導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法行政論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P(guān)爭議或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從而具有相應(yīng)法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復(fù)議行為、行政裁決行為、行政調(diào)解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準司法權(quán)的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權(quán)的行政機關(guān)，在我國，主要是指行政復(fù)議機關(guān)、行政裁決機關(guān)、行政仲裁機關(guān)（《仲裁法》頒行前）及調(diào)解機關(guān)；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關(guān)的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當(dāng)事人不服行政機關(guān)的決定，或雙方當(dāng)事人不履行義務(wù)，或行政機關(guān)、其他當(dāng)事人侵害相對方合法權(quán)益而產(chǎn)生的，在權(quán)利和義務(wù)發(fā)生利害關(guān)系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關(guān)依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調(diào)解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。

由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內(nèi)容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關(guān)作為第三者充當(dāng)裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)一律平等等原則，以貫徹司法公正性。

行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進行政程序法制建設(shè)和行政管理民主化、法制化的進程，而且有利于促進行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機關(guān)加強對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟。在市場經(jīng)濟條件下，政府管理經(jīng)濟應(yīng)善于實施行政行為，來影響和調(diào)整其權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，引導(dǎo)人們的行為，從而起到市場經(jīng)濟沖突規(guī)則裁判員和經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟秩序調(diào)節(jié)者的作用。這正是行政司法價值功能的體現(xiàn)。行政司法的實質(zhì)就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經(jīng)濟，它通過調(diào)處糾紛和對行政機關(guān)自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經(jīng)濟秩序的宏觀調(diào)控，引導(dǎo)和矯正市場經(jīng)濟主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當(dāng)事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護安定團結(jié)、保持社會穩(wěn)定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。

二

從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產(chǎn)生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復(fù)雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復(fù)雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質(zhì)上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術(shù)性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經(jīng)驗及相關(guān)知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構(gòu)，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結(jié)果與法院訴訟適當(dāng)相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質(zhì)量和法律效力。這樣，也有利于以法制權(quán)，加強對行政機關(guān)自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟。

篇2

國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。

從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責(zé)任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：

1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。

3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形

根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。

當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍

國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達到相當(dāng)嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。

（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。

（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）?，F(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔(dān)能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔(dān)能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。

二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍

不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任豁免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責(zé)任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責(zé)任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責(zé)，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設(shè)施致害行為。

篇3

司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運行。筆者認為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)的活動

司法行政機關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機關(guān)。司法行政機關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關(guān)在進行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機關(guān)和做出行政行為的司法行政機關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進行，這就是司法行政復(fù)議程序的準司法性。司法行政復(fù)議的準司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機關(guān)對下級司法行政機關(guān)進行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機關(guān)的上級司法行政機關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。

5、認為符合條件，申請司法行政機關(guān)參加資格考試，司法行政機關(guān)沒有依法辦理。

6、認為司法行政機關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機關(guān)做出的撤銷、變更或者維護公證機構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認為司法行政機關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機關(guān)管轄。為促進司法行政機關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機關(guān)管轄，司法行政機關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機關(guān)無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關(guān)自收到行政復(fù)議機關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)認為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機關(guān)認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機關(guān)文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進行審查，復(fù)議機關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機關(guān)文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補正決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的責(zé)令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機關(guān)可做出責(zé)令被申請人補正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。

注釋：

①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。

②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)法人和社團法人。

③外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復(fù)議。

篇4

近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認定不服的案件。及時深入地總結(jié)、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監(jiān)督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定均將起到積極作用。

一、工傷案件認定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規(guī)定，國家通過各種途徑，加強勞動保護，《勞動法》將“保護勞動者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現(xiàn)出立法者對勞動者權(quán)益的保護傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。筆者認為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現(xiàn)在了其制定的法律和法規(guī)的條文當(dāng)中。而作為執(zhí)法者，是不應(yīng)帶有任何傾向性的。執(zhí)法者所應(yīng)遵守的首要的法律原則應(yīng)是嚴格依法辦事。在嚴格執(zhí)行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實踐，并使其價值真正得以實現(xiàn)。但作為成文法國家，我們所依據(jù)的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執(zhí)法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動者的利益進行判斷，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認定。

二、關(guān)于勞動關(guān)系的認定

是否存在勞動關(guān)系是認定工傷的基礎(chǔ)。依據(jù)《勞動法》第16條的規(guī)定①，勞動合同應(yīng)是認定存在勞動關(guān)系的最明顯標志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現(xiàn)象非常普遍，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)、個體經(jīng)濟組織內(nèi)尤為突出。1995年勞動部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關(guān)系”概念，指出中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認定形成勞動關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系，目前理論界尚未形成一個明確、統(tǒng)一的概念，造成了實踐中對這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關(guān)系應(yīng)是一種相對穩(wěn)定、規(guī)范的用工關(guān)系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領(lǐng)取報酬。以下就實踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)問題，談一下自己的看法：

（一）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現(xiàn)實意義在于，前者適用“無過錯責(zé)任”原則，只要認定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯，雇主須對工傷事故承擔(dān)全部賠償責(zé)任。后者適用民事侵權(quán)的過錯責(zé)任原則，須證明責(zé)任人有過錯，才能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權(quán)行為所致，該風(fēng)險就只能自負。關(guān)于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個方面進行界定。

1、根據(jù)主體雙方是否需符合法律規(guī)定進行界定

勞動關(guān)系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定應(yīng)包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業(yè)執(zhí)照的各種經(jīng)濟組織和經(jīng)營單位，均是勞動關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個體經(jīng)濟組織，如農(nóng)村松散性建筑隊、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，不能認定為勞動關(guān)系主體。而勞動者應(yīng)年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷?！豆ｋU條例》從保護這部分勞動者的角度考慮，制定特別規(guī)定，該類情形不能認定為工傷，但傷者所在單位應(yīng)給予傷者一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對主體無禁止性規(guī)定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務(wù)的一方亦無年齡等相關(guān)限定。

2、根據(jù)是否形成規(guī)范的用工關(guān)系進行界定

所謂規(guī)范的用工關(guān)系，一是體現(xiàn)在關(guān)系雙方建立的是一種相對穩(wěn)定的、長期的合同關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)的過程要接受用工單位的監(jiān)督、管理，用工單位應(yīng)定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規(guī)范的用工關(guān)系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預(yù)期的勞動成果，用工單位均應(yīng)給付勞動報酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調(diào)整的一類民事法律關(guān)系，它不受《勞動法》的調(diào)整。一般具有臨時性的特點，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結(jié)算勞動報酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。

（二）關(guān)于勞動關(guān)系與承包關(guān)系

企業(yè)承包有內(nèi)部承包和外部承包之分，所謂內(nèi)部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內(nèi)部承包實際是企業(yè)的一種管理行為，對該職工的行為應(yīng)認定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對該職工自行招用的人員應(yīng)認定與企業(yè)間存在勞動關(guān)系。外部承包中勞動關(guān)系的認定則應(yīng)區(qū)別不同情況。如果承包方是進行了工商登記具備經(jīng)營資格的獨立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業(yè)形成勞動關(guān)系，與發(fā)包方無勞動關(guān)系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用人員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用人員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動關(guān)系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會將其承包的部分工程非法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)和經(jīng)營資格的農(nóng)村閑散包工隊，這些包工隊并無建筑施工資質(zhì)，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質(zhì)量負責(zé)?；诖?，筆者認為，從嚴格責(zé)任的角度，完全可以認定包工隊人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的人員與建安公司間存在勞動關(guān)系。

