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篇1

保證城建檔案完整、齊全、系統(tǒng)移交，依靠的是法律、行政、經濟三位一體的制約保障手段。但在具體執(zhí)行時，往往難以取得較好的效果。一是法制手段不完善。經過多年的法制建設，檔案法制體系已初步構建，但細化不夠，可操作不強。國家有關檔案法規(guī)比較宏觀，強制性較弱，只規(guī)定了程序過程，而對令不行、禁不止的行為監(jiān)管處理辦法相對欠缺。據(jù)筆者多次調研考察了解，內地很多省市地方性城建檔案法規(guī)尚未跟上，針對性不強，執(zhí)行檔案法律法規(guī)力度較弱。二是行政手段不過硬。一方面，依賴建設行政主管部門以及規(guī)劃、質監(jiān)等部門支持把關。雖然能取得一定效果，但由于體制上的不足，容易出現(xiàn)工作斷鏈和漏洞，監(jiān)管責任不清晰，容易出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象；另一方面，城建檔案部門自身行政職能。據(jù)了解，湖南省內大多數(shù)城建檔案館尚未加掛“城建檔案管理處”的牌子，不具備行政管理職能和執(zhí)法主體資格。

加掛了牌子的城建檔案部門又往往因為人員配備、執(zhí)法經驗以及體制阻力等原因不能充分行使行政職能。同時，城建檔案部門是否應具有行政職能在業(yè)界意見不一。如瓦房店市檔案局認為，城建檔案館是一個文化事業(yè)單位，不具備行政職能的基本條件。事實上，這也是大多數(shù)城建檔案部門尚未加掛“城建檔案管理處”的主要原由。由此來看，在城建檔案發(fā)展中“行政職能部門”給“文化事業(yè)單位”的讓位，也逐步佐證了城建檔案應注重的是其實效價值，而非其行政執(zhí)法功能。目前，一些建設部門實行了聯(lián)動機制，對移交城建檔案在程序上進行了進一步理順，邁出了規(guī)范治檔的一步，但要把城建檔案的依法管理與衡量工程質量的優(yōu)劣掛鉤，作為其重要參考數(shù)據(jù)之一，筆者認為還有很多工作要做。三是經濟手段不長效。經濟手段一度是最重要的城建檔案保障手段，即建設單位交納一定檔案押金。對確保檔案的移交具有一定作用，但其弊端也顯而易見，如占用建設資金，對重點工程和邊施工邊報建工程的檔案報送缺乏制約等。上世紀九十年代，國家已取消檔案保證金的收取，經濟手段不再存在。

當今城市快速發(fā)展，社會對信息需求具有廣、快、精的特點。城建檔案信息量大、類別雜，必須實行標準化、信息化管理才能適應社會的需求。國家檔案局辦〔2010〕116號文件明確指出，數(shù)字檔案館建設是一項系統(tǒng)工程，需要經過調研、立項、論證、軟件開發(fā)、平臺構建、資源準備、系統(tǒng)運行、項目驗收、運行維護等諸多環(huán)節(jié)，需要各業(yè)務部門、檔案管理部門以及其他單位的共同參與，是一項長期的工作任務。建設數(shù)字城建檔案館必須要大量資金投入，這個過程不像建設項目那樣能很快看到立竿見影的成果。一些單位負責人缺乏長遠眼光，不愿投入足夠的人力、物力、財力，檔案經費緊張，管理和開發(fā)利用設施落后，還停留在計算機應用初級階段。同時，檔案宣傳、調研工作也難以開展，社會對城建檔案部門了解甚少，一些服務對象不知道到哪個部門查閱利用檔案。此外，一些重要檔案信息更新慢，與現(xiàn)狀不符，服務被動，利用有限，難以滿足社會需求，如城市地下管網檔案等，不能發(fā)揮城建檔案信息的優(yōu)勢。反過來，利用率的低下又嚴重影響了城建檔案部門的口碑和形象，造成一種惡性循環(huán)。

對策措施

篇2

現(xiàn)代社會日趨復雜，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權。自由裁量權對公安機關而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內有充分的自由選擇權，同時也無法避免公安機關濫用自由裁量權。為防止公安機關的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設立法律基本原則指導執(zhí)法者合理地行使自由裁量權。應松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權、財產權,實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權益。針對這種實際情況,應當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。

公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。

因此，應在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內容:

1.1實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關無權象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關來說，無法律便無行政強制措施。

1.2實施公安行政強制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強制措施

法定原則具有限制公安機關運用公安行政強制措施的權力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權益。

2比例原則

比例原則,是指公安機關實施公安行政強制措施應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機關進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權力對人民的侵權必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產生于19世紀的德國警察法學。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權力必須依法律及在必要的范圍內方得限制人權。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經作為警察權的權限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應當認真權衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內容主要包括以下三個方面:

2.1目的正當性原則或妥當性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)墓残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關對相對人實施強制措施,難免會對相對人構成一定損害,其中包括物質上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內的損害,公安機關也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內,弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關系。或者說,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權衡的結果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權利過度的限制,亦即公安機關采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權原則

中國的憲法已經將保障人權作為公民的權利和國家的義務做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴的內容。公安部頒布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強制措施不得擅入私權領域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權利，即公權與私權。公安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權的重要體現(xiàn)，是公權的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。公民權是公民個人權利，屬于私權，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權利。公安機關采取強制措施應尊重公民的基本人權和其他合法權利。公權和私權都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領域是公權控制支配的空間，而私人領域是私權享受的領地。公安機關除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權原則上不應當受到警察的干預，如果私權空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預，但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施

公安機關及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說服教育和強制相結合的原則

公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：

一方面，良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權益，造成對人權的侵犯，這與保障人權的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。

參考文獻

篇3

但是，與依法治國的要求相比，公安機關在辦理行政案件程序規(guī)范化建設上還存在不足，主要有：一是長期缺乏統(tǒng)一的辦理行政案件程序規(guī)定。公安行政執(zhí)法部門多、領域廣，現(xiàn)有執(zhí)法程序規(guī)定比較零散，缺乏嚴密統(tǒng)一的程序規(guī)定，影響了公安行政執(zhí)法質量；二是現(xiàn)有辦理行政案件程序規(guī)定還不完善，有些內容與現(xiàn)行法律，特別是行政處罰法不盡一致，有些規(guī)定不夠嚴謹，為隨意執(zhí)法留下了法律空間。上述不足在一定程度上導致了公安機關在辦理行政案件中出現(xiàn)受案不規(guī)范、違法調查取證、濫用強制措施、越權處罰、執(zhí)行不當?shù)葐栴}。這些問題，不僅直接影響了公安機關辦案質量，侵害了當事人的合法權益，而且損害了法律的尊嚴和公安機關的形象?！冻绦蛞?guī)定》對公安機關辦理行政案件程序進行了統(tǒng)一規(guī)范，并與現(xiàn)有的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、《公安機關辦理復議案件程序規(guī)定》一起構成了完整的公安機關執(zhí)法辦案程序體系，是公安執(zhí)法程序規(guī)范化建設的重大舉措。

一、公安執(zhí)法過程中依然存在的問題

執(zhí)法指的是一定的國家機關按照法律、法規(guī)和規(guī)章賦予的權限將國家立法機關制定的法律規(guī)范付諸實施的活動。包括行政機關、司法機關的職務活動均屬于執(zhí)法的范疇。建立社會主義法治國家固然要重視立法工作，但更要重視執(zhí)法環(huán)節(jié)。法律制定頒布后，能否得到執(zhí)行是社會主義法治國家能否建立的關建?，F(xiàn)行法律的執(zhí)法就面臨嚴重的問題。首先是以權壓法，以言代法的現(xiàn)象依然存在。有的執(zhí)法機關不是嚴格依法辦事，而是濫用法律賦予的權力，超越法定職權范圍，亂處罰、亂罰款、亂收費，擅自越權執(zhí)法。其次是執(zhí)法不到位，定性不準確。部分執(zhí)法人員不嚴格執(zhí)法，程序混亂，工作不認真履行職責，敷衍草率，使違法者有可乘之機，鉆法律空子，進行不合法行為，擾亂社會經濟秩序，損害經營者的合法權益。如一些無證經營者，受執(zhí)法單位個別人的庇護，有恃無恐，不繳稅費，獲取暴利，破壞了經濟秩序。再次，違法者得不到應有的制裁，喪失了法律的權威。目前由于執(zhí)法力度不夠，執(zhí)法環(huán)境較差，使得違法者得不到應有的制裁。案件久拖不決，致使民事糾紛案件激化為刑事案件。一些執(zhí)法部門，對自已有利的事情爭著管，特別是涉及罰款處理的案件。而對自已沒有利的事情則嫌麻煩，互相推諉不愿意管。最后，導致執(zhí)法工作阻力重重。有的當事人自持靠山強硬，拒不執(zhí)行公安機關的處理決定；有的還無理取鬧，抗拒執(zhí)法，甚至毆打執(zhí)法民警。

