。持這種看法的人將醫(yī)療服務(wù)類比高度危險(xiǎn)作業(yè)，認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)的對(duì)象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫(yī)療服務(wù)是高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，這種職業(yè)性質(zhì)本身就決定了從業(yè)者應(yīng)負(fù)有特別注意義務(wù)。因此，只要違背這項(xiàng)義務(wù)，給病員造成損失，不管其存在過錯(cuò)與否，都要承擔(dān)責(zé)任。

目前，國外持無過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人呈逐漸上升趨勢(shì)，在的國家在解決醫(yī)療糾紛的實(shí)踐中也對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則作了變通性規(guī)定，如“事實(shí)本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯(cuò)責(zé)任原則，但已承認(rèn)在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人占多數(shù)，處理醫(yī)療糾紛的司法實(shí)踐也實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。其法律依據(jù)是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第一款）。公民，法人由于過錯(cuò)侵害國家，集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第二款）。，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第三款）?！北緱l前兩款規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則，第三款規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。醫(yī)療糾紛屬于侵權(quán)損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規(guī)定的他人“人身”，因此應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，依第三款的規(guī)定，只有法律有明確規(guī)定的才存在無過錯(cuò)責(zé)任，《民法通則》只規(guī)定了“高度危險(xiǎn)”“環(huán)境損害”等適用無過錯(cuò)責(zé)任，其中不包括“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償”，據(jù)此，認(rèn)定此類糾紛的民事責(zé)任時(shí)，不能適用無遠(yuǎn)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。

歸責(zé)原則與舉證責(zé)任是緊密相聯(lián)的。實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是由受害者——患者一方負(fù)舉證責(zé)任，即提供證據(jù)證明加害方一醫(yī)院有過錯(cuò)，如果舉不出加害方有過錯(cuò)的證據(jù)，加害方就不承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是有加害方負(fù)舉證責(zé)任，即所謂“舉證責(zé)任倒置”。就是說，此時(shí)受害人無須再首先提供證據(jù)證明加害人有過錯(cuò)，而是反過來，由加害人首先提出來證據(jù)證明自己無過錯(cuò)。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實(shí)，不需要證明該事實(shí)是由醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)造成的，便可推定醫(yī)務(wù)人員是有過錯(cuò)的，醫(yī)務(wù)人員要免除自己的責(zé)任，就要證明自己的行為符合規(guī)章制度，技術(shù)規(guī)程和醫(yī)療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據(jù)不足無法證明，就要承擔(dān)民事責(zé)任?？梢姄?jù)證責(zé)任問題對(duì)當(dāng)事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項(xiàng)權(quán)利，如賠償請(qǐng)求權(quán)，就要提供證據(jù)論證自己確實(shí)享有該享權(quán)利的充分理由；另一方要否定對(duì)方的主張，就要用證據(jù)證明對(duì)方不應(yīng)該享有該項(xiàng)權(quán)利?？梢哉f訴訟的過程，就是一方用證據(jù)“立論”，另一方用相反的證據(jù)“駁論”，循環(huán)往復(fù)，直到把事實(shí)弄清的過程。但醫(yī)療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權(quán)利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫(yī)療服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)，技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫(yī)學(xué)知識(shí)，對(duì)醫(yī)療單位的規(guī)章制度及診療護(hù)理常規(guī)等也難有較細(xì)了解。因此無法提出證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理中的過失行為。其次，診療護(hù)理都有病歷記載，病歷是認(rèn)定醫(yī)療過失的重要依據(jù)。但是根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，病員及家屬無權(quán)調(diào)閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態(tài)的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實(shí)際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認(rèn)為，醫(yī)療糾紛損害賠償案件也應(yīng)當(dāng)實(shí)行“舉證責(zé)任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實(shí)，并由此提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，當(dāng)事的醫(yī)院就應(yīng)當(dāng)首先舉證證明自己無過錯(cuò)，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫(yī)療意外，疾病的自然轉(zhuǎn)歸）造成的不能證明即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣確定舉證責(zé)任對(duì)當(dāng)事醫(yī)院并無不公，因?yàn)樽C據(jù)有他們掌握，他們又是專業(yè)人員，如果確實(shí)無過錯(cuò)，證明起來是不難的，并不是他們?cè)黾硬粦?yīng)該有的負(fù)擔(dān)。以往實(shí)踐中沒實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，事實(shí)上醫(yī)方也要舉證證明自己無過錯(cuò)。對(duì)受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫(yī)方證明其有無過錯(cuò)報(bào)告。在醫(yī)方證明自己無過錯(cuò)后，患方才需要舉證證明醫(yī)方證據(jù)的虛假。這樣才能真正的保護(hù)患方的合法權(quán)益，體現(xiàn)民法通則的公平原則。