以下有關(guān)勞動關(guān)系的二個案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數(shù)量、質(zhì)量與其結(jié)算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認為自己是在為建筑公司加工空心磚時受的傷，請求勞動行政部門認定其受傷是工傷。勞動行政部門認為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關(guān)系，故不能認定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應(yīng)是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關(guān)系，勞動部門的認定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設(shè)工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設(shè)備、材料及負責(zé)工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農(nóng)閑時帶領(lǐng)幾個人做些水暖安裝活，并無營業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)證?？陬^合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現(xiàn)場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，經(jīng)搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認定，該局認定宋某與建安公司間形成了事實上的勞動關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機關(guān)認為縣勞動局認定宋某與建安公司間存在勞動關(guān)系證據(jù)不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認定。蔣某即以復(fù)議機關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉(zhuǎn)包給既無營業(yè)執(zhí)照又未取得資質(zhì)證書的蔣某的行為，應(yīng)認定屬非法轉(zhuǎn)包。蔣某在對該工程進行施工時，其對外應(yīng)是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質(zhì)量負責(zé)。同時《建筑法》第四十五條也明文規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負責(zé)。故從維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展的角度，該類案件的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由建安公司承擔(dān)，應(yīng)認定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動關(guān)系。

三、對工傷認定案件中自由裁量權(quán)的司法審查

所謂行政自由裁量權(quán)，就是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。即行政自由裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)根據(jù)一定原則可以自由行使的權(quán)力。

關(guān)于自由裁量權(quán)的產(chǎn)生筆者認為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規(guī)范當(dāng)時相應(yīng)社會生活的一切方面，更不能規(guī)范其未來將要發(fā)生的變化。2是法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導(dǎo)致了一些法律在對具體的權(quán)利義務(wù)的表達上的障礙。如《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時間前后”的表述，那么這個時間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時間”、“工作場所”，實踐中都會有不同的認識。

筆者受理過這樣一個案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關(guān)系，第三人在工作時間、工作地點突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認定，認為第三人已50歲，發(fā)病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規(guī)定，認定李某為工傷①。原告到法院后，當(dāng)時形成二種意見：第一種意見認為第三人切割瓷磚的工作并不能構(gòu)成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發(fā)作的可能，與工作情形無必然聯(lián)系；第二種意見認為，被告認定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應(yīng)尊重行政機關(guān)的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關(guān)認定第三人的這種工作狀況能構(gòu)成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權(quán)的行使。對自由裁量權(quán)應(yīng)如何進行司法審查呢？筆者認為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對自由裁量權(quán)的合法性的審查，其“度”必強。應(yīng)嚴格審查行政機關(guān)是否按照有關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)行使職權(quán)，是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限等，對違法的自由裁量行為應(yīng)依法予以撤銷；而對自由裁量權(quán)的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機關(guān)的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應(yīng)依法予以撤銷或改變。即：一是有證據(jù)證明，行政機關(guān)實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據(jù)證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認定案件的司法審查程度和處理方式

對工傷認定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關(guān)作出的工傷認定決定書。司法審查的重點就是該決定書認定事實的證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據(jù)的審查提幾點自己的看法。

1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規(guī)定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據(jù)不足的”?！爸饕C據(jù)”是指行政機關(guān)認定事實必不可少的證據(jù)。行政機關(guān)認定事實除了主要證據(jù)外，通常還有其他一些次要證據(jù)。主要證據(jù)不足，將使事實認定不成立，而次要證據(jù)缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認定案件，主要證據(jù)應(yīng)包括，認定雙方具有勞動關(guān)系的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)的診斷書，企業(yè)的工傷報告或勞動行政部門的調(diào)查記錄。有這樣一個案例②，某勞動部門僅依據(jù)當(dāng)事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認定了申請人受傷害的事實，并作出了認定為工傷的決定。該認定行為顯然就缺乏了“醫(yī)療機構(gòu)的診斷書”這一主要證據(jù)。

2、審查“主要證據(jù)”是否充分無須通過重新查證認定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應(yīng)的充分證據(jù)證實來判斷主要證據(jù)是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據(jù)充分，嚴格遵守了程序規(guī)則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據(jù)材料如果由法官認定可能得出不同的結(jié)論，法院也不應(yīng)撤銷行政機關(guān)的事實認定。

3、關(guān)于對主要證據(jù)“充分”的審查。審查應(yīng)包括證據(jù)的證據(jù)資格和證明力。關(guān)于證據(jù)資格和證明力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中做了較詳細的規(guī)定。在這里，筆者重點就審查行政機關(guān)在作出認定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認定過程中，行政機關(guān)應(yīng)聽取利害關(guān)系人陳述、申辯，調(diào)取正反兩方面的證據(jù)，在對正反兩方面證據(jù)進行綜合考慮的基礎(chǔ)上認定事實。對于行政機關(guān)未給相對人申辯和提出反證的機會的，應(yīng)認定行政行為程序違法；對行政機關(guān)已有反證但未予考慮的，則應(yīng)認定行政機關(guān)對事實和證據(jù)的認定有瑕疵；對行政機關(guān)在事實認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認為反證和行政機關(guān)的證據(jù)是勢均力敵的，也應(yīng)維持行政機關(guān)的事實認定。

我們接觸過這樣一個案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺風(fēng)扇正對著他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調(diào)一下角度。在搬動風(fēng)扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾?？h勞動局在作工傷認定時，采信了橡膠廠提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數(shù)份證人證言均證實，事故發(fā)生時，該風(fēng)扇無任何防護措施和警示標志。但縣勞動局的證據(jù)中并無這方面的反證，故應(yīng)認定其作出的工傷認定程序違法。

篇5

我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。我國行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國外對“司法審查”的規(guī)定。我國有的學(xué)者將司法審查定義為“是國家通過司法機關(guān)對其他國家機關(guān)行使國家權(quán)力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補救的法律制度?！蔽覈F(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實施的，把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動性和權(quán)威性。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標準基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認為，該54條規(guī)定確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是這里，人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規(guī)定。

合法性審查前提下的審查標準：權(quán)限、程序正當(dāng)和適法正確標準。關(guān)于適法正確，它強調(diào)行政機關(guān)作出行政行為時，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴重，從而影響著國家法治的統(tǒng)一，動搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對應(yīng)地，這三個標準對法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的“以法律法規(guī)為依據(jù)”、“參照適用規(guī)章”的規(guī)定相比，這個標準排除了“憲法適用”的效力。這與我國進行的體制改革和加入WTO后國際慣例的需要是相沖突的。

二、西方國家憲法的司法適用情況

1、英美法系：在當(dāng)代西方國家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國家，它們的憲法是具有直接效力的。英國沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大、1628年權(quán)利請愿書、1676年人身保護律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級法院。