二、影響公正、合理執(zhí)法的原因

（一）執(zhí)法不能順應形勢發(fā)展

中國加入WTO，成為世貿組織成員，要建立社會主義市場經濟，如此必須建立一套既適用WTO運行規(guī)則，又符合社會主義市場經濟需要的法律體系?，F(xiàn)在大家都普遍對加入WTO的中國經濟形勢表示樂觀，認為面臨了機遇和挑戰(zhàn)。公安執(zhí)法人員知道，在WTO的新規(guī)則下，對中國經濟領域會帶來新沖擊，經濟環(huán)境的變化又影響到政治、文化、治安等諸多因素的發(fā)展趨勢。在新規(guī)則、新環(huán)境、新趨勢下，我們認為對公安執(zhí)法帶來的首先是公安機關和人民警察執(zhí)法思想、觀念上的挑戰(zhàn)。一是執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了變化。隨著國際貿易活動的增多，國內外投資、經商、旅游、探親、訪問等活動頻繁，加速了中國并入經濟全球化，經濟領域的犯罪也勢必與國際經濟犯罪接軌，呈現(xiàn)量多、雜、廣的特點，這些因素都改變了我們所處的環(huán)境。二是執(zhí)法內容更加廣泛。以外國人、國際貿易單位為相對方的執(zhí)法量加大、范圍更廣。面對違法犯罪活動復雜的趨勢，如利用現(xiàn)代市場經濟知識所進行的犯罪，計算機網絡犯罪、國際金融詐騙等科技含量較高、專業(yè)化手段突出的犯罪增多，跨國經濟犯罪活動、國際恐怖活動和非法移民活動等更加突出。保護的客體也將增多。三是執(zhí)法要求更高。有人說WTO規(guī)則，是“游戲”規(guī)則，其實它更是“合同”規(guī)則。如有一項透明度原則，要求所有成員國制定的政策不能隨意更改，即使修改也必須經別國同意，就是說不能有“內部規(guī)定”之類的法律法規(guī)，要求成員國在其境內的執(zhí)法必須統(tǒng)一、公正。因而在處理國際經濟貿易糾紛、案件等過程中，更強調依條約辦事、依法辦案，執(zhí)法的程序性、實體性規(guī)定更加嚴格。四是公安執(zhí)法中存在的薄弱問題更加突出。公安機關人民警察在執(zhí)法中存在的按老一套辦案、按領導指示辦事的“經驗”做法；重實體輕程序、重口供輕調查研究等證據(jù)意識不強的心理；存在狹隘的地方保護主義，對WTO等國際法律知識不了解、認為關系不大等缺乏全局觀念、國際訴訟意識；存在的特權思想，不重視保障單位、公民平等權等等。這些問題，與目前的政治、經濟形勢不相適應，影響到了公安執(zhí)法的正確實施。

（二）執(zhí)法條件落后，執(zhí)法人員素質不高

執(zhí)法人員的職業(yè)道德水平不高，到執(zhí)法機關辦事常遇到“門難進，臉難看，話難聽，事難辦”的現(xiàn)象；還有的執(zhí)法人員素質低下，貪圖享樂，吃請受賄。為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。

執(zhí)法人員的業(yè)務素質與市場經濟的要求相去甚遠。一是部分執(zhí)法人員文化程度不高，尤其是基層執(zhí)法機構人員表現(xiàn)更為突出。其中具有大專以上文化程度的只占少數(shù)，法律專業(yè)畢業(yè)的人員更少。二是執(zhí)法隊伍的知識結構不合理。在社會主義市場經濟建立的過程中，經濟糾紛大量出現(xiàn)，要求執(zhí)法人員不僅要懂法律，還要懂經濟、懂外語。而實際懂法律、懂經濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少。三是隨著經濟的發(fā)展，科技的進步，經濟交往頻繁，社會經濟關系日趨復雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執(zhí)法人員有過硬的業(yè)務能力。而現(xiàn)在執(zhí)法人員業(yè)務技能還有相當差距。

執(zhí)法條件也有很大的局限性。有的執(zhí)法機構執(zhí)法人員不足，難以完成日益繁重的執(zhí)法任務，雇用非公務員執(zhí)法的情況比比皆是。使用這些業(yè)務不精通，素質不高，責任心不強的人員，不可能提高執(zhí)法效益。有的執(zhí)法機關經費緊缺，執(zhí)法人員的工資都不能如期發(fā)放，調查差旅費由個人墊支，辦案經費不能保障，辦案很難及時到位。有的執(zhí)法機關辦公條件落后，在外執(zhí)法靠借其他單位的車輛，辦理業(yè)務沒有采用先進設備，難以適用辦案要求。

（三）公安隊伍法治觀念不強的主要表現(xiàn)

目前，人民群眾在充分肯定公安機關為打擊刑事犯罪及維護社會穩(wěn)定而做出的巨大奉獻犧牲的同時，對公安隊伍意見最大、最集中的就是各種各樣的執(zhí)法問題，深究其原因主要是法治觀念不強造成的。突出表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）法律至上觀念不強，執(zhí)法犯法

作為執(zhí)法者，應該懂得甚至熟悉法律也應該知道違法犯罪要承擔相應法律責任的后果。但由于在市場經濟條件下法律至上觀念不強、防腐拒變意志力不夠堅定導致極少數(shù)民警執(zhí)法犯法。近些年來我們隊伍中相繼發(fā)生了民警違法犯罪的事情，有貪污受賄、有挪用公款、有為犯罪分子通風報信、有幫助犯罪分子逃避處罰、有的甚至參與綁架。

（2）人權保障觀念不強，刑訊逼供屢禁不止

少數(shù)民警法律意識、證據(jù)意識淡薄，以管人者自居，根本不把執(zhí)法對象的權利放在眼里，隨心所欲。耍特權、抖威風，在審訊時，辱罵、體罰違法犯罪嫌疑人，甚至搞刑訊逼供，違反規(guī)定，濫用槍支警械。

（3）違反法定程序，隨意執(zhí)法

有的民警辦事不注重按法定程序辦，重實體法、輕程序法，認為只要執(zhí)法行為實際效果合法，違反法定程序無關緊要。有的民警對法律法規(guī)一知半解，對法律條款不能正確把握，于是不按規(guī)定向當事人公開辦事程序，對法定程序隨意理解，還在程序上刁難當事人，自己喜歡怎辦就怎辦，各行其是。例如個別民警在訊問犯罪嫌疑人時沒有履行告知程序。

嫌疑人、受處罰人反映偵查人員訊問時沒有首先訊問是否有犯罪行為、并告知陳述或辯解的權利。另外有的民警在糾正交通違章開具處罰決定書時沒有按實際違反條款處罰，而是根據(jù)違章者的態(tài)度表現(xiàn)隨意處罰。

（4）群眾觀念不強，不認真依法履行職責

有的民警未能牢固樹立全心全意為人民服務的宗旨觀念和深刻體會“一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來到群眾中去”的實質，仍然在執(zhí)法活動中存在推諉、拖延、弄權瀆職的行為。

三、公正執(zhí)法的對策

(一)加強法治觀念樹立穩(wěn)固牢靠的法治思想

（1）樹立法律至上觀念

我國憲法明確規(guī)定，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。法律至上是文明社會法治發(fā)展進程中提出的重要口號和基本原則之一。其意在強調法律在整個社會規(guī)范體系中具有至高無上的地位，其它任何社會規(guī)范都不能否定法律的效力或與法律相沖突，是法治社會的主要特征，實現(xiàn)法治的核心要素。法律至上的核心，是憲法至上，憲法的精髓在于控制權力以保障權利。在法律面前人人平等，是法律至上的又一重要內涵，法律不僅在老百姓之上，也在所有官員之上，在國家最高權力者之上?！皣覚C關對法無明文規(guī)定的行為都不能去做”，是國家機關及其工作人員的一項重要行為準則。執(zhí)政黨也必須在憲法和法律的范圍內活動。我國在立法上取得了很大的進展，初步解決了有法可依的問題，但實際上，法律還未能真正成為權力產生、運行的源泉、依據(jù)和界限，法與權的較量，往往是以權代法。由此可見，中國的法治建設是一個樹立法律權威的歷程，要求全體社會成員都依照法律辦事，法律成為社會最重要的行為規(guī)范，尤其是執(zhí)法人員，要確立和堅定法律信仰，增強法律至上觀念，嚴格公正執(zhí)法，自覺接受法律制度的約束，并承擔相應的責任。

（2）樹立人權保障觀念

人權保障是法治國家的顯著標志。人權權利范圍的大小與保護程度好壞是一個國家進步與文明程度的重要表現(xiàn)。國家的進步過程，也是人權內容不斷豐富、發(fā)展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉換，也是人權內容與保護的一次飛躍。人權保障狀況的良好與否是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標志。法治國家與非法治國家的區(qū)別，不是法治國家中沒有侵犯人權的事件發(fā)生，而僅是在于：法治國家侵犯人權的事件相對較少；侵犯人權的事件一旦發(fā)生，即能獲得依法處理——侵權者會受到應有制裁，受害者能獲得應有保護。人民是國家的主體，是國家一切權力的來源，也是國家權力的主體，公安人員所享有的一切權力源于人民授權。增強人權保障觀念，要求公安人員真正樹立人民權力至上，人民意志與利益高于一切，人權與公民權利神圣不可侵犯的觀念，以人民滿意不滿意、高興不高興、贊成不贊成、答應不答應為一切公安工作的出發(fā)點和行為準則。