參考資料

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[5]王偉軍：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例實(shí)施全書》中國致公出版社會(huì)實(shí)踐2002（1）

篇8

隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對(duì)產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對(duì)于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會(huì)有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對(duì)相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國家對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動(dòng)、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評(píng)判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。

我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實(shí)踐中，對(duì)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”可見，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時(shí)、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐表明：單純按照侵權(quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！倍裁词恰扒謾?quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因?yàn)楦鱾€(gè)國家對(duì)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時(shí)法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時(shí)，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對(duì)原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對(duì)事實(shí)不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個(gè)模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實(shí)踐中也是一個(gè)不易認(rèn)定的事實(shí)問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計(jì)有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計(jì)、在丙國銷售、在丁國消費(fèi)，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會(huì)中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時(shí)有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點(diǎn)，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對(duì)被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費(fèi)者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進(jìn)行旅游，此時(shí)是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權(quán)行為地法律有時(shí)不能很好地保護(hù)產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會(huì)造成對(duì)當(dāng)事人利益保護(hù)不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個(gè)問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對(duì)受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時(shí)是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律——我國法律，后者顯然對(duì)外國受害人保護(hù)的范圍、程度比起其本國法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對(duì)我國消費(fèi)者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費(fèi)者）根據(jù)被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時(shí)是侵權(quán)行為實(shí)施地法）獲得較高賠償?shù)恼?qǐng)求，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實(shí)踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對(duì)外國受害人保護(hù)力度不夠，甚至按照中國實(shí)體法的要求外國被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護(hù)。

我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實(shí)現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國當(dāng)事人的情況下，給予外國當(dāng)事人按其本國賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對(duì)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會(huì)影響案件的公正解決，進(jìn)而影響到外國當(dāng)事人對(duì)我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會(huì)擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為的追究，對(duì)侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟(jì)上更是在心理上對(duì)類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實(shí)現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法時(shí)毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)后果往往是不自覺地?cái)U(kuò)大了法院地法的適用途徑和機(jī)率，阻礙了國際私法機(jī)制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對(duì)“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在中國發(fā)生侵權(quán)損害，司法實(shí)踐中人民法院大多考慮何者同時(shí)又是法院地法做出選擇。例如上海市高級(jí)人民法院審理的一起中國技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時(shí)又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會(huì)以產(chǎn)品制造地同時(shí)又是法院地為由，以侵權(quán)行為實(shí)施地法我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強(qiáng)行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實(shí)際上是過分強(qiáng)調(diào)了我國的司法，對(duì)在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護(hù)我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費(fèi)者利益的同時(shí)也傷害了自身。試想，若我國消費(fèi)者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護(hù)，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個(gè)兩難問題?！捌鋵?shí)，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯(cuò)誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會(huì)認(rèn)為適用自己的法律是實(shí)現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對(duì)復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅(jiān)持適用外國法，又有幾個(gè)法官不愿避重就輕呢？畢竟從識(shí)別到連接點(diǎn)的確認(rèn)到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個(gè)涉外判決不僅是一項(xiàng)繁重的工作，而且對(duì)法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊(duì)伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國際私法——進(jìn)入全球化時(shí)代的國際私法要求我們既不能簡單認(rèn)為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機(jī)制作用，也不能簡單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對(duì)待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢(shì)出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進(jìn)是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對(duì)待內(nèi)外國法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個(gè)方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。