美國是世界上第一個成文憲法的國家。在制憲之初，美國人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國聯(lián)邦最高法院的判例來看，許多為對憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對法律的合憲性進行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個國家所仿效。美國的聯(lián)邦法院體系實際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民“憲法權(quán)利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實體。這不能不是美國社會相對成功的重要原因之一。

2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國基本法第1條第3款明確規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機構(gòu)承擔(dān)義務(wù)”。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開創(chuàng)了德國和法治國的歷史時代。

法國1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無權(quán)對立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國一是擴充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會，以憲法委員會直接實施憲法。法國現(xiàn)行憲法（第五共和國憲法）第62條規(guī)定憲法委員會對法律的合憲性進行審查。

三、我國憲法的司法適用性問題

1.我國司法領(lǐng)域中“虛置”憲法的原因

在中華人民共和國五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個實行法治的國家所沒有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國的司法實踐中被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個：一是認識上的原因，人們通常認為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國家的根本制度和根本任務(wù)，是對國家制度、經(jīng)濟制度、社會制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實際對比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國安邦的總章程?；谶@種認識，在司法實踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對此問題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為我國憲法不可以進入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》

我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因為對相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引；同時，該《批復(fù)》僅針對刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。

憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強制性、可操作性、可訴性等?！凹热粦椃ǖ姆沙绦蚴呛戏ǖ?，其結(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當(dāng)然地具有直接法律效力?！睉椃ǖ乃痉ㄟm用性是實現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)?！皯椃ㄍㄟ^司法活動予以適用，是當(dāng)代憲法發(fā)展的趨勢劃一?！睂崿F(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)的必然選擇。

近年來，隨著我國社會政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識的不斷增強，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機關(guān)在訴訟過程中將憲法引入司

法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。

被譽為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題進行的司法解釋。它的出臺，改變了長期以來人們存在的“憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認為“這是全國首例以司法手段保護憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開創(chuàng)了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國落實憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。

當(dāng)然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進行救濟，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進行救濟，這為公民基本權(quán)利的司法救濟開辟了新的途徑。該批復(fù)可以說開創(chuàng)了憲法直接作為中國法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。

2、適用憲法的理論依據(jù)

法院為什么應(yīng)以憲法為審查標準呢？這是基于權(quán)力所有者——人民對法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實現(xiàn)人民的民主政治義務(wù)。憲法是以人民為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱為人權(quán)保障書。誠然，憲法是國家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認，憲法中也有不少內(nèi)容并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計，我國憲法共規(guī)定了18項公民的基本權(quán)利，其中有9項尚無法律法規(guī)加以具體化。當(dāng)公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時，由于法院負有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來裁判此類案件。否則，“基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利。”在行政法領(lǐng)域，當(dāng)國家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時，作為人民派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國家權(quán)力、保護人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對公仆進行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民的要求，也是制憲的使然。否則，國家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。

其次，作為公民的基本權(quán)利——訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟申請權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國憲法第41條中規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，……”它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項保障公民人權(quán)的國家義務(wù)。我國憲法第123條又規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)?！边@表明此義務(wù)通過憲法加于司法機關(guān)。所以當(dāng)公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請求公正解決糾紛時，無論這種權(quán)利有無具體的法律加以落實，法院都有責(zé)任打開憲法，啟動憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對糾紛作出公正的裁判。因為法院保障公民權(quán)利的義務(wù)并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實現(xiàn)或得不到完全實現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱人權(quán)保護的最后一道防線，既然司法被譽為社會正義的最后一道防線，那么適用憲法進行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。

最后，憲法適用是世界主要國家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國際慣例和社會進步，而且也符合中國國家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學(xué)一案，法院在判決理由中指出：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對北京科技大學(xué)行政行為進行審查時，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是“從充分保護當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)”。

四、將“依據(jù)憲法”作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義

建國以來，我國一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國上下都不存在違憲行為。實際情況并非如此，而是因為憲法缺乏具體的適用性導(dǎo)致對違憲行為不能及時進行糾正?，F(xiàn)在，我國已明確確立建立社會主義市場經(jīng)濟體制，在市場經(jīng)濟條件下，中國社會對法制的依賴性越來越強，最終又有賴于憲法的有效實施。但是，如果在此過程中，憲法對政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強化憲法實施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。

第一，憲法司法化是實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。因為憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的是對國家社會生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對國家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生爭議，就必然會出現(xiàn)無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實現(xiàn)，而且會喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴。依法治國最起碼的要求就是依憲治國，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實，那么就不能實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進人法治社會。

第二，憲法司法化是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外，還有很多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn)。我國自改革開放后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，國家立法機關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來調(diào)節(jié)社會關(guān)系，與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒有在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會弱化憲法的法律效力。

篇6

司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運行。筆者認為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)的活動

司法行政機關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機關(guān)。司法行政機關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關(guān)在進行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機關(guān)和做出行政行為的司法行政機關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進行，這就是司法行政復(fù)議程序的準司法性。司法行政復(fù)議的準司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機關(guān)對下級司法行政機關(guān)進行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機關(guān)的上級司法行政機關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。

5、認為符合條件，申請司法行政機關(guān)參加資格考試，司法行政機關(guān)沒有依法辦理。

6、認為司法行政機關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機關(guān)做出的撤銷、變更或者維護公證機構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認為司法行政機關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機關(guān)管轄。為促進司法行政機關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機關(guān)管轄，司法行政機關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機關(guān)無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關(guān)自收到行政復(fù)議機關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機關(guān)。超級秘書網(wǎng)

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)認為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機關(guān)認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機關(guān)文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進行審查，復(fù)議機關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機關(guān)文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)人批準，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補正決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的責(zé)令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機關(guān)可做出責(zé)令被申請人補正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。

篇7

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政處罰聽證簡要思考

聽證一般是指在國家機關(guān)作出決定之前，給利害關(guān)系人提供發(fā)表意見的機會，對特定事項進行質(zhì)證，辯駁的程序。聽證的內(nèi)涵是聽取當(dāng)事人的意見，“聽取當(dāng)事人的意見”是英美普通法律追求自然公正原則的重要體現(xiàn)，自然公正原則要求給當(dāng)事人充分的辯護權(quán)。聽證制度和回避制度是構(gòu)成自然公正原則的兩個基本要件[1].可以毫不夸張地說，聽證制度是法治國家遵循正當(dāng)程序，力行程序法治的產(chǎn)物。較早確立行政聽證制度的是1946年的美國聯(lián)邦行政程序法。這個法律的制定，改變了傳統(tǒng)行政法上確立的“行政效率優(yōu)先”原則，而代之以保障公民基本權(quán)利和對行政權(quán)的行使加以控制的行政法原則。以后，很多國家在制定行政程序法的同時，都規(guī)定了聽證制度。

為了適應(yīng)世界的發(fā)展趨勢，完備我國的行政法體系，《行政處罰法》第一次以法律的形式確立了我國行政處罰的聽證制度。聽證制度的確立是我國行政法制建設(shè)的一個新的里程碑。稅務(wù)行政處罰作為行政處罰的一種，聽證程序在重大稅務(wù)行政處罰案件中有利于稅務(wù)機關(guān)客觀、公正、全面地弄清案件事實，有利于減少行政復(fù)議和行政訴訟案件，強化稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部的自我約束和自我監(jiān)督，有利于稅法宣傳和稅收法制教育，有利于促進依法行政、依法治稅。當(dāng)然，稅務(wù)行政處罰聽證程序還存在很多不可忽視的問題，下面，筆者對其中的幾個問題進行簡要思考。