（3）樹立依法行政觀念

依法行政是法治國家的重要標志。行政是國家行使權力的重要方式，是國家對社會進行管理的基本途徑。由于行政權力具有與其它權力不同的獨特性質，因此，在強調制約權力的同時，有必要對依法行政予以特別的重視。行政工作內容最為豐富，涉及的社會范圍最為廣泛，與社會民眾的聯(lián)系最為密切，行政能否依法進行，直接關系著一個國家能否實現(xiàn)法治。制約權力是從權力之外考查權力行使而提出的要求，側重于對權力的外在約束；依法行政是著眼于行政權力本身而對行政權力所提出的內在要求。行政的內容、形式、程序都應當依照法律的規(guī)定或要求進行。依照法治原則，凡是在法律上沒有根據(jù)的行政行為就是違法行政，就應當承擔法律上的責任。而公安機關作為國家的重要行政執(zhí)法部門之一，除依法承擔刑事司法任務外，還承擔了大量的治安、交通、消防、戶籍、邊防、出入境、計算機安全保護等國家行政管理職能。這些行政管理職權的運用，與社會公共利益和公民個人利益聯(lián)系十分密切。公安機關的性質和任務，決定了公安機關在依法治國進程中必將發(fā)揮十分重要的作用。公安行政管理活動點多、面寬、量大，任務繁重，僅行政復議條例頒布實施以來，全國公安機關辦理的行政復議案件就占總數(shù)的70%。從當前面臨的形勢和任務來看，公安機關要完成維護社會政治穩(wěn)定和治安秩序，保障現(xiàn)代化建設順利進行的艱巨任務，處理解決好社會治安和隊伍建設中存在的突出問題，必須切實提高依法行政對策、加強公安工作重要性的認識，從根本上轉變已不適應行政執(zhí)法要求的傳統(tǒng)觀念、工作習慣和工作方法，在思想上和行動上增強法治觀念，以法律為準繩，學會善于運用法律手段來管理國家行政事務，行使管理職能，將思想和行動統(tǒng)一到依法治國、依法行政上來。

（4）增強法治觀念是貫徹“三個代表”的具體實踐

同志曾經說過：“國家的憲法和法律是人民群眾意志的體現(xiàn)”，所以，“執(zhí)行憲法和法律，是按廣大人民群眾的意志辦事，是對人民意志的尊重”。同時展望新世紀的宏偉目標，我們黨要永葆生機活力，必須始終代表先進生產力的發(fā)展要求、代表中國先進文化的前進方向、代表中國最廣大人民的根本利益。同志提出的“三個代表”重要思想，是我們的立黨之本、執(zhí)政之基、力量之源，是永遠保持黨的先進性、戰(zhàn)斗力和創(chuàng)造性的行動指南。公安機關貫徹落實“三個代表”的唯一途徑就是增強法治觀念，提高執(zhí)法水平，進一步搞好社會治安綜合治理，維護社會政治穩(wěn)定，為人民群眾辦實事。實踐證明，社會治安綜合治理的每一項工作，都同“三個代表”的要求密切相關。通過防范和打擊各類違法犯罪活動，維護社會治安秩序和市場經濟秩序，就能有力地推動先進生產力的發(fā)展；通過增強法治觀念，掃除各種社會丑惡現(xiàn)象，抵制腐朽思想文化，不斷鏟除其藉以滋生的土壤，就能有效地促進先進文化的傳播；通過落實社會治安綜合治理的措施，切實保護人民生命財產安全，為廣大群眾安居樂業(yè)創(chuàng)造良好的社會環(huán)境，就能更好地維護廣大人民的根本利益。

（二）增強法治觀念的主要措施

（1）建立科學、完善的公安法規(guī)體系

公安立法工作要按照黨的十五大提出的“加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系”的總體要求，在保障立法質量的前提下，加快立法進程，爭取到2005年建成以人民警察法為主體，以公安刑事法規(guī)、治安保衛(wèi)法規(guī)、公安行政管理法規(guī)、公安組織人事法規(guī)、警務保障法規(guī)、監(jiān)督法規(guī)和國際警務合作法法規(guī)為主要門類，由公安法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性公安法規(guī)、規(guī)章組成的比較完善的公安法規(guī)體系，基本上實現(xiàn)公安工作和隊伍建設都有法可依，有章可循，把各項公安工作和隊伍建設全面納入法制軌道。當前公安立法的重點是制定和完善與人民警察法相配套的法規(guī)，力爭在三年左右時間，完成公安機關組織條例、治安管理處罰法、道路交通管理法等法律、法規(guī)的起草和修訂工作。公安立法要從實際需要出發(fā)，以憲法和法律為依據(jù)，遵循立法的規(guī)定，符合國家改革、發(fā)展和穩(wěn)定的決策，貫徹公開、公正、便民、利民的原則，堅持教育與處罰相結合，保護公民、法人和其它組織的合法權益。加強對公安法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件的清理、修改、和廢止工作。地方公安法規(guī)、規(guī)章不得與國家法律和行政法規(guī)相抵觸，防止和杜絕地方保護主義和部門保護主義。嚴格執(zhí)行法規(guī)、規(guī)章上報備案制度。

（2）強化法律知識學習，加強執(zhí)法隊伍建設，提高執(zhí)法水平

①強化法律知識學習

法律的不斷發(fā)展與完善，我們要有做到老學到老的思想，若不學法，不懂法，就容易造成執(zhí)法滯后于立法，更談不上依法行政了。因此公安機關要有計劃、有步驟、有針對性地組織民警進行多種形式的法律學習和培訓。在各種業(yè)務培訓中，都應當有法律課程，保證民警的法律素質與其承擔的執(zhí)法任務相適應。要針對不同部門、警種和執(zhí)法崗位的實際需要，實行民警執(zhí)法資格考試制度。要進一步提高民警的法制觀念，增強服務意識、訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識和人權意識，養(yǎng)成自覺守法、嚴格依法辦事的習慣。例如針對部分民警辦案過程中“重實體、輕程序”和搜集證據(jù)上存在的問題，應當經常組織民警到法院旁聽法院庭審，學習如何收集有效證據(jù)的知識；到檢察院觀摩、學習、熟悉法律程序。

②加強道德教育

法律是靠人來執(zhí)行的，法律秩序也是靠人來維持的。由于法律是以強制形式規(guī)范行為的手段，只能解決“不敢”、“不準”的問題，卻無法解決“不想”、“不愿”的問題，也就是說，法治難以觸及人的思想問題，無法使人在內心深處形成一道防御犯罪的堤壩。一個人思想有問題，價值觀出現(xiàn)偏差，對于違法之事，雖一時“不敢”，但難以保證其長久“不敢”。法治解決不了信仰、價值觀問題，而道德教育主要通過民警內心的義務感、責任感、榮譽感來實現(xiàn)法律規(guī)范行為，所以只有加強道德教育才能使民警樹立正確的信仰、價值觀、人生觀，并以其作為自己的行為指南。

③加強執(zhí)法人員的思想政治教育

執(zhí)法隊伍的素質高低，執(zhí)法水平的優(yōu)劣，是關系到法律能否落實的關鍵環(huán)節(jié)，要采取多種手段和途徑，提高執(zhí)法人員的水平。要以“三個代表”思想為指導，培養(yǎng)熱愛黨、熱愛祖國、熱愛社會主義、熱愛人民的執(zhí)法人員。保證在執(zhí)法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準確，量刑適當；要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負責，常抓不懈。通過思想政治教育，培養(yǎng)典型，以點帶面，全面提高。

（3）建立執(zhí)法責任追究和獎懲機制

一要建立個人執(zhí)法檔案，對嚴格執(zhí)法、忠于職責、出色完成執(zhí)法任務的人員要給予獎勵，對執(zhí)法不嚴、執(zhí)法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執(zhí)行，都要實行專人負責制，出現(xiàn)錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰。

二是提高執(zhí)法人員的業(yè)務素質。要加強法律學科教育，非法律專業(yè)的學生也應增設法律選修課。適當提高執(zhí)法人員的待遇，以吸引優(yōu)秀大學生從事執(zhí)法工作。要把住執(zhí)法人員的入口關，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調離執(zhí)法機關。

（三）加強法律監(jiān)督機制、完善公安執(zhí)法監(jiān)督制度，強化公安執(zhí)法監(jiān)督

憲法和法律、法規(guī)已經規(guī)定了許多對公安機關的監(jiān)督制度。進一步完善執(zhí)法監(jiān)督機制要把警務公開作為一項制度長期堅持下去。

應強化權力機關的監(jiān)督職能。人大及常委會的立法任務繁重，法律監(jiān)督的力量不足。為此有必要把法律委員會分設立法委員會和監(jiān)督委員會，專門進行法律執(zhí)行的監(jiān)督工作，輔助人大常委會行使法律監(jiān)督權，對司法活動和行政執(zhí)法活動實行法律監(jiān)督，借鑒西方質詢制度的經驗，定期召開監(jiān)督委員會對執(zhí)法機關的質詢和答復，監(jiān)督本階段的執(zhí)法活動，糾正違法行為，制約執(zhí)法行為的隨意性；建立定期執(zhí)法檢查制度，由法律監(jiān)督委員會定期組織執(zhí)法檢查，翻閱案卷，聽取報告，審查執(zhí)法情況，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法問題，督促限期糾正，維護執(zhí)法權威。

到上世紀末，我們初步建立了社會主義法律體系，這在世界立法史上已經形成了輝煌的一頁，與之相應的執(zhí)法工作也不斷前進。進入二十一世紀，我們的國勢空前強盛，市場經濟穩(wěn)步推進，改革開放不斷深入，足球出線，申奧成功，加入世貿，更加鼓舞了建設社會主義市場經濟的信心和決心。雖然當前我們在立法和執(zhí)法的質量上，時間上，人員的素質上，與發(fā)達國家還有一定的差距，但是只要我們堅持依法治國的方略，按照“三個代表”的思想要求，與時俱進，開拓進取，一定能夠使公正執(zhí)法落到實處，實現(xiàn)社會主義法治國家的目標。為建造一支良好的公安執(zhí)法隊伍，樹立良好的公安執(zhí)法形象，勝利完成小康社會的宏偉目標而努力奮斗!