二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則

（一）美國

美國在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對(duì)侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對(duì)產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對(duì)涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地。”[10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請(qǐng)求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營業(yè)所的事實(shí)，“法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會(huì)1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。該重述指出應(yīng)考慮爭執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實(shí)際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因?yàn)檫m用其法律使其政策得以促進(jìn)，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時(shí)即可適用該國法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會(huì)有兩個(gè)以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會(huì)得以促進(jìn)，則是屬于真實(shí)利益沖突的案件，此時(shí)應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時(shí)很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。此時(shí)，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時(shí)，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅?。訴訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對(duì)被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時(shí)，重點(diǎn)置于“州利益”上。因?yàn)榱_州與麻省法律有兩點(diǎn)不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對(duì)其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對(duì)該案利益是主要的，且對(duì)保護(hù)其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時(shí)，法院也從保護(hù)制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機(jī)在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對(duì)飛機(jī)制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機(jī)機(jī)門制造商通用動(dòng)力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費(fèi)較高，多數(shù)原告人主張適用飛機(jī)失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護(hù)居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點(diǎn)或人住所的偶然因素而增加對(duì)原告人的賠償費(fèi)”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機(jī)設(shè)計(jì)和制造國的法律得到賠償?！?/p>

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現(xiàn)在這兩個(gè)國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國法。

德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級(jí)法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對(duì)此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對(duì)法國的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對(duì)其經(jīng)濟(jì)及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對(duì)荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對(duì)于荷蘭國際私法的實(shí)踐卻影響甚微。

由上述事實(shí)可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對(duì)傳統(tǒng)的撼動(dòng)和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國法的一個(gè)主要問題是，有時(shí)單純依靠住所或國籍不一定能反映事實(shí)上的聯(lián)系，為了彌補(bǔ)這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時(shí)，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時(shí)，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時(shí)，應(yīng)適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對(duì)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競爭、妨礙競爭以及因不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對(duì)個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進(jìn)步的意義。

通過對(duì)以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對(duì)當(dāng)今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢(shì)作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機(jī)械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護(hù)的政策和利益，同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對(duì)當(dāng)事人的公正待遇和平等對(duì)待。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機(jī)械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實(shí)構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時(shí)故意漠視）對(duì)與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進(jìn)行分析。因此，為保證對(duì)案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對(duì)每一個(gè)具體案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分析，而且法律選擇上必須提倡多個(gè)開放的連接點(diǎn)，以排除單個(gè)封閉的連接點(diǎn)所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對(duì)侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對(duì)傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機(jī)械地重疊適用。

其二，以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對(duì)受害人利益的保護(hù)。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C(jī)公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實(shí)上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對(duì)受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。”我們知道，每一個(gè)時(shí)代侵權(quán)實(shí)體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價(jià)值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實(shí)體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)條件下的消費(fèi)者、使用者相對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢(shì)地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護(hù)受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項(xiàng)基本政策或者所在涉及的多項(xiàng)政策均導(dǎo)向同一趨勢(shì)時(shí)，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進(jìn)主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢(shì)都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任。”[22]

其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時(shí)，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對(duì)待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對(duì)雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國法適用的功效，進(jìn)而維護(hù)法院地國的司法和公共秩序；另一個(gè)好處是保護(hù)了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。

三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時(shí)健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會(huì)難以解決或無法解決，勢(shì)必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對(duì)我國出口企業(yè)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都極為不利。

健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：

其一，適時(shí)加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點(diǎn)如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)以上連接點(diǎn)作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時(shí)又是直接受害人慣常居所地或被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地時(shí)，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實(shí)際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個(gè)獨(dú)一無二點(diǎn)法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時(shí)又是1）被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時(shí)，則適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對(duì)被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會(huì)經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對(duì)共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。