一、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證程序的適用范圍

行政處罰聽證范圍的大小，實際是公民權(quán)利在行政處罰上受保障程度和行政權(quán)力受限制程度的反映。聽證范圍廣，說明《行政處罰法》對公民權(quán)利的保障較充分和對行政權(quán)力的限制較充分。反之亦然。聽證范圍的確定，需要遵循一定的原則，即：個人利益原則與公共利益均衡原則，成本不大于效益原則。[2]

在上述原則的指導(dǎo)下，“各國界定聽證范圍的標準有兩大類，一是根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類適用聽證程序的范圍，我們稱之為行為標準；二是根據(jù)相對人在行政程序中的利益范圍確定適用聽證程序的范圍，我們稱之為利益標準?！盵3]我國《行政處罰法》規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定適用聽證程序?？梢?，我國將聽證范圍僅限于個別嚴厲的行政處罰行為，采用的是行為標準。值得一提的是，《行政處罰法》聽證范圍的“等”是“等外等”還是“等內(nèi)等”，目前學(xué)術(shù)界和實務(wù)部門爭論很大，有人認為，既然《行政處罰法》以列舉的方式規(guī)定聽證范圍，則行政處罰法適用聽證范圍僅限于列舉的三種，“等”是一個毫無意義的虛詞，有些地方在制定聽證程序?qū)嵤┺k法時已經(jīng)把“等”字去掉了。[4]也有人認為，適用聽證程序的范圍是難以一一列舉的，為防止掛一漏萬，這里的“等”字表明還有其他行政處罰可納入聽證范圍。筆者贊同第二種意見。

為了探討稅務(wù)行政處罰聽證范圍，首先要明晰稅務(wù)行政處罰的種類，根據(jù)國家稅務(wù)總局于2004年1月17日新修訂的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則（暫行）》（以下簡稱《復(fù)議規(guī)則》）第八條第（五）項，稅務(wù)行政處罰有罰款、沒收財物和違法所得、停止出口退稅權(quán)三種。但筆者認為，除了上述三種稅務(wù)行政處罰種類外，就目前稅務(wù)實踐而論，還應(yīng)包括取消增值稅一般納稅人資格證、停止抵扣進項稅額權(quán)、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票三種（參見拙文《淺論稅務(wù)行政處罰構(gòu)成要素》）。為了明確稅務(wù)行政處罰的聽證范圍，《稅務(wù)行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法（試行）》（以下簡稱《稅務(wù)聽證實施辦法》）第3條規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)對公民作出2000元以上（含本數(shù)）罰款或者對法人或者對其他組織作出1萬元以上（含本數(shù)）罰款的行政處罰之前，……并告知有要求舉行聽證的權(quán)利?！庇纱丝梢姡悇?wù)行政處罰聽證范圍僅限于較大數(shù)額的罰款。筆者認為，就稅務(wù)實踐來說，稅務(wù)行政處罰聽證范圍存在以下問題：

（一）聽證范圍太窄，不符合設(shè)立聽證程序的立法初衷

筆者所在單位南充市國稅系統(tǒng)共轄十個縣級稅務(wù)局，按《稅務(wù)聽證實施辦法》規(guī)定的聽證標準和范圍，自1996年《行政處罰法》實施近8年以來，共舉行了6次稅務(wù)行政處罰聽證，平均1年還不到1次，可見稅務(wù)行政處罰聽證案件是很少的。所以，進一步擴大稅務(wù)行政處罰聽證范圍，并不會降低稅務(wù)行政效率。此外，聽證是保障稅務(wù)行政管理相對人權(quán)益的一項重要制度，根據(jù)“行為標準”按理應(yīng)當(dāng)將最嚴厲的處罰行為全部納入聽證范圍之內(nèi)，否則就會失去聽證制度設(shè)立的意義。具體到稅務(wù)行政處罰來說，“停止出口退稅權(quán)”、“收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票”的行政處罰要比單純3萬元以上罰款的處罰要嚴厲得多，對大中型出口企業(yè)來說，停止其幾個月的出口退稅權(quán)，可能意味著上百萬、千萬元的巨額損失。而收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票將會嚴重影響納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至?xí)辜{稅人因不能開具發(fā)票而失去商品銷路導(dǎo)致關(guān)門歇業(yè)。由此可見，進一步擴大稅務(wù)行政處罰的聽證范圍存在理論與實踐上的依據(jù)，將“停止出口退稅權(quán)”和“收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票”納入聽證范圍是完全行得通的。

（二）對《行政處罰法》規(guī)定的“許可證或者執(zhí)照”的外延存在誤解

《稅務(wù)聽證實施辦法》并未將取消增值稅一般納稅人資格證納入聽證范圍值得商榷。筆者認為，取消增值稅一般納稅人資格證屬于《行政處罰法》規(guī)定的“吊銷許可證或者執(zhí)照”的范圍。理由是這個證書是稅務(wù)機關(guān)依申請核發(fā)的，是允許稅務(wù)行政管理相對人享有某種活動資格和能力的證明文件。納稅人取得了增值稅一般納稅人資格證書，就意味著享有了領(lǐng)購、開具、取得增值稅專用發(fā)票的資格，可以憑增值稅進項發(fā)票抵扣增值稅銷項稅金，反之，如果沒有增值稅一般納稅人資格證書，就不能抵扣增值稅銷項稅金，將導(dǎo)致納稅人多繳稅款，最終影響到納稅人經(jīng)濟效益。但是否所有取消增值稅一般納稅人資格證都應(yīng)當(dāng)進行稅務(wù)聽證呢？筆者認為，這需要具體問題具體分析。如果對全部取消增值稅一般納稅人資格證都進行稅務(wù)聽證，又會影響到稅務(wù)行政效率。如果是對納稅人利益無影響的納稅人自身行為，例如，納稅人分立、合并、終止、注銷而主動提出取消增值稅一般納稅人資格證申請的（實際上這已不是一種稅務(wù)行政處罰，而是一種稅務(wù)管理行為），就不必舉行稅務(wù)聽證，如果是納稅人違反了有關(guān)涉稅法律、法規(guī)和規(guī)章，稅務(wù)機關(guān)憑職權(quán)單方面主動作出的行政處罰，就應(yīng)當(dāng)舉行聽證。

（三）停止抵扣進項稅額權(quán)與取消增值稅一般納稅人資格、停止出口退稅權(quán)如出一轍，也應(yīng)將其納入聽證范圍

綜上所述，根據(jù)目前稅務(wù)行政處罰實踐，本著兼顧

行政效率和保障當(dāng)事人利益的原則，稅務(wù)行政處罰聽證范圍除較大數(shù)額罰款外，還應(yīng)當(dāng)包括停止出口退稅權(quán)、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、取消增值稅一般納稅人資格證和停止抵扣進項稅額權(quán)四種處罰種類。