參考文獻資料

①《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》2003年8月26日由公安部

②《治安管理條例》

③羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版

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⑦孫笑俠著《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社

⑧盧云編著《法學基礎理論》，中國政法大學出版社

⑨盧進勇等主編：《公務員貿易組織知識讀本》，對外經濟貿易大學出版社2001年版。

⑩甘文:《WTO與司法審查的范圍》，《人民法院報》2001年7月24日。

⑾方世榮、戚建剛、楊景軍：《論我國行政主體的WTO觀念》，（law-）。

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孟德斯鳩曾言“行政貴乎神速”。行政效率是行政權的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現(xiàn)行政權維護的社會所需要的基本秩序的功能，在不損害行政相對人合法權益的前提下適當提高行政效率是行政效率原則的體現(xiàn)。因而在審判實踐中，大多數(shù)法院對超過辦案期限的治安行政處罰決定判決予以維持，便是出于行政效率的考量。從另一方面講，如果法院因超過辦案期限，而判決撤銷程序合法且并未損害當事人實體權益的治安處罰行為，其結果是行政機關為履行治安管理的職責以及出于對被害人利益的保護，還會抽出人力物力財力重新啟動行政處罰程序，重新立案并在法定期限內做出完全相同的行政處罰決定，其對行政相對人或者第三人的實體處理不會改變，原告并沒有因此而免于行政處罰，這在司法實踐中必然造成行政訴訟資源的浪費。

2、確保違法行為依法受到追究

司法實踐中，部分法院認為對于已經發(fā)現(xiàn)或已經立案調查的違法行為的追究不應受追究期限的限制，否則，不利于對行政法律秩序的維護以及被害人合法權益的保護。毫無疑問，行政處罰中的關鍵詞是“罰”或者“懲處”，行政處罰的首要目的是為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和秩序。而著眼于我國的《行政處罰法》，我國行政處罰制度的主要理論基礎和理念在立法目的的體現(xiàn)可從《行政處罰法》第一條的規(guī)定中得到佐證，盡管其中也涉及保護公民權利問題，但公民權利是被框定在社會秩序之中的，行政處罰的主題在于“報應”和“平衡”，即通過讓違法行為人承擔法律責任對其侵害社會的行為進行報復，通過讓其承擔新的義務使之與被害者之間、與其他社會成員之間保持“平衡”。法院從訴訟效果的角度考慮，為達到對違法行為懲處的目的及對被害者的補償、平衡社會各方關系，對僅超過期限的治安行政處罰不予撤銷也在情理之中。

3、法定期限對行政主體不具備拘束效力

從具體的司法實踐中可以看出，部分法院認為《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十九條的規(guī)定的實質是為了通過設定辦案期限，提高公安機關的辦案效率，防止出現(xiàn)因工作懈怠、拖延造成案件的久拖不決，與行政行為的效力之間沒有必然的因果關系。這種認識是將其視為行政機關內部規(guī)范行政效率的規(guī)定，而對于行政外部相對人的權利義務關系沒有做出調整，也不影響行政行為的效力，不構成對行政機關行使行政職權的限制。但作為治安行政處罰程序的時限規(guī)定，該法條不僅是對行政權力運行的規(guī)范和約束，也是對行政相對人權益的保護，更是對行政法律秩序的維護，單純解讀為旨在提高行政效率的規(guī)范而對行政行為的效力不產生任何影響不免有些狹隘。

二、降格處理超期行政處罰行為存在的問題

盡管法院在審判實踐當中，對于超過辦案期限的治安行政處罰行為大部分未判決撤銷而予以維持行政處罰決定有出于各方面因素的考量以及解讀和適用法律的誤區(qū)，但此類判決呈現(xiàn)出的如下問題值得重視與探討：

1、虛置法律設定的行為期限

《治安處罰法》第九十九條對辦案期限予以規(guī)定，無論是從督促行政機關提高行政效率，以防無故拖延的角度出發(fā)，還是以保護行政相對人程序權利和實體利益為目的，都有其存在的意義與價值。公安機關辦理治安處罰案件超期被訴諸法院后被判決維持處罰決定，使得違反關于時限的法律規(guī)定沒有任何不利的法律后果，導致法條形同虛設，不能發(fā)揮其應有的作用，達不到違反法定程序之行政行為匹配的法律效果，驅使行政機關遵守法定程序的保障性機制得不到建立。

2、創(chuàng)造“程序瑕疵”概念造成自相矛盾

在部分法院判決中為強調超過辦案期限違反程序的輕微程度，認為超過辦案期限屬于“程序瑕疵”，而不屬于“程序違法”，并且通過司法批評和建議的方式做出類似“補正”性質的處理。而在學理上“，程序瑕疵”與“程序違法”其實是同一概念，并不存在程序上錯誤的不同程度的區(qū)別。只是對于具體行政行為不符合應具備的合法要件的，在我國行政法學上稱為行政“違法”，在日本等國以及我國臺灣地區(qū)稱為具體行政行為的“瑕疵”。如果說將“程序瑕疵”從“程序違法”中切割出來，在不否認其違反法律規(guī)定的同時又對具體行政行為的合法性予以確認，造成邏輯上的自相矛盾。具體行政行為的合法性要件必然包括行政程序合法，既然程序有“瑕疵”，就表明程序違法。雖然具體行政行為的有效性值得討論，但必然不具有合法性。

3、行政機關單純的超期違法行為得不到追究

法院對違反法定程序的行政行為判決維持，這一結局對訴訟當事人來說其訴訟的目的不能被滿足，導致了行政訴訟引導行政相對人或者第三人通過訴訟維護自己權益的目的產生偏差，結果使當事人喪失了的動力。行政機關單純的超期違法行為得不到追究，導致行政機關輕視乃至忽視行政程序，最終將置程序低于實體的地位。并且，在目前程序法治意識尚未樹立、行政法治水平不高的背景下，這種判決結果使得行政機關及其公務員意識不到違反法定程序的代價，不僅不利于保護當事人的權益，更不利于行政機關和公務員樹立正當程序理念。

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首先在小區(qū)選址上，注重小區(qū)周圍公共設施如超市、學校的布點，切實增強為安置房居民的公共服務能力；其次按照“一步到位”的要求，對小區(qū)的戶型設計、配套設施等進行精心設計，使建筑結構緊湊、布局合理、功能完備，著力提高安置房的建設標準；最后在建設過程中，可讓物業(yè)管理公司前期介入，在規(guī)劃設計階段，站在專業(yè)服務的角度，提出汽車停車位設置方式等，以避免這些問題的先天不足而帶來的后續(xù)工作難點。通過對美好藍圖的深入宣傳，充分喚起安置房居民對未來幸福生活的新期待。

2.算好管理利益賬，堅定物業(yè)公司管好小區(qū)的決心

可以推行市場化運作，采取招投標的方式，聘用社會上有資質、有管理經驗和能力的單位進行物業(yè)管理；或努力提高物業(yè)自我“造血”功能，繼續(xù)由原物業(yè)公司管理，按照市場化運作的方法，根據(jù)上級相關規(guī)定和要求，給予政策和資產的扶持，加大物業(yè)公司自我“造血”功能，財務上保持現(xiàn)在狀況不變，由所屬街道（鎮(zhèn)政府）負責監(jiān)管、審批，促使物業(yè)管理正常運轉。就是要通過對物業(yè)公司管理成本算細賬、算好賬，才能消除物業(yè)公司“接管安置房小區(qū)必虧”的心理，讓物業(yè)公司看到能夠實現(xiàn)合理經營的現(xiàn)實可能性，進一步堅定物業(yè)公司管好安置房小區(qū)的信心和決心，加大工作責任感。