關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對(duì)立觀點(diǎn)：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對(duì)產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對(duì)我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈隹诋a(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請(qǐng)求，否則適用的法律為被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對(duì)我國消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國目前的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進(jìn)的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對(duì)我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈a(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間就會(huì)出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對(duì)發(fā)展中國家企業(yè)和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟(jì)體制，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會(huì)給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會(huì)對(duì)我國消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對(duì)待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)還有待提高、市場秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對(duì)矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識(shí)”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對(duì)法律的理解來確定。因此，對(duì)于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢(shì)必不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會(huì)出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會(huì)的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對(duì)我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對(duì)受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對(duì)于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對(duì)我國消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對(duì)此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對(duì)示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對(duì)其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對(duì)受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對(duì)當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對(duì)于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對(duì)其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對(duì)完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。

[2]主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學(xué)會(huì)：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7]參見（臺(tái)）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識(shí)”這個(gè)概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識(shí)所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識(shí)事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。

篇9

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”

對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立?！彼裕唇?jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對(duì)合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對(duì)違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯(cuò)責(zé)任原則下，只有在不能證明其對(duì)違約行為無過錯(cuò)的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對(duì)某些合同違約的特殊情況，采用了過錯(cuò)責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)闊o償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時(shí)適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時(shí)適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時(shí)適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對(duì)待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對(duì)不同的違約行為而適用，對(duì)此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對(duì)方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個(gè)合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時(shí)，可以減少并罰的數(shù)額。

篇10

中圖分類號(hào)：D922.14 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008―4428（2012）08―76 ―03

一、案情簡介與基本分析

2010年7月30日15時(shí)08分許，甲市北大街某大廈A座1003室發(fā)生火災(zāi)，火苗從A1003室窗戶竄入A1103室后引發(fā)A1103室火災(zāi)?；馂?zāi)燒毀A1003及A1103財(cái)物?；馂?zāi)的過火面積約120平方米，火災(zāi)未造成人員傷亡。經(jīng)甲市C區(qū)公安消防大隊(duì)勘察，起火原因可以排除人為放火和遺留火種導(dǎo)致火災(zāi)的可能，可以排除現(xiàn)場飲水機(jī)、電腦和打印機(jī)故障導(dǎo)致火災(zāi)的可能，不能排除壁掛空調(diào)內(nèi)機(jī)故障導(dǎo)致火災(zāi)的可能。經(jīng)C區(qū)消防大隊(duì)分析，災(zāi)害成因?yàn)椋?、A1003室火災(zāi)房間的東南部位靠空調(diào)處首先起火；2、火災(zāi)引燃空調(diào)和沙發(fā)并首先烤破沙發(fā)正上方南墻的窗戶玻璃；3、東南風(fēng)（風(fēng)力6.1m/s）從南墻被烤破玻璃的窗戶灌入導(dǎo)致A1003室火災(zāi)房間轟燃并烤破西墻窗戶的玻璃；4、A1003室房間轟燃的火苗通過A1003室的兩個(gè)西窗戶竄入A1103室的窗戶后引發(fā)A1103室火災(zāi)。據(jù)此，C區(qū)消防大隊(duì)出具了火災(zāi)事故認(rèn)定書。該起火災(zāi)事故發(fā)生后A1003室使用人戚某與空調(diào)生產(chǎn)廠家達(dá)成了賠償協(xié)議，經(jīng)保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)評(píng)估，火災(zāi)造成A1003室各類損失共計(jì)13萬余元，空調(diào)生產(chǎn)廠家為自己生產(chǎn)的產(chǎn)品投保了產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)，并書面認(rèn)可因其空調(diào)產(chǎn)品質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致用戶A1003室火災(zāi)，并引發(fā)A1103室火災(zāi)，造成兩居室受損，對(duì)本次事故中A1003室用戶的受損財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠付。由于種種原因，A1103室業(yè)主最終未與空調(diào)廠家進(jìn)行協(xié)商。 2010年8月5日，A1103室業(yè)主劉某、屠某（二人系夫妻關(guān)系）向甲市C區(qū)人民法院提訟，要求A1003室使用人戚某賠償火災(zāi)侵權(quán)造成的損失，并向C區(qū)人民法院申請(qǐng)對(duì)火災(zāi)事故造成的財(cái)產(chǎn)損失、房屋安全等進(jìn)行司法鑒定。依據(jù)相關(guān)部門出具的鑒定報(bào)告，原告計(jì)算各項(xiàng)損失共計(jì)90萬余元，并據(jù)此變更了訴訟請(qǐng)求。被告戚某作出答辯認(rèn)為該起火災(zāi)的原因?qū)儆诋a(chǎn)品責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由空調(diào)生產(chǎn)廠商承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