二、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證程序中的主持人

聽證程序的實施質(zhì)量如何，在相當(dāng)程度上取決于聽證主持人，他與程序公正緊密相關(guān)。如果聽證主持人人選不當(dāng)，勢必影響到行政處罰結(jié)果的客觀公正性。所以，聽證主持人人選問題是一個十分重要的問題。正如美國學(xué)者伯納德。施瓦茨所說，“由公正、超黨派的審訊官員主持公正聽證是行政裁決程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁決一樣，行政官員在聽證中所作出的裁決也必須由公正、超黨派的審訊官作出。如果審訊官或者行政機關(guān)受到法律的偏見和影響，那么行政裁決則是無效的”。[5]根據(jù)我國《行政處罰法》規(guī)定，聽證主持人由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。這表明我國《行政處罰法》在聽證主持人人選上確定了二項原則：職能分離原則和回避原則?；凇缎姓幜P法》的上述規(guī)定，《稅務(wù)聽證實施辦法》規(guī)定，稅務(wù)行政處罰的聽證，由稅務(wù)機關(guān)負責(zé)人指定非本案調(diào)查機構(gòu)的人員主持。這里值得注意的是，稅務(wù)行政處罰聽證主持人范圍較《行政處罰法》規(guī)定的窄，《行政處罰法》強調(diào)的是“非本案調(diào)查人員”，與調(diào)查人員同一機構(gòu)的其他人員可以作聽證主持人；而稅務(wù)聽證主持人強調(diào)的是“非本案調(diào)查機構(gòu)人員”。稅務(wù)實踐中，稅務(wù)行政處罰聽證往往由法制機構(gòu)負責(zé)，而當(dāng)調(diào)查人員是法制機構(gòu)工作人員時，這就有違法之嫌。姑且不管上述區(qū)別，《行政處罰法》和《稅務(wù)聽證實施辦法》都確定了這樣的制度，即聽證主持人由行政違法案件調(diào)查所在行政機關(guān)有關(guān)工作人員擔(dān)任，換言之，《行政處罰法》與《稅務(wù)聽證實施辦法》在主持人人選上實行的均不是徹底的完全職能分離，而僅僅是行政機關(guān)內(nèi)部不同人員和不同工作部門的局部職能分離。由于實行局部職能分離，稅務(wù)聽證主持人與所屬行政機關(guān)具有從屬關(guān)系，他們的任命、提升和工作業(yè)績完全由稅務(wù)機關(guān)決定，沒有獨立地位，完全在稅務(wù)機關(guān)長官指揮下行動，因此，稅務(wù)聽證主持人在實踐上很難真正地獨立自主，更不能達到國家稅務(wù)總局所說的“超脫”地步。這樣，稅務(wù)聽證主持人在其向稅務(wù)機關(guān)提出的《聽證報告》完全可能是稅務(wù)機關(guān)長官意圖，從而使稅務(wù)聽證程序流于形式，其結(jié)果是聽證的公正性完全取決于稅務(wù)機關(guān)長官的法學(xué)修養(yǎng)和法治意識的高低。此外，稅務(wù)聽證主持人一般為法制機構(gòu)工作人員，他們與案件調(diào)查人員同屬于一個稅務(wù)機關(guān)，勢必會造成在聽證會舉行前，與調(diào)查人員單方面接觸，就案件進行反復(fù)磋商，形成先入為主，影響后來聽證會的公正性。為了解決聽證主持人有關(guān)問題，很多人認為，我國的聽證制度可以借鑒美國的行政法官制度，即行政機關(guān)無權(quán)自由任命聽證審理官（我國稱為聽證主持人），只能根據(jù)需要，從文官事務(wù)委員會所確立合格人員名單中選擇任命若干聽證審查官。文官事務(wù)委員會只從具有律師資格和某種行政工作經(jīng)驗的人選中，通過競爭考試認為合格后才錄用為聽證審理官。筆者認為，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我國行政管理體制尚待改革，故不適應(yīng)我國國情。為保障聽證結(jié)果的公正性。筆者大膽認為，我國的仲裁制度已十分成熟，且仲裁員的法律素養(yǎng)普遍比較高，建議聽證主持人可從仲裁員中選用，為此可以修改我國仲裁法，擴大仲裁的受案范圍。需要說明的是，由于稅務(wù)行政權(quán)的特殊性，仲裁員在對稅務(wù)行政處罰聽證案件主持后，不能形成最終裁決，只能向行政機關(guān)提交《聽證報告》，并提出處罰建議。

三、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證筆錄

聽證筆錄是行政機關(guān)對聽證過程所作的書面記錄。該記錄對行政決定的作出具有十分重要的作用。美國、奧地利、德國、日本等國《行政程序法》規(guī)定，聽證筆錄是行政決定的唯一依據(jù)。例如，奧地利《普通程序法》第15第規(guī)定，聽證筆錄對聽證過程與標的有充分的證據(jù)力，除非有相反的證明?！睹绹?lián)邦程序法》第556條規(guī)定，聽證筆錄，證物以及在該程序中提出的全部文書和申請書是作出裁決的唯一案卷。這就是所謂的“案卷排他性原則”?！鞍妇砼潘栽瓌t”是美國正式聽證制度的核心。由于美國在世界上的廣泛影響，“案卷排他性原則”已成為聽證筆錄是行政處罰決定唯一依據(jù)的代名詞。

根據(jù)我國《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。聽證結(jié)束后，行政機關(guān)依據(jù)本法第38條規(guī)定作出決定?？梢姟缎姓幜P法》對聽證筆錄的地位和作用并無明確規(guī)定?！抖悇?wù)聽證實施辦法》第18條規(guī)定，聽證的全部活動，應(yīng)當(dāng)由記錄員寫成筆錄，經(jīng)聽證主持人審閱并由聽證主持人和記錄員簽名后，封卷上交稅務(wù)機關(guān)負責(zé)人審閱。但對于聽證筆錄在稅務(wù)行政處罰決定中應(yīng)起何作用，也沒有明確，這就產(chǎn)生了以下兩個問題：聽證筆錄是稅務(wù)行政處罰決定的唯一依據(jù)還是主要依據(jù)或者僅作參考？稅務(wù)機關(guān)在聽證之外又獲得了新的有利證據(jù)該怎么辦？如果說，聽證筆錄不是稅務(wù)機關(guān)作出行政處罰決定的唯一的依據(jù)，稅務(wù)機關(guān)可以依據(jù)未在聽證中出示的材料作出裁決的話，那么，聽證程序也就成為稅務(wù)機關(guān)實行法治的裝飾品罷了，當(dāng)事人的合法權(quán)益也就談不上得到充分尊重和保障。此外，聽證程序一般是在稅務(wù)機關(guān)根據(jù)已掌握的證據(jù)和相關(guān)規(guī)定，將擬予以處罰的通知告知納稅人后，由納稅人提出書面聽證申請才正式啟動的，如果稅務(wù)機關(guān)在聽證后根據(jù)新證據(jù)作出裁決，那么由于該新證據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，當(dāng)事人的意見可能未得到充分聽取，將會根本上有悖于聽證是“聽取當(dāng)事人意見”的內(nèi)涵，行政處罰決定的作出就可能失去公正、公平。同時也會變相剝奪當(dāng)事人的陳述申辯權(quán)，導(dǎo)致行政處罰行為不能成立。欣喜的是，于今年7月1日實施的《行政許可法》也基本上確立了聽證筆錄排他性規(guī)則。該法第48條第2款規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。綜上所述，筆者認為，完全應(yīng)在現(xiàn)行的稅務(wù)聽證程序中加入“聽證筆錄排他性規(guī)則”。即在《稅務(wù)聽證實施辦法》中增加這樣的規(guī)定，“所有與認定案件主要事實有關(guān)的證據(jù)必須在聽證中出示，并通過質(zhì)證和辯論進行認定。稅務(wù)機關(guān)不得以未經(jīng)聽證的證據(jù)作為行政處罰的依據(jù)”。[6]只有強調(diào)聽證筆錄的排他性規(guī)則，才能充分發(fā)揮聽證制度在保障稅務(wù)行政管理相對人權(quán)益方面的積極作用，防止稅務(wù)機關(guān)“暗箱操作”，從而做到稅務(wù)行政處罰決定公正、公平和公開。