二、傾注真情，為順利推進安置房小區(qū)管理凝聚人心

1.深入宣傳，主動引導，幫助業(yè)主正確樹立物業(yè)管理意識，筑牢業(yè)主安居樂業(yè)的思想基礎

一方面針對業(yè)主對物業(yè)管理認識上的一些誤區(qū)，加大宣傳力度，通過傳單、黑板報、宣傳欄、橫幅、講座等方式進一步加強居民群眾對小區(qū)物業(yè)管理的認識，讓廣大安置房居民熟悉物業(yè)管理，理解物業(yè)管理，接受和支持物業(yè)管理。通過培養(yǎng)安置房業(yè)主正確的消費觀念、契約意識和法律意識，讓業(yè)主逐步接受“有償服務”的現(xiàn)代生活理念，做到權利和義務的統(tǒng)一。另一方面由街道組織、社區(qū)實施、多方配合，開展豐富多彩的業(yè)主廣泛參與的文體活動，致力營造良好的社區(qū)生活環(huán)境和學習氛圍，產生強大的社區(qū)凝聚力，讓安置房的居民“依靠社區(qū)、依賴社區(qū)”，進一步提高安置房小區(qū)業(yè)主的素質，增強他們的社區(qū)歸屬感和責任感。

2.工作重心下移，創(chuàng)新管理模式，牢固干群情感紐帶

為適應現(xiàn)實情況，創(chuàng)新探索社居委管理道路成為必要，由社區(qū)政工干部率先將思想政治工作陣線延伸到安置房小區(qū)。隨著城市化步伐的推進，“村改居”社居委的居民越來越多地進入安置房，成為業(yè)主，原社居委管理的規(guī)模也越來越小，負擔也越來越輕，這就可以根據(jù)現(xiàn)實情況，因地制宜地適應這種變化，由社居委直接接管小區(qū)，物業(yè)管理成為社居委職能的一部分，物業(yè)公司可以作為管理的平臺，為社居委直接管理提供方便。所謂治理先交心，交心先交情，社區(qū)政工干部可以借以下工作便利進一步筑牢思想政治工作陣線：一是業(yè)主更容易與社居委溝通。由于業(yè)主原來就是本社居委的居民，社居委干部與業(yè)主基本都是幾十年的老鄰居，社居委對每家每戶的情況比較了解，相互溝通比較容易，也能進一步牢固干群關系；二是社居委有一定的經濟實力，為業(yè)主提供服務比較可行，也能不通過層層申報，及時直接解決業(yè)主的實際困難，如此能拉近物業(yè)與業(yè)主的距離，也能為街道財政減輕一定經濟壓力；三是社居委對于安排本村視野人員有自己成熟的管理模式，能更合理安置小區(qū)就業(yè)困難人員，優(yōu)先將他們安排成為小區(qū)的保安、保潔、綠化等工作人員，喚起大家對“小區(qū)是我家，管理靠大家”的參與意識，使安置房小區(qū)內的居民人心穩(wěn)定，對解決安置房物業(yè)管理難有極大的促進作用。用安置房小區(qū)業(yè)主更喜歡、更易接受的方式管理小區(qū)，基層政工干部更要以真心幫助和真情關愛贏得業(yè)主的信任，架起政府和群眾溝通的橋梁。同時，由“村改居”社居委直接管理，現(xiàn)實也是可行的。以黃巷街道為例，五河苑、新橋花園等農民安置房小區(qū)中多數(shù)是黃巷街道本地的村民，在組建新的社居委班子時，可有目的以一個村或多個村的工作人員為班底，切實有利于工作的開展。

三、注重工作細節(jié)，加強管理，以優(yōu)化服務換得業(yè)主的積極配合

讓業(yè)主群眾在新的小區(qū)住的好、住的穩(wěn)，是我們思想政治工作的最終落腳點。就是要在物業(yè)管理上下硬功夫，在人才隊伍建設上花大力氣，著力解決業(yè)主群眾實際遇到的思想障礙和實際物業(yè)管理問題，有力地推動安置小區(qū)物業(yè)管理的規(guī)范化。

1.規(guī)范完善管理機制

成立安置房小區(qū)物業(yè)管理領導小組及辦事機構，并配備相應的人員編制和經費預算，進一步完善安置房小區(qū)管理工作網絡、制定長效管理機制，形成切實有效的小區(qū)管理辦法，特別是對小區(qū)的門崗執(zhí)勤、治安巡邏、停車管理、衛(wèi)生保潔、設施維修和便民措施等環(huán)節(jié)制定具體的服務規(guī)范和標準，不斷提升服務水平和質量，保障小區(qū)安全整潔、秩序井然、和諧共處。

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當代經濟空前的社會化潮流和迅猛異常的生產力高漲趨勢，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因為投資者的廣泛性和普遍性，更因為各種基金、保險機構參與投資，伴隨其直接融資空間、社會基礎不斷的擴張，投資的人民性和社會性已成為時代的顯著特征。與此同時，金融安全無疑具有經濟安全、社會安全的重要價值，資產證券化正是回應時代的產物。

如同萌生于18－19世紀的公司制度一樣，資產證券或稱資產支撐證券，問世于上世紀末期的美國，而美國卻以其世界經濟的領先地位，預示了資產證券化世紀風云的來臨，繼后迅速擴展到了幾乎所有的發(fā)達市場經濟國家和地區(qū)，被經濟學家稱為當代的創(chuàng)新投資工具.勿庸置疑的是，經濟現(xiàn)象一旦從偶發(fā)變成常規(guī)，必然以法律制度的創(chuàng)新為其支撐，并以此構成人們可預期利益的穩(wěn)定保障和行為遵循規(guī)則。

資產證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優(yōu)勝品質成為一枝觸目新秀。她的先軀當屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發(fā)明”，創(chuàng)造了一日千里的經濟發(fā)展速度和千萬倍的社會財富規(guī)?；鲩L。以公司制度為基礎的傳統(tǒng)股票、債券融資，是以公司的一般資產為擔保，以公司資產及其經營作為發(fā)行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費一定的時間和精力關注公司企業(yè)經營與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場。然而投資者往往由于時間、精力及相關知識的欠缺，無法或者也不愿時刻追隨企業(yè)的經營變化，達到恰如適當?shù)剡x擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯失良機受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠只能是相對的，投資人通常都處于弱勢，其獲取信息和控制力的滯后性對廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業(yè)人力資源的機構投資者，也難以幸免失誤，面對深不可測的公司高層惡意運作，更是令人望而卻步。于是，社會期待著一種既能滿足投資更大的規(guī)?；⑸鐣枨?，同時又相對省力、省時、透明度充分、風險小而回報穩(wěn)定的方式。資產證券化這種新型投資模式的出現(xiàn)，為投資者提供了一種新的選擇。

所謂資產證券，或稱資產支撐證券，是以區(qū)別于公司信用的特定化資產為信用保證所發(fā)行的投資證券。其“資產”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權質押，而是指現(xiàn)實的或未來必將發(fā)生的合同之金錢債權，為經濟學家稱為預期現(xiàn)金流。這種資產因產生于合同關系，其金錢債權為特定當事人基于特定法律行為有權獲取的權益，雖然“現(xiàn)金流”或“金錢權益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價物），卻因合同基礎關系而使其債的權益特定化，從而“資產”乃為特定化資產。同時又因為投資人企求的投資回報并非特定化的物質屬性的財產使用價值，為了滿足投資人對物的交換價值增值的欲望，該“資產”也只能是預期的金錢債權。

資產證券化之投資安全性緣自法律制度的創(chuàng)新，其結構設計處處體現(xiàn)了對證券投資者投資安全保障的價值理念追求和人文關懷。其中，核心制度是“特設目的機構”的創(chuàng)新。我們知道，融資人自然是擁有或即將擁有金錢債權的原始權益人，而資產證券制度的巧妙設計，是在原始權益人之外設立一個專屬性的特設目的機構，由該特設機構依據(jù)預設融資項目方案持有原始權益人之金錢債權，并以自己的名義發(fā)行融資債券，形成由特設機構為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進行法律行為的三方法律關系。

如前所述，資產證券化不僅以特定資產作為直接融資的信用保證，投資人只須對資產質量作出判斷，即獲得可靠投資預測，同時，為了實現(xiàn)“資產”的保證性，還必須有賴法律制度的創(chuàng)新。特設機構這種標志資產證券的獨特制度，決不是孤立的、簡單的一種載體改變，此項制度的創(chuàng)新要求對相應的一系列傳統(tǒng)融資法律制度進行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統(tǒng)融資法律制度的、獨具特色的嶄新制度。

二、資產證券安全價值的制度保證

（一）資產證券發(fā)起人破產隔離制度

防范發(fā)起人即融資人提供的資產保證信用風險，最重要、最基本的是對融資保證資產進行破產隔離的制度。

破產隔離，就是使發(fā)起人用以保證融資的特定資產與發(fā)起人的其他資產從法律上進行分離，確保融資保證資產不受發(fā)起人經營惡化及其他債權人追償?shù)挠绊懀⑶以诎l(fā)起人破產的情形下不被列入破產財產。于是，這就提出了發(fā)起人須從法律上將其用以證券化的資產與自身其他資產進行剝離和如何剝離的問題。在美國，剝離資產的法律形式是“真實出售”，也就是發(fā)起人把擬用于證券化的保證資產“真實出售”給特設機構，而特設機構則用其資產作為保證發(fā)行證券，并將融資資金向發(fā)起人支付購置資產的對價，從而使發(fā)起人的預期原始權益獲得提前的現(xiàn)實受償。我們注意到，之所以被稱為“真實出售”，是因為美國法律將債權性資產轉讓界定為銷售的性質，并使用了“真實出售”法律詞語，同時在判例中對資產讓與人在什么情形下應當承擔買回資產的義務，對在某種情形下資產的轉讓不被認定為“真實出售”等等，都同時作了法律上的界定。“真實出售”應滿足會計上的賬外處理，一旦發(fā)起人發(fā)生破產程序，證券化資產可依法認定為已出售資產不被列入債權人清算受償財產，以保持證券化資產的獨立性，使投資人的保證資產專屬性確定不變。美國采取“真實出售”方式達到轉移證券化保證資產所有權，也是與其破產制度中賦予破產執(zhí)行人享有充分權利的規(guī)定相關聯(lián)的，從其他國家、地區(qū)的資產證券化立法實證考查，“真實出售”方式并非唯一。