對(duì)于本案應(yīng)如何進(jìn)行處理，C區(qū)法院形成了兩種意見，第一種意見認(rèn)為應(yīng)按照原告的訴訟請(qǐng)求，依法進(jìn)行審理，對(duì)于被告的答辯意見從事實(shí)和法律兩方面進(jìn)行審查，如果被告答辯意見成立，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求；如果被告的答辯意見不成立，則應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請(qǐng)求。第二種意見認(rèn)為對(duì)于被告已經(jīng)提供了相關(guān)證據(jù)（火災(zāi)事故認(rèn)定書，公估報(bào)告等）情況下，法官可以行使釋明權(quán)，向原告釋明本案可以追加空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，這樣做不僅可以減輕原告及被告多次的訴累，也有助于法院提高審判效率。

從本案侵權(quán)行為發(fā)生的原因進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)本案所適用的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則在不同主體作為被告時(shí)有區(qū)別，如果僅以A1003室使用人戚某為被告，該案件的性質(zhì)為一般侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則；如果僅以空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為特殊侵權(quán)之訴，則應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；如果以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家為共同被告，該案件的性質(zhì)為共同侵權(quán)之訴或數(shù)人侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵權(quán)行為的類型，分別適用不同的歸責(zé)原則。由此，可以歸納得出，本案的爭議焦點(diǎn)主要在于原告行使不同訴權(quán)的情況下，侵權(quán)責(zé)任人的認(rèn)定，以及侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則。在侵權(quán)責(zé)任糾紛處理中，歸責(zé)原則的適用始終是核心問題，因?yàn)椴煌臍w責(zé)原則的適用，導(dǎo)致了訴訟中侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，舉證責(zé)任的分配和責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的方式都存在區(qū)別。

二、不同主體作為被告時(shí)，侵權(quán)責(zé)任的法律適用規(guī)則

（一）僅以戚某為被告時(shí)，本案屬于一般侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則

按照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，其責(zé)任構(gòu)成要件有四，即必須具有違法行為、具備損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系和過錯(cuò)這四個(gè)要件，缺一不可。我國民法學(xué)者楊立新先生認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任的性質(zhì)是典型的主觀歸責(zé)原則，并以過錯(cuò)作為侵權(quán)損害賠償?shù)谋貍錁?gòu)成要件和最終要件。[1]對(duì)于一般侵權(quán)責(zé)任要件具體分析如下：

1、行為人從事了違法行為是承擔(dān)侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓疤?。從行為方式上看，行為人從事了法律上禁止的行為，違反了法律的規(guī)定時(shí)，屬于作為的違法行為，在火災(zāi)侵權(quán)糾紛中，行為人作為的違法行為通常體現(xiàn)為明知一些場合不得使用明火而有違法行為，如在加油站內(nèi)吸煙或是隨意丟棄煙頭等行為；而行為人違反了法律規(guī)定的特定義務(wù)，沒有依法履行義務(wù)時(shí)，屬于不作為的違法行為。在火災(zāi)侵權(quán)糾紛中，不作為的違法行為通常是指行為人依照消防法律法規(guī)有配備消防設(shè)施或是具有消防監(jiān)管的責(zé)任而未履行上述義務(wù)的情況。在本案中，如火災(zāi)認(rèn)定書和公估報(bào)告上確認(rèn)的事實(shí)的確屬實(shí)，則被告戚某既沒有作為的違法行為，也不存在不作為的違法行為。