四、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證申請人范圍

對于聽證申請人范圍的界定，《行政處罰法》沒有明文規(guī)定。但根據(jù)《行政處罰法》第23條、24條、27條、30條和31條規(guī)定進行推論，聽證申請人僅指當(dāng)事人，而當(dāng)事人是被事先告知將受到行政機關(guān)作出聽證適用程序的行政處罰，并依法有權(quán)向該行政機關(guān)提出聽證要求的公民、法人或者其他組織。在立法中已有規(guī)章采取了這種推論觀點，例如，《四川行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第13條就對當(dāng)事人按上述推論進行了明確界定。伴著現(xiàn)代行政進程，行政關(guān)系中利害關(guān)系人的角色呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢，當(dāng)事人與案件存在利害關(guān)系的第三人的角色是不固定、一成不變的，而是呈現(xiàn)出相互轉(zhuǎn)換的趨勢。[7]聽證申請人僅限于行政處罰當(dāng)事人是否過于狹窄？在聽證制度出現(xiàn)最早

的美國，個人或者組織只要實質(zhì)利益受到不利的影響，而且這種不利的影響的發(fā)生和行政決定的關(guān)系不是過分間接，就應(yīng)允許受害人參加聽證程序。所謂影響不以經(jīng)濟利益為限，包括非經(jīng)濟利益在內(nèi)，有權(quán)參加行政裁決正式聽證程序的人，不限于對行政決定具有直接利害關(guān)系的明顯的當(dāng)事人，也包括間接利害關(guān)系人，例如競爭者和消費者在內(nèi)。日本行政程序法第10條也有類似規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)，因程序之進行將影響第三人的權(quán)利或法律上利益者，行政機關(guān)得依職權(quán)或者依申請，通知其參加聽證為第三人。[8]具體到稅務(wù)行政處罰，利害關(guān)系人同樣是廣泛存在的。根據(jù)筆者稅務(wù)實踐，稅務(wù)行政處罰上的利害關(guān)系人基于以下幾種情形而存在：

（一）基于聽證申請權(quán)的移轉(zhuǎn)

例如，自然人甲是納稅人，因違法被稅務(wù)機關(guān)處以罰款2000元，依法可以申請聽證，但甲在聽證申請期內(nèi)死亡，甲的兒子乙是否有權(quán)利申請聽證？對此，《稅務(wù)聽證實施辦法》沒有明確規(guī)定，由于甲乙二人具有利害關(guān)系（繼承關(guān)系），根據(jù)聽證的精神意蘊，甲的聽證申請權(quán)可以移轉(zhuǎn)至乙，乙完全可以成為聽證申請人。

（二）基于民法上的利益關(guān)聯(lián)

例如，丙和丁簽定了一份購銷合同，丙將付貨款給丁，但由于丙稅務(wù)違法，被行政機關(guān)處以較大數(shù)額罰款，這時，丙如果繳納罰款將會不能支付貨款從而影響到丁的合法權(quán)益，再設(shè)丙放棄聽證申請權(quán)，是否丁可以代位丙行使聽證申請權(quán)呢？筆者認為，雖然丁和稅務(wù)機關(guān)沒有直接構(gòu)成稅務(wù)行政法律關(guān)系，但由于稅務(wù)機關(guān)對丙的處罰結(jié)果將會使丁的民事利益受到實際損失，換言之，丁與行政處罰案件的處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，是稅務(wù)行政處罰中的利害關(guān)系人，為了保護丁的正當(dāng)利益，丁應(yīng)當(dāng)有權(quán)代位丙申請稅務(wù)行政處罰聽證。

（三）基于受害人的原因

例如，某納稅人將偽造增值稅專用發(fā)票開具給另一納稅人，另一納稅人不知道發(fā)票的真?zhèn)危瑢儆谏埔馊〉迷撛鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票，當(dāng)某納稅人被稅務(wù)機關(guān)查處后不申請聽證，則另一納稅人則基于愛害人成為稅務(wù)行政處罰的利害關(guān)系人。

針對以上幾種情形，也許有人說利害關(guān)系人可以通過其他途徑來維護自己的權(quán)益，例如提起民事訴訟，但我們知道，利害關(guān)系人的利益受損的原因是稅務(wù)行政處罰行為，而非民事行為，為此，為利害關(guān)系人尋求行政法上的保護更能體現(xiàn)行政法治精神，符合聽證程序“廣泛聽取意見”的精神意蘊。由于聽證程序是“舶來品”，所以，筆者建議，我國立法部門在立法時，對西方的法治文明成果應(yīng)充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注釋：

[1]宋世杰主編：《中國行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18頁。

[2][3]馬懷德：《論聽證程序的適用范圍》，載中國人民大學(xué)書報資料中心《憲法學(xué)、行政法學(xué)》，1998年第2期，第88頁和第89頁。

[4]參見交通部《交通行政處罰規(guī)定》第25條，該條規(guī)定，交通管理部門在做出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證照、較大數(shù)額罰款的行政處罰決定之前，當(dāng)事人要求聽證的，案件調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)記錄在案。交通管理部門應(yīng)當(dāng)組織聽證。該條在列舉聽證范圍時，沒有“等”字。

[5]楊惠基：《試論聽證主持人》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第2期，第54頁。

篇8

和諧社會是人類自古以來孜孜以求的一種理想社會形態(tài)。然而只有當(dāng)人類進入法治時代，通過建立一整套能夠?qū)Ω鞣N錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系加以全面有效調(diào)整的法律機制，才能真正實現(xiàn)

整個社會的安定有序，在人與人之間形成一種穩(wěn)定性、確定性和規(guī)則性的良好狀態(tài)。而在各種社會關(guān)系中，最重要的一對關(guān)系是依賴于行政法所調(diào)整的政府與公眾、公共利益與個人利益之間的關(guān)系。行政法通過對這種利益關(guān)系的調(diào)整，一方面維護和促進兩者之間的一致性，另一方面化解和協(xié)調(diào)兩者之間的對立和沖突，從而不斷地追求公共利益與個人利益的和諧一致，實現(xiàn)兩者之間的利益協(xié)調(diào)。顯然，行政法的這種價值追求與和諧社會的內(nèi)核完全相契合，支撐和決定著和諧社會構(gòu)建的成功與否。為此，我們必須從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā)，對現(xiàn)行行政法觀念及其制度實行根本性的變革，不斷加強政府法治建設(shè)。