美國資產證券化“真實出售”所揭示的不只是一種業(yè)務性操作經驗，而在于它確立了資產證券化具有普遍意義的破產隔離理論和制度創(chuàng)新。正是破產隔離導致資產證券化特設機構這一獨特融資主體得以成立，而且成為任何國家、地區(qū)資產證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國以外，我們尚未發(fā)現(xiàn)其國家、地區(qū)一概沿用“真實出售”，但不可改變的是：發(fā)起人用以證券化的資產必須依符合本土法律規(guī)范的法定形式，滿足其原始權益轉移至特設機構獨立享有，達到與發(fā)起人進行破產隔離，保證用以證券化的資產承擔起對投資人清償?shù)狡诒鞠⒌牟豢蓜訐u的資產信用。由此可見，資產證券化的投資人不僅對投資回報可以有確定的預期，同時也有穩(wěn)定的安全保證。資產證券通常采取資產債券形式，其流通性得以實現(xiàn)投資人的市場進入與退出；回報利率、周期明確，投機性相對縮小，安全性顯著，特別適宜于機構投資。

（二）債權轉移的獨立性、無因性制度

特設機構受讓的、借以發(fā)行證券的資產，往往是一種單項債權的同類資產，甚至可能是分別的多個發(fā)起人的原始權益資產，這些資產群組稱為資產池。前已述及，資產池也就是依必要法定形式與發(fā)起人進行破產隔離的特設機構專屬資產，其資產之獨立性特征是勿可置疑的。

我們注意到，以美國為例，“真實出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語的，因為任何通過合法交易出售的商品，理所當然地已經完成所有權轉移，出售的資產自然不被追訴為破產人的破產財產。問題在于，資產證券化“真實出售”的資產客體，僅僅是發(fā)起人現(xiàn)實的或未來的合同債權，而且必須是金錢之債權，特設機構作為其債權受讓主體，雖然以取得之資產為保證發(fā)行證券，并用發(fā)行證券融資資金向發(fā)起人作了“對價支付”，但特設機構最終不是向發(fā)起人取回融資資金以保證投資人的到期權益，而是依據(jù)發(fā)起人的原始權益即其債務人的給付，兌現(xiàn)投資人回報。這就既不同于間接的金融機構金錢借貸融資，也區(qū)別于公司發(fā)行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產證券，其資產之獨立性除了依存于特設機構這一主體，還必得依賴發(fā)起人債權資產之有效轉移。

歷史已經證明，后起于物權的債權制度，在本來意義上是為了滿足物權的流轉，又正是物權流轉在空間、時間上的擴張，使其與生俱有的債權制度的活力獲得了極大的充實、發(fā)展，最終產生了債權獨立的交易價值，并且日趨強化。為了保證債權的多次流轉必要的安全性，當在票據(jù)法上的票據(jù)可以脫離僅僅當作取得貨物憑證而直接充當流通權證的情形下，債權即獲得其無因性、獨立性的支撐，進而產生了脫離財產物質形態(tài)的證券市場，即一個仍與實際經濟關系有聯(lián)系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場。如果說本論以及近期有關資產證券化的文獻，能夠被解釋為新世紀前夜所展現(xiàn)的新型融資制度的話，我們完全應該認識到，資產證券化只能出現(xiàn)在當代。它是債權制度走過漫長歷史路程，為當代高度社會化、全球化經濟發(fā)展迎來的一縷曙光。

不難看出，自從產生證券交易市場以后，債權制度便形成了具有特定物質經濟利益的合同之債、與單純的有價證券之債。前者須以當事人真實意思表示及特定標的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價證券即財產，證券之轉移即為財產轉移。資產證券化發(fā)起人向特設機構進行債權轉移當屬后者，不適用《合同法》債權轉移的規(guī)定。首先，除了金錢借貸之債權，任何合同債權都與相應的債務為一體，屬特定主體之間互為債權債務的關系，當我們論及資產證券化特設機構受讓債權的時候，并不意味著改變原始債權債務的基礎關系。因為特設機構僅僅是一個受讓債權，用以發(fā)行資產證券的專屬機構，稱為“空殼”的機構，不具有為發(fā)起人代履行債務的權利能力和行為能力，而其后兌現(xiàn)投資人回報的保證性資產，卻是依賴發(fā)起人全面履行債務而得以實現(xiàn)的預期債權。在發(fā)起人方面，通過轉移債權經由特設機構發(fā)行證券，已經提前實現(xiàn)債的權益，其融資利益即成為支持其履行債務的投資追加，發(fā)起人理所當然地必須不變地承擔原始權益人約定的相應原始債務。

以上說明，發(fā)起人所轉移的資產-現(xiàn)實的或未來的金錢債權，已經脫離了傳統(tǒng)的金錢借貸出借人享有的債權或合同履約之后的應收欠款債權之藩蘺。后者是合同一方履行義務之后的應收款，其單純債權轉讓適用合同法，其債權實現(xiàn)是債務履行后的對價；前者之轉移債權，不僅發(fā)生在原始權益人對債的履行之前，而且是通過特設機構發(fā)行資產證券提前受償?shù)钠诖齻鶛?。這自然決定了原始權益人與原始債務人基礎關系不可改變，債的抗辯權也一并不可改變。參照除美國“真實出售”之外其他國家的立法例，發(fā)起人轉讓資產的行為，一般為資產證券化專項立法規(guī)定的必要公示程序予以確認，目的是預告原始債務人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構成對債務人債務之加重負擔，只起到約束或排除原始權益人重復受償?shù)淖饔?，保證已經用于發(fā)行資產證券的資產歸于投資人的預期回報。

于是，我們認為資產證券化資產（即特定的預期金錢債權）的轉移，依符合轉移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨立性、無因性，它們原始的基礎合同關系與預期金錢債權支撐性證券之債是相互分離的。基礎合同關系的瑕疵及其履約失敗與證券關系無關聯(lián)性，而證券關系卻為證券市場獨立的權益關系，受到相關證券法律和市場規(guī)則調整

（三）信用增級制度

資產證券化的資產必須有資產的信用增級制度為保證。

資產證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時，更為社會財產形式空前發(fā)展之容量、內涵所推出。當代經濟不僅債權趨于顯重，而且產生債權的創(chuàng)造性勞動價值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉讓的特殊使用價值，成為債權的客體。它們與傳統(tǒng)的物質性商品使用價值存在明顯的區(qū)別，主要是與智力成果、服務有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當利用一位知名藝術家現(xiàn)實的或未來可預期的表演合同之債權作為保證資產發(fā)行證券，投資人由于對其資產的抽象性難以把握，對其人身安全性亦不可預測，為了保證投資安全，增強投資信心，就需要有相應的信用增強手段。當然，包括對于傳統(tǒng)的或具備物質屬性履約基礎條件的預期金錢債權，例如電力、公路可預期的建設項目收費或某種朝陽型新產品開發(fā)等等，也因為其預期給付權益所具有的不確定性，會給投資者帶來難以預測的風險。為了滿足空前高漲的經濟發(fā)展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產”外延達到進行可融資的極至，必須借助于資產信用增級制度，使任何融資保證資產一旦出現(xiàn)投資回報風險，均可直接獲得資產信用增級的自動救濟。

資產信用增級與資產自身信用是兩種相互關聯(lián)的獨立信用，并成反比例關系。資產信用優(yōu)良，所需信用增收加強性保證相對較小，反之則大。資產的優(yōu)質性與非優(yōu)質性有絕對與相對之分。絕對的優(yōu)質資產為發(fā)行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場回報可信資產，其價值評估共識程度高，無可置疑；相對的優(yōu)質資產包括一般具備穩(wěn)定市場回報和欠佳市場回報的資產。資產的優(yōu)質程度即資產信用程度，須與其相當?shù)男庞迷黾壪嗥ヅ?，以防范一旦發(fā)生預期金錢債權實現(xiàn)上的障礙或缺失，由增級的信用資產給以補足，確保投資人到期證券權益不受損失，或不誤期遲延。絕對的非優(yōu)質資產如銀行呆壞賬資產，或無市場前景的萎縮性資源資產即是，它們自身已無資產信用或資產信用極低，采取信用增級顯然無濟于事，應認為是不宜作證券化的資產。