2、損害事實(shí)的發(fā)生是一般侵權(quán)損害賠償?shù)牡诙€(gè)要件。損害事實(shí)主要指火災(zāi)在客觀上已經(jīng)造成了人身或財(cái)產(chǎn)損害。有觀點(diǎn)認(rèn)為精神損害也屬于一種類型，筆者認(rèn)為精神損害不應(yīng)構(gòu)成單獨(dú)的類型，而應(yīng)當(dāng)包括在人身損害之中。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的規(guī)定，精神損害是在人身損害發(fā)生的前提下，所應(yīng)獲得的精神撫慰金，因此精神損害應(yīng)當(dāng)包括在人身損害之中，是一種特殊類型的人身損害。在本案中，原告提訟要求被告支付精神損害撫慰金5萬元，原因是火災(zāi)造成了原告一條寵物犬死亡。而對(duì)照最高院司法解釋的精神，《精神損害賠償解釋》所適用的范圍僅僅是對(duì)人格權(quán)和身份權(quán)，以及對(duì)具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的永久性滅失或者毀損所造成的侵權(quán)，而本案中原告寵物犬等財(cái)物毀損并不屬于具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因此筆者認(rèn)為原告要求獲得精神撫慰金的請(qǐng)求于法無據(jù)。

3、違法行為和損害結(jié)果間存在因果關(guān)系是一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系要件。因果關(guān)系要件的作用是當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定違法時(shí)，還要判斷它與損害事實(shí)間是否產(chǎn)生因果關(guān)系的必然性或可能性，有因果關(guān)系則可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，無因果關(guān)系則不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。在火災(zāi)侵權(quán)糾紛因果關(guān)系認(rèn)定時(shí)，其特殊性在于行為人的違法行為首先是引起火災(zāi)發(fā)生的原因，所引發(fā)的火災(zāi)又造成了損害結(jié)果，“所以，火災(zāi)事故責(zé)任的因果關(guān)系不僅僅是一個(gè)環(huán)節(jié)，而是兩個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成，行為和火災(zāi)的發(fā)生是一個(gè)環(huán)節(jié)，火災(zāi)造成受害人的損害又是一個(gè)環(huán)節(jié)。這兩個(gè)環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，才能構(gòu)成火災(zāi)事故責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系要件。”[2]在本案中，火災(zāi)責(zé)任認(rèn)定書已經(jīng)排除了人為因素，火災(zāi)成因分析為空調(diào)處首先起火，空調(diào)起火后又引燃了A1003室物品，繼而引發(fā)A1103室火災(zāi)，從上述認(rèn)定可得知被告戚某行為并非火災(zāi)引發(fā)的原因，戚某的行為與火災(zāi)損害結(jié)果之間無因果關(guān)系。

4、行為人主觀上存在故意或過失，是承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的必備要件。故意是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，在本案中，因被告戚某未從事違法行為，也就無法預(yù)知行為后果，則他本人不存在希望或聽任損害結(jié)果的發(fā)生的主觀認(rèn)識(shí)，可以排除其故意。而行為人存在過失是一般火災(zāi)侵權(quán)糾紛過錯(cuò)的形態(tài)，過失的表現(xiàn)形式包括疏忽和懈怠，是對(duì)自己應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反。本案中要判斷戚某的行為是否構(gòu)成過失，判斷的標(biāo)準(zhǔn)即行為人是否違反了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。在本案討論過程中，戚某短時(shí)離開住所時(shí)未關(guān)閉空調(diào)是否構(gòu)成過失引發(fā)了爭議，按照普通人通常情況下能夠注意的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，短時(shí)間內(nèi)不關(guān)閉空調(diào)決不至于導(dǎo)致空調(diào)起火，反之，即使戚某當(dāng)時(shí)未離開住所，亦不能預(yù)見到空調(diào)在正常使用過程中會(huì)引發(fā)火災(zāi)。因此其短時(shí)離開住所但未關(guān)閉空調(diào)的行為不屬于違反自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。另外，過錯(cuò)的大小程度可能會(huì)影響到最終民事責(zé)任的承擔(dān)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為一般火災(zāi)侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則，其理由主要在于有利于被害人的救濟(jì)和舉證。但筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法中已經(jīng)明確規(guī)定適用推定過錯(cuò)責(zé)任原則的法定情形，即監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用人者責(zé)任、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任、無民事行為能力人在學(xué)校受到傷害的責(zé)任、物件損害責(zé)任、機(jī)動(dòng)車造成非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嘶蛐腥巳松頁p害責(zé)任等情形下，才能適用過錯(cuò)推定原則，除這六種情形之外，一般侵權(quán)行為不應(yīng)再適用過錯(cuò)推定原則。