一、樹立“公共服務(wù)”的法律觀念。和諧社會首先必須是利益協(xié)調(diào)的社會，但在現(xiàn)實中，公共利益與個人利益之間關(guān)系既相一致又相沖突。與利益關(guān)系的一致與沖突相對應(yīng)，政府與公眾之間的行為分別呈現(xiàn)出“服務(wù)與合作”的互相信任關(guān)系和“命令與服從”的斗爭或?qū)龟P(guān)系兩種不同的狀態(tài)。既然我們應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)和促進利益關(guān)系的一致性，就決定著政府與公眾間關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種服務(wù)與合作的相互信任關(guān)系，而不再是傳統(tǒng)意義上的命令與服從的對抗關(guān)系。即強調(diào)政府行使職權(quán)的目的不再僅僅是為了“管理”，而是使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務(wù)。這就要求我們的政府機關(guān)應(yīng)當(dāng)改變過去那種高高在上的觀念，真正樹立起為民服務(wù)的觀念；不要把自己手里的職權(quán)看作一種絕對的命令和強制，而要看作是為公眾服務(wù)的職責(zé)；不要把公眾當(dāng)作敵人或小偷來防范和對待，而要充分信任我們的公眾，誠實地對待公眾，把公眾當(dāng)作行政的主人或參與者。只有這樣，才能在政府與公眾之間建立一種和諧一致的良好關(guān)系。

二、倡導(dǎo)“利益均衡”的法律原則。盡管和諧社會追求的是利益關(guān)系的一致性，但是利益關(guān)系的沖突與矛盾在現(xiàn)實中卻總是不可避免的。在此種情況下，就需要行政法發(fā)揮其平衡利益沖突的功能，遵循“利益均衡”的法律原則。在均衡公共利益與個人利益之間關(guān)系時，必須遵循禁止過度原則和信賴保護原則。前者要求政府在限制個人利益的手段與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段；后者要求政府在其實施的行政行為對相對人產(chǎn)生了值得保護的信賴利益時，不得隨意變更或者撤銷該行政行為，否則應(yīng)當(dāng)必須給予相對人合理的信賴補償或賠償，以均衡協(xié)調(diào)個人的信賴利益與公共利益之間的關(guān)系。

三、建立“利益溝通”的法律機制。和諧社會的關(guān)鍵在于法律機制的理性建構(gòu)。要將“公共服務(wù)”法律觀念付諸于法律實踐，將“利益均衡”的法律原則具體化為制度保障，必須在政府和公眾之間建立各種“利益溝通”的法律機制。只有通過各種形式的溝通機制，政府與公眾間才能取得協(xié)調(diào)一致、彼此信任，從而增進相互間的尊重與合作，避免相互間的誤會和磨擦。比如行政公開就是這樣一種溝通機制，它通過政府的坦誠布公與行政的持久開放、公眾對政府信息的了解與對行政活動的參與，以及雙方積極的協(xié)商、交流與對話，使雙方對事實與法律的認識得以交融。當(dāng)前我國還迫切需要進一步完善聽證、、復(fù)議和訴訟等各種制度化的溝通機制，以及申訴、和解、平等協(xié)商、專家咨詢、新聞媒體等各種非制度化的溝通機制。相應(yīng)地，行政執(zhí)法的方式應(yīng)盡量避免采用傳統(tǒng)強制性的方法，而更多地采用指導(dǎo)、建議、討論、服務(wù)、合作、激勵等容易溝通的說服性方法。

篇9

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時，國家應(yīng)給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個定義，行政不作為違法有以下幾個構(gòu)成要件:1行政主體負有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強制履行判決。就違法行政不作為案件的性質(zhì)而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強制履行判決。另外，根據(jù)最高人民法院司法解釋第57條第2項規(guī)定，被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定指責(zé)義務(wù)實際意義的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認判決?？梢?，我國對此有明文的法律規(guī)定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關(guān)立法還很不健全，加之長期以來司法實踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個統(tǒng)一的標準，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實踐經(jīng)驗的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。

三、國外有關(guān)行政不作為違法的判決形式

在日本，確認判決是關(guān)于行政不作為案件的權(quán)利救濟方式。它是指法院以判決確認行政機關(guān)的不作為違法，借以促使行政機關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機關(guān)逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟程序。德國行政法院第42條規(guī)定了課予義務(wù)之訴，是指人民法院因行政機關(guān)申請作成某種行政處分，致其權(quán)利受到侵害，向行政法院請求判決行政機關(guān)作成其所申請的行政處分，即德國實行的是課予義務(wù)判決。

以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個行政過程又回復(fù)到最初狀態(tài)，公民重新期待行政行為的作出。實際上，行政機關(guān)是否能夠履行應(yīng)盡的義務(wù)，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權(quán)利的保護是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認判決通過確認不作為行為的違法性，能在某種程度上進一步促使行政機關(guān)作出行政行為。但確認判決畢竟對行政機關(guān)應(yīng)否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟。德國的課予義務(wù)之訴應(yīng)當(dāng)說從最大的限度保障了公民權(quán)益的實現(xiàn)。法院被賦予了直接處分行政實體內(nèi)容的權(quán)利，可以直接要求行政機關(guān)做出某種行政行為，而不是僅僅確認其違法。從救濟方式上看，課予義務(wù)訴訟盡管對公民權(quán)益的保障更積極、更直接，但當(dāng)公民的某種權(quán)益由于行政機關(guān)的拖延，即使再履行也失去了意義時，課予義務(wù)訴訟就無法進行救濟，而確認之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認行政不作為的違法，公民可以要求行政機關(guān)對其造成的損害進行賠償。從權(quán)力分立角度看，確認之訴避免了司法權(quán)對行政權(quán)的任意干涉，給行政機關(guān)充分的自由裁量權(quán)。而課予義務(wù)訴訟按照三權(quán)分立的理論，確實存在司法權(quán)侵害行政權(quán)的可能。

那么，應(yīng)如何構(gòu)建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進經(jīng)驗，來彌補我國現(xiàn)行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實可行、充分全面的司法救濟方式。

(一)履行判決

在行政不作為的案件中，多數(shù)當(dāng)事人都是請求法院判令行政機關(guān)履行義務(wù)，實現(xiàn)自己的權(quán)利，所以履行判決常與不作為案件聯(lián)系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規(guī)定，但規(guī)定得太廣泛。如:一定期限應(yīng)如何把握，履行的內(nèi)容是僅指要求行政主體做一個行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細地說明，而這兩個問題又是司法實踐中的重點。