資產支撐證券之“資產”保證特征提示我們：發(fā)起人的原始權益作為一項特定的現(xiàn)實的或未來應發(fā)生的金錢債權，均屬附條件的請求權和期待權益，存在基礎關系的變數(shù)與不確定性。為了最大限度地消除基礎關系風險的關聯(lián)影響，我們已經述及破產隔離制度和債權轉讓的獨立性、無因性制度，目的是從制度架構上確保發(fā)行證券資產的獨立法律地位，保證其證券擔保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設置的這些制度仍然使投資人有可能掉進安全陷阱嗎？回答是肯定的。因為破產隔離同時也就免除了發(fā)起人的法人責任，把“資產”的唯一判斷價值發(fā)展到了極至。資產支撐證券與公司證券的根本性區(qū)別，在于前者獨立于原始權益人、發(fā)行人的法人人格，既不受公司資產和資產經營狀況影響，也排除投資人與公司財產及其責任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產信用擔保，與發(fā)行人法人人格相聯(lián)系的；同時，資產證券在方便投資人直接判斷證券資產獨立信用即其安全價值之際，無疑也已經告知投資人其資產信用之特定性和債權固有的相對性，如果發(fā)生投資回報風險，投資人既無權追及發(fā)起人，也與發(fā)起人原始權益的債務人沒有關系。因此，前述資產確定與獨立性的價值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產信用所代替。資產信用本身的價值判斷是資產證券化的靈魂，是投資人應倍加關注的重中之重。

當我們論述破產隔離、債權轉移的時候，我們同樣應以極大的關注，充分理解被剝離或被轉移的證券資產之依附載體-特設機構實際上是一個無資產或無關聯(lián)資產的信托人機構（以下將詳細論述）?？梢娪靡宰C券化的資產與其持有并借以發(fā)行證券的主體人格并無實質性的財產利害關系，特設機構在嚴格意義上是工具性的，它的任務是托負起證券資產的保證信用，而不具有機構自身的信用。這就再一次提示我們資產證券之保證資產信用的極端重要性。判斷證券資產的信用標準，應包括物質的和社會的兩個方面。所謂物質的，指用以證券化債權的物質屬性，其債權的對價產品信譽及市場空間即是；所謂社會的，因為債權不同于特定的物質產品權益，而屬特定主體之間的請求權，前述破產隔離、債權轉移制度之設定，只解決資產即債權在法律上的獨立地位和保證責任的特定性與確定性問題，并不能改變債的基礎關系。于是，我們評價“資產”信用的時候，一方面要對其作客觀的物質性的安全評估，另一方面仍需以原始權益人的整體資產經營信用及其用以發(fā)行證券債權的信用記錄為基礎參數(shù)，從源頭上找到資產信用的支撐。

有資產信用，才能談到資產信用增級。資產信用是基礎，信用增級或稱信用增強制度是必要的補充信用制度，用以提高發(fā)行證券資產的信用水平，并保證彌補可能出現(xiàn)的資產信用不足及不能追及發(fā)起人責任的缺陷，實現(xiàn)最大限度地避免投資風險，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護，增強投資的安全性。應該強調的是，資產證券化的信用增級是投資安全制度設計中不可或缺的一個組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產信用為優(yōu)質的，同樣需要有信用增級的保證制度。例如中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司（即中集集團）在2000年的一宗離港貨運應收款進行證券化融資，項目總金額8000萬美元，由發(fā)起人公司提供一個優(yōu)質的應收賬款組合，“真實出售”給荷蘭銀行的資產購買公司，并要求所有客戶在預定日期將其應付款項付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產購買公司以購入債權（資產池）為保證在商業(yè)票據(jù)市場上發(fā)行商業(yè)票據(jù)，并將其投資資金支付給中集集團，同時中集集團作為協(xié)議約定的服務人，繼續(xù)承擔履行運輸業(yè)務的合同義務，其“真實出售”的應收款債權收益歸資產購買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團按約定在出售資產之外提供了3000萬美元的應收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現(xiàn)到期本息之前的擔保資金。此例作為實證，說明正因為是優(yōu)質證券資產信用加有相當保證的信用增強措施，得到了國際知名評級機構的最佳信用級別支持，保證了整個資產支撐證券發(fā)行的成功。

資產信用增強制度可采用內部信用增強和外部信用增強兩種類型的不同方式實現(xiàn)。內部信用增強主要是設置分級證券，一般的優(yōu)先證券兌付周期相對優(yōu)先，風險極小或無風險，收益稍低；次級證券兌付在優(yōu)先證券之后或周期加長，風險可能增大，但收益略高，二者除風險與利益實行公平分配外，次級證券還允許第三方保證人購買或發(fā)起人承諾回購。此外，在資產信用評級基礎上，由發(fā)起人用一定額度的超量債權作為無追索尾款，保證投資人兌現(xiàn)到期投資回報，也不失為信用自證和加強的手段。外部信用增強是指第三方提供的信用擔保。由于資產證券的發(fā)行具有一定規(guī)模，涉及投資的公眾性安全，要求擔保人資格較嚴，通常是信用良好的擔保公司或保險公司專業(yè)機構，其擔保的資產在質量、數(shù)量上應該相當?shù)目煽?，并相當?shù)膶捲?，要求擔保機構不僅作為資產證券化資產信用的增級條件，而且須在投資回報風險發(fā)生的情形下，履行保證的給付義務。美國資產證券化初期，由隸屬于美國住房和城市發(fā)展部的政府國民抵押協(xié)會啟動住房抵押貸款二級市場，擔保發(fā)行“過手證券”，該協(xié)會提供的擔保代表了美國政府的信用，而擔任特設機構的聯(lián)邦國民抵押協(xié)會和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發(fā)起設立的公司）則通過購買按揭貸款作為保證資產發(fā)行資產證券。美國資產證券化的發(fā)展早已突破政府擔保信用的局限，但說明資產證券化的外部信用擔保非同于一般合同擔保。自然，就第三人保證須與被保證人債務有相應或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責任而言，二者在本質上應無二致。

（四）投資人享有信托法上的權利保護

資產證券化法律制度的創(chuàng)新性是勿可置疑的，但前述破產隔離制度，證券資產特定債權轉讓的獨立性、無因性制度和資產信用增級制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨立體系，才被稱之謂具有資產證券特征的法律制度。其中作為組織體架構的特設目的機構，應該是完成資產證券法律制度創(chuàng)新的核心支撐點，沒有特設機構的存在，也就無以存在資產證券法律制度，而特設機構的本身應該歸屬于什么法律規(guī)范進行調整呢？

對于特設機構的法律定位，因為沒有繼承淵源，學界有諸多見解，而資產證券作為引進的西方舶來品，鑒于對其立法例和實務的考證，有關特設目的機構的經濟性質與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點也正是以趨于一致的共識為基礎的。

我們的立論基礎是以“資產”為出發(fā)點。由“資產”而且是經過重組的“資產地”信用直接融資，這是資產證券區(qū)別于物權抵押和債權質押種種間接融資法律體系，也區(qū)別于公司制度依托法人財產直接發(fā)行股票、債券的基本創(chuàng)新標志。如果說沒有資產不可證券化的立論成立（有資產信用的），我們有理由認為，因資產外延的無窮性、個性、證券化資產具體需求的多樣性等等，必然要求資產證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應性，因此，對特設目的機構的設置，應當是不拘一格，以保持資產證券應市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設立的特設目的機構，都只能是信托法上的信托人，應受信托法調整。

首先，特設目的機構之目的，必須被預定該機構沒有自身的經濟活動和經濟利益，而專屬原始權益人作為發(fā)起人為之發(fā)行融資證券。其專屬性，排除了特設目的機構具備從事具體經濟活動，進行相應民事法律行為的權利能力和行為能力。因為資產證券的運行規(guī)律要求特設機構受讓來自原始權益人的未來金錢之債權，而該債權在基礎關系并不改變的情形下尚屬虛擬的權益，與此相關聯(lián)的是，特設目的機構借以用自己名義發(fā)行證券所享有的資產所有權標的也屬于虛擬的財產權，行使其虛擬權利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據(jù)信托法原則，受托人為受托事宜進行管理，其費用由委托人負擔，即便是資產證券發(fā)起人選擇信托投資公司為特設機構，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對“資產”概念所闡述的理由，我們不認為特設機構即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應該是信托法上的受托人。

特設目的機構是一個名實相符的資產證券獨有機構，所以許多學者認為是一個沒有注冊資本、沒有固定人員和沒有固定場所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設機構如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當然，作為承載社會公眾性融資的法律主體應不宜于自然人，它可以是一個由資產證券特別法規(guī)定的專屬性法人機構，其組成要件由法律作出一般性規(guī)定，符合法律要件的任何與特定資產證券項目相適應的機構，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。

其次，特設目的機構依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權益人轉移之債權，并保證受讓債權獨立性，防范其資產轉移后新的破產風險成為可能。專設的目的機構因不存在受讓債權之“資產池”與自身資產混同的物質條件，也不存在特設機構發(fā)生破產的可能性，所以，用以保證發(fā)行證券資產的獨立性、確定性，在法律上將處于無任何關聯(lián)關系的狀態(tài)。如果由信托公司作特設機構，依投資信托法規(guī)定，同樣可以保證證券資產獨立于信托公司資產和其他信托資產，免受其債務困擾和破產風險。