（二）僅以空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為特殊侵權(quán)之訴，則應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則

如果原告僅空調(diào)生產(chǎn)廠家時(shí)，其訴訟事由為產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。在分析產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為的構(gòu)成要件時(shí)，被告是否有過錯(cuò)不再作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，其余三要件仍需具備。在本案中，空調(diào)廠家所生產(chǎn)的空調(diào)突然起火，已經(jīng)違反了產(chǎn)品質(zhì)量法中產(chǎn)品安全保障義務(wù)，違反了其不作為的義務(wù)；空調(diào)引發(fā)的火災(zāi)造成了A1003和A1103室內(nèi)財(cái)產(chǎn)物品損失，三個(gè)事實(shí)之間環(huán)環(huán)相扣，在空調(diào)起火和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系；有財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果的發(fā)生。因此，空調(diào)廠家毫無疑問應(yīng)當(dāng)對(duì)自己生產(chǎn)的產(chǎn)品負(fù)責(zé)，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在適用無過錯(cuò)原則歸責(zé)的侵權(quán)案件中，舉證責(zé)任實(shí)行倒置，被告應(yīng)承擔(dān)主張其免責(zé)的舉證責(zé)任，如果被告不能舉證是受害人的過錯(cuò)造成或是屬于產(chǎn)品責(zé)任免責(zé)的三種事由下，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（三）以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家為被告，該案件的性質(zhì)為共同侵權(quán)之訴或數(shù)人侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為的類型適用不同的歸責(zé)原則

在本案的處理中，爭議較大的是如果原告以戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家二者為被告提訟，則戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家的行為應(yīng)當(dāng)屬于共同侵權(quán)行為或是數(shù)人侵權(quán)行為，抑或是共同危險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則，最終兩被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任。

1、如果原告兩被告承擔(dān)共同侵權(quán)之連帶責(zé)任或是數(shù)人侵權(quán)之按份責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則

侵權(quán)責(zé)任法第8條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂?duì)于共同侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)特征，學(xué)術(shù)上存在較多爭議，主要可以分為主觀說和客觀說兩種理論，主觀說觀點(diǎn)認(rèn)為只有數(shù)個(gè)行為人具有主觀上的共同過錯(cuò)，才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任；客觀說則認(rèn)為數(shù)人的侵害行為直接結(jié)合造成了一個(gè)共同的分割后果，即行為人之間雖然沒有意思聯(lián)絡(luò)，但各行為人的行為相互關(guān)連，具有共同的原因力，且損害結(jié)果是不可分的侵權(quán)，才構(gòu)成共同侵權(quán)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有條件地吸收了客觀說理論，該解釋第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因?yàn)楸壤髯猿袚?dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。該司法解釋關(guān)于“侵害行為直接結(jié)合”和“間接結(jié)合”的規(guī)定，是司法實(shí)務(wù)中較難認(rèn)定的一個(gè)問題，直接結(jié)合或間接結(jié)合的區(qū)別在于行為是否獨(dú)立對(duì)損害結(jié)果發(fā)生影響。如果數(shù)人的行為對(duì)于損害結(jié)果不能分割，都是損害結(jié)果發(fā)生的必要因素，是損害發(fā)生的共同原因，可以認(rèn)定為直接結(jié)合；反之，如果數(shù)人的行為對(duì)損害的發(fā)生具有獨(dú)立的作用，原因力可以分割，能夠比較的，是非必要的因素，就屬于間接結(jié)合。首先，兩種情況下行為人的行為性質(zhì)有區(qū)別，直接結(jié)合情況下屬于共同侵權(quán)行為；間接結(jié)合情況下，行為人的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。其次，行為人所承擔(dān)的法律后果也有區(qū)別，直接結(jié)合情況下共同侵權(quán)人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，間接結(jié)合情況下行為人應(yīng)按照原因力大小各自承擔(dān)按份責(zé)任。