1.履行期限的標準

關(guān)于確定期限的標準問題，多數(shù)學(xué)者認為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個合理期限。筆者認，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應(yīng)根據(jù)具體案情重新規(guī)定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機關(guān)履行的義務(wù)就已經(jīng)耽誤了很長時間，若再按照判決生效之日起重新計算法定期限，勢必影響原告的權(quán)利實現(xiàn)，何況我國的法定期限往往規(guī)定的時間較長，有可能還未等行政機關(guān)做出行為之前就已經(jīng)失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應(yīng)在一個合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時確認行政機關(guān)是否逾期，也應(yīng)按合理期限為標準，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區(qū)分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據(jù)案件的情況，由被告行政機關(guān)提出一個參考期限并說明理，由法院憑借常理和經(jīng)驗，在既保障行政相對人合法權(quán)益能在最短期限內(nèi)實現(xiàn)，又要保證行政機關(guān)的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務(wù)的期限。法官在進行判斷時可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項的緊迫程度和難易程度。(2)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐闹骺陀^條件。(3)處理此項或同類事件所慣用的時間。(4)履行職責(zé)是否存在意志以外的阻礙原因。

2.履行判決的內(nèi)容

在采取履行判決的方式時，存在著僅責(zé)令行政機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)作出一個程序性的行為，而不涉及行為內(nèi)容，還是責(zé)令行政機關(guān)在實質(zhì)內(nèi)容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學(xué)術(shù)界存在三種觀點，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機關(guān)履行程序上的義務(wù)而最終實現(xiàn)實體上的權(quán)利。只有責(zé)令行政主體全面履行程序上和實體上的義務(wù)才能使受侵害的權(quán)益及時得到法律補救，以求訴訟經(jīng)濟、避免訴累，也可消除當(dāng)事人訴后害怕行政機關(guān)在實體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點而言，行政行為覆蓋的內(nèi)容包羅萬象，復(fù)雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據(jù)不同的情況運用不同的標準，才能真正實現(xiàn)既保障了行政相對人的權(quán)利，又避免司法權(quán)的過多干預(yù)。

那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結(jié)合我國司法體制的特點，筆者認為，法官做出履行判決的內(nèi)容時，可依據(jù)以下幾點要求:

(1)對于事實清楚、證據(jù)確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據(jù)和事實依據(jù)，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發(fā)放撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、社會保險金等，法院可對原告申請的內(nèi)容一并判決。

(2)對于申請許可，確認證明為內(nèi)容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機關(guān)做成行政義務(wù)的內(nèi)容。(3)對于法律無明文規(guī)定、事不清、涉及第三人設(shè)定義務(wù)的，或涉及行政自由裁量權(quán)的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。

(二)確認判決

對行政不作為違法案件，僅適用強制履行判決不能完全解決司法實踐中出現(xiàn)的間題，不能完全適應(yīng)行政法律制度的發(fā)展。確認判決的重要價值就在于，它可以作為行政法律關(guān)系主體承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。

1.確認判決和履行判決的關(guān)系。確認判決是履行判決的前提和基礎(chǔ)，履行判決中必然包括確認行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提訟，而不要求被告行政機關(guān)履行法定義務(wù)，法院則只能作出確認判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復(fù)訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認為行政機關(guān)的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經(jīng)審查認為行政機關(guān)的不作為是合法的，法院則可以作出確認判決，而非履行判決。

2.確認判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認行政機關(guān)的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認判決。(2)被告行政機關(guān)履行法定義務(wù)的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務(wù)的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時，法院應(yīng)作出確認其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提訟的案件，使用確認判決。

另外須說明的是，原告提起確認之訴不必以已發(fā)生事實損害為前提。是否有損失不能作為一個訴訟條件加以限制，即使原告當(dāng)時沒有任何損害發(fā)生，也可提訟。因為，一旦損害發(fā)生原告再，會因時間過長不易取證，難以進行司法調(diào)查，不利于對公民合法權(quán)益的保護。同時，這樣做也有利于更好地監(jiān)督和督促行政機關(guān)積極地履行法定職責(zé)。超級秘書網(wǎng)

(三)駁回訴訟請求判決

駁回訴訟請求判決的適用范圍是:

(1)被告不作為理由不能成立的。

(2)對履行訴訟，不能實現(xiàn)履行義務(wù)的，法院在作出確認判決的同時，應(yīng)以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。

篇10

一、引言

在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權(quán)益的救濟——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發(fā)顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。

但是，由于現(xiàn)代行政管理運用契約觀念的規(guī)制實踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細鑒別。

英國行政法上認為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內(nèi)部契約存在于一個非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實現(xiàn)這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]

我絲毫不否認上述英國學(xué)者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則。

在研究的進路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結(jié)論。

二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則

解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實上，在英國，有公共機構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]

國內(nèi)學(xué)者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認為，行政機關(guān)只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實踐（與其他發(fā)生在勞動法、社會法等領(lǐng)域的實踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強地生發(fā)出一套獨立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。

哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術(shù)''''或''''有關(guān)合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關(guān)注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學(xué)者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷罁?jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。

三、審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構(gòu)意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。

1.2附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關(guān)與相對人之間的合作互動關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關(guān)和學(xué)者對行政目的能否通過契約形式有效實現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構(gòu)造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關(guān)、行政復(fù)議機關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔(dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機關(guān)與此同時還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。

對上述公法約束機制運行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。

2.審查的重點

2.1是否有權(quán)限？

有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。

在英國，對行政機關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權(quán)事項伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項產(chǎn)生的結(jié)果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關(guān)職能的實現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當(dāng)事人的保護問題。

法院對上述問題的審點和方向應(yīng)該是：

第一，行政機關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。

第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關(guān)單方實施的行政行為來實施。

第三，作為行政契約的對價，行政機關(guān)有沒有權(quán)限對有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？

2.2是否違反程序規(guī)定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護之規(guī)定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？

（3）行政機關(guān)是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>

（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？

2.3是否違反合法預(yù)期之保護？

行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預(yù)期保護問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預(yù)期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運用行政法上合法預(yù)期之保護的效果好。

第二，行政法上合法預(yù)期之保護在行政契約中的運用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機關(guān)行為而產(chǎn)生。

四、訴訟結(jié)構(gòu)

1.雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？

行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。

我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]

因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關(guān)行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關(guān)亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容

2.1雙向性審查結(jié)構(gòu)

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關(guān)一方，只關(guān)注行政機關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關(guān)的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？

2.2原告、被告資格

在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權(quán)力的行政機關(guān)永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關(guān)與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對人，就會形成公共服務(wù)購買者（行政機關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費者對服務(wù)不滿，以誰為被告呢？

消費者

公共服務(wù)購買者公共服務(wù)提供者

（行政機關(guān)）（契約相對人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機關(guān)來當(dāng)被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]

在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費者之間的關(guān)系，多半會被處理為一種民事合同關(guān)系。

但是，假如行政機關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區(qū)，環(huán)境保護行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3舉證責(zé)任

在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運行的結(jié)果，而是因為在行政執(zhí)法階段通常由行政機關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機關(guān)負舉證責(zé)任，但是，其實質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機關(guān)處于強勢地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。

2.4反訴

以公權(quán)力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關(guān)單方意志來運作。這既是它的優(yōu)點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方?jīng)Q策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5判決形式

我國臺灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺灣地區(qū)等的經(jīng)驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、簡短的結(jié)論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：

（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標準；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經(jīng)驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內(nèi)就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應(yīng)該有一個清醒的認識和冷靜的把握。

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[1]本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[2]立法機關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計的基點。

[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因為農(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進入市場自由流轉(zhuǎn)，社會還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會帶來的巨大負擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結(jié)果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對，在制度修補累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實際功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.