從本案的事實(shí)進(jìn)行分析，如果戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠商的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為，首先原告需證明兩被告必須在主觀上都存在故意或過失，其次，兩主體的共同行為所致?lián)p害是同一的，不可分割的；再次，兩主體的行為與損害結(jié)果之間須有因果關(guān)系。如果戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠商的行為構(gòu)成數(shù)人侵權(quán)行為，則原告需證明兩主體各自的行為對(duì)于損害的發(fā)生具有獨(dú)立作用，屬于損害發(fā)生的非必要因素，原因力大小不同，但各主體行為間接結(jié)合后造成了同一損害，其他證明責(zé)任同上。筆者認(rèn)為，戚某出門未關(guān)閉空調(diào)時(shí)在主觀上不可預(yù)見到空調(diào)起火，其主觀上既無故意，也不是過失，其行為并非導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的因素，因此不能認(rèn)定其從事了共同侵權(quán)行為或無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。

2、如果原告要求兩被告承擔(dān)共同危險(xiǎn)行為的連帶責(zé)任，應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則

共同危險(xiǎn)行為是共同侵權(quán)行為中的一種特殊類型，又被稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任法第10條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨梢姡餐ｋU(xiǎn)行為必須由數(shù)人實(shí)施；數(shù)人行為的性質(zhì)須有危險(xiǎn)性；數(shù)人具有危險(xiǎn)性的共同行為是致人損害的原因；損害結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體導(dǎo)致，但不能判明其中誰是加害人。從本案事實(shí)分析，戚某短時(shí)出門未關(guān)閉空調(diào)的行為不存在危險(xiǎn)性，關(guān)鍵還是在于戚某本人的常識(shí)及對(duì)損害可能性認(rèn)識(shí)上來看，其無法預(yù)見到未關(guān)閉空調(diào)的行為存在導(dǎo)致他人損害的可能性。因此，戚某和空調(diào)生產(chǎn)廠家的行為不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。值得注意的是，與共同過錯(cuò)責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則不同的是，在認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為時(shí)應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。受害人無法確定加害人，因此推定共同危險(xiǎn)行為人具有共同過錯(cuò)，如果共同危險(xiǎn)行為人認(rèn)為他沒有共同過失，應(yīng)當(dāng)舉證證明，否則共同危險(xiǎn)行為人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在本案中，被告戚某提供的消防部門出具的火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定書已經(jīng)足以排除戚某失火的過失，因此，能夠確定具體侵權(quán)人為空調(diào)生產(chǎn)廠家。

三、結(jié)語

引起火災(zāi)侵權(quán)事故的原因是多方面的，因此在處理火災(zāi)侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)主體是否單一，侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)等因素進(jìn)行判斷，分別適用不同的歸責(zé)原則，在原被告之間分別適用不同的舉證責(zé)任分配方式。如果火災(zāi)事故是單一主體行為導(dǎo)致，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，分別適用過錯(cuò)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則；如果火災(zāi)事故是多個(gè)主體的行為導(dǎo)致，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)人的行為是屬于共同侵權(quán)行為、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為、還是共同危險(xiǎn)行為，共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，共同危險(xiǎn)行為應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，從事共同侵權(quán)和共同危險(xiǎn)行為的數(shù)人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為則應(yīng)根據(jù)多個(gè)主體過失大小或原因力比例，各自承擔(dān)按份責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊立新.侵權(quán)損害賠償[M].北京：法律出版社，2010.