最后，特設目的機構所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發(fā)行得以成立。由資產證券特設機構為紐帶的信托法律關系，不可能在委托協(xié)議達成即成立。因為在此情形下發(fā)起人提出融資方案，經法定主管機構批準或特許，雖然已經具備委托信托事項的條件，經委托協(xié)議簽訂并進入資產轉移程序，但“資產池”所含虛擬權利只有通過特設機構發(fā)行證券售出后，才能產生以投資人為主體的受益人?？梢娭鲗зY產證券化的信托法律關系與一般信托關系存在明顯的程序上和實施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護。

投資人作為信托受益人應享有信托法上的權利，并借此一并得以行使投資主體的相關權利。投資人除享有信托受益人對特設機構在履行受托人職責上的知情權、監(jiān)督權、信托管理人選擇權和訴權以外，還可以設立投資人行使決策參與權的機構。根據(jù)我國臺灣地區(qū)《金融資產證券化條例草案》設立“受益人會議”并選舉“信托監(jiān)察人”的規(guī)定，投資人將以“會議”集團組織形式全面行使相關權利。這種有組織的法定形式，應該是有益于提升投資人地位，強化其對投資權益保護的透明度和法律效力。

資產證券化法律制度架構突出體現(xiàn)的投資安全價值，代表了當代經濟發(fā)展和經濟競爭以人為本、可持續(xù)發(fā)展的人文理念。它不僅是力量，也是藝術，使我們不能不為它吸收歷史、社會養(yǎng)份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！

結束語：

誕生在新世紀前夜的資產證券化，其經濟和社會意義不限于增加了一項直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化時代的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅人的清風，向日新月異的財富創(chuàng)造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會向世界展示出更多的精彩-它所蘊含、代表的新思想！

篇7

在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關法律法規(guī)中關于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分?，F(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。

證明對象：

1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預決的事實，推定的事實等。

5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。

舉證責任：

舉證責任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據(jù)的職責及其他機關、組織、公民提供證據(jù)的義務有著本質的區(qū)別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內容，但是，也必須看到，有的法院片面強調當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經收集的證據(jù)無法起到應有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權益無法得到保護。可以說，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調節(jié)作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權利，應當提出證據(jù)，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應當調查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權的法定形式，沒有經過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。

實踐證明，導致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認定，這是實踐經驗的總結，也是法律的規(guī)定?？梢姡徥欠ㄔ汉藢嵰罁?jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經過幾方的質詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個特定環(huán)境，證人當眾陳述并受質證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設專條加以規(guī)定。

2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質證。經過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內容認定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質證，只能是增加一些毫無結果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強法庭調查的公開性和透明度，使法庭調查實現(xiàn)其當庭質證、認證、查明事實的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結，嚴重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內部原因，也有外部原因：

1、內部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調查時間，不能在法定時間內審結。

2、外部原因有：

一是與案件一方當事人有厲害關系，為庇護一方而不出庭作證；

二是被當事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報復而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：

1、審判人員要切實改變庭外調查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領導和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權威。

2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結后因證人出庭作證而對證人打擊報復的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協(xié)調，由有關單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，概括有：當事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調查，收集證據(jù)；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據(jù)應當出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應在庭審中出示，并應允許對方質證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應當決定再審。法律關于對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，人民法院應當嚴格執(zhí)行。但當前人民法院對有關規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。

應完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權利義務；根據(jù)當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當事人有權委托訴訟人調查收集證據(jù)來引導當事人舉證；人民法院應準許當事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當事人在法庭辯論結束前提交證據(jù)的，法庭應當決定中止辯論，恢復法庭調查。

4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應依法及時對當事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認其效力。這是對當事人合法權益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務。

對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應為其提供保護，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應依法給予制裁。

人民法院審查核實證據(jù)制度：

審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調取的證據(jù)），在經審查辯明真?zhèn)蔚幕A上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！辈浑y看出，其有著以下幾個特點：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應當在法庭上出示，經法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復雜，但只要其取得途徑，方式和內容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應在審查核實證據(jù)時予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關應高度關注，盡快立法，進一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

參考文獻：

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徐放著·《稅收與社會》·中國稅務出版社·2000年1月·第55頁

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篇8

自2000年3月公布的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施以來，我們發(fā)現(xiàn)，大量的非訴具體行政行為在進入司法執(zhí)行程序以后，面臨許多《解釋》無法解決或存在爭議比較大的問題。本文試就其中的幾個問題加以探討。

一、行政機關無正當理由逾期對發(fā)生法律效力的具體行政行為申請人民法院強制執(zhí)行而法院不予受理的遺留問題

根據(jù)《解釋》第88條的規(guī)定，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應當自被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續(xù)碰到行政機關無正當理由逾期申請人民法院強制執(zhí)行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務，在法定期限內也不申請行政復議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規(guī)定的180日的期限內申請人民法院強制執(zhí)行，又不能向法院說明逾期的正當理由。此時，我們雖然依據(jù)《解釋》規(guī)定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機關逾期申請法院強制執(zhí)行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機關可否撤銷法院裁定不予強制執(zhí)行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？

我們認為，《解釋》第28條對于行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的期限加以規(guī)定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機關與法院之間就強制執(zhí)行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關申請強制執(zhí)行訴訟裁判文書的事項作出規(guī)定，則屬其份內之事）的權限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機關申請強制執(zhí)行具體行政行為（非訴行政強制執(zhí)行）的期限加以規(guī)定，確實有助于促進行政機關及時申請法院強制執(zhí)行，維護行政效率。但這種做法不僅限制了行政機關的強制執(zhí)行申請權，擴大了法院自身對于具體行政行為的強制執(zhí)行權，而且有違法之嫌疑，因為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關行政機關與司法機關之間的權限劃分應由法律來規(guī)定。

退一步講，如果《解釋》有權作出第88條這樣的合理規(guī)定，那么違章建筑也不能因行政機關無正當理由逾期申請法院強制執(zhí)行而必然成為合法建筑。我們認為，法律應當追究怠于履行職責的行政機關及其責任人員的法律責任，只有在追究有關責任人員的法律責任后，上級行政機關才有權為保護公共利益而依法行使所享有的救濟程序（復議和訴訟程序）以外的撤銷權，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應遵循行政行為撤銷的規(guī)則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機關依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機關不強制執(zhí)行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應當給予保護，相對人（不限于違法行為人）因行政機關重新作出的拆違決定所帶來的信賴利益損失應當由行政機關給予補償。

二、執(zhí)行依據(jù)問題

在非訴行政執(zhí)行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執(zhí)行作出裁定。據(jù)此，有人認為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執(zhí)行依據(jù)只是生效的行政法律文書。而另有觀點認為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進行審查后作出的，由人民法院強制執(zhí)行時，就具有司法執(zhí)行的性質，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執(zhí)行程序上的被執(zhí)行人，被執(zhí)行人應受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)。那么，行政審判庭作出的裁定準予執(zhí)行的司法文書在執(zhí)行程序中的地位到底應如何理解？法院準予執(zhí)行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關系呢？

我們認為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)只能是受法院準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準予執(zhí)行裁定書。因為，除了法律、法規(guī)規(guī)定行政機關依法可以自行強制執(zhí)行以外，具體行政行為的強制力是通過行政機關和法院之間的分權與互動來實現(xiàn)的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內容得以強制實現(xiàn)。根據(jù)《解釋》第93條、第95條的規(guī)定，人民法院受理行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應當組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質性審查。雖然這種實質性審查沒有行政訴訟中的實質審查嚴格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據(jù)的，或者明顯缺乏法律依據(jù)的，或者其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的具體行政行為，作出不予執(zhí)行的裁定。法院必須在這一范圍內向被執(zhí)行人承擔責任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準予執(zhí)行裁定的，法院應當對因錯誤執(zhí)行給被執(zhí)行人造成的損害承擔賠償責任）。如同證據(jù)規(guī)則不是簡單的程序問題或實體問題一樣，法院作出的準予執(zhí)行裁定書已經不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執(zhí)行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據(jù)”或“明顯缺乏法律依據(jù)”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)是受法院準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準予執(zhí)行裁定書。任何一方要變更執(zhí)行內容的，都應征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準予執(zhí)行裁定書孤立地作為非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)都是錯誤的。

另一個問題是，如果依法享有自行強制執(zhí)行權的行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為，而法院作出了不予執(zhí)行的裁定書，則行政機關能否再由自己自行強制執(zhí)行？對此，有同志認為，行政機關可以自行強制執(zhí)行。我們認為，對于依法享有自行強制執(zhí)行權的行政機關而言，一旦選擇了申請法院強制執(zhí)行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經過嚴格的司法程序作出的）。法院不予執(zhí)行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護公共利益，不宜再允許行政機關對法院裁定不準予執(zhí)行的具體行政行為自行加以執(zhí)行。

三、被執(zhí)行人錯列的問題

眾所周知，被執(zhí)行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經常出現(xiàn)被執(zhí)行人被錯列的情況。這種情況的出現(xiàn)主要是因為行政機關根據(jù)某些書面證據(jù)例如個體工商營業(yè)執(zhí)照、船舶執(zhí)照中記載的法人代表或房屋的產權人而確定被執(zhí)行人所引起。例如，某工程在建設施工期間，建設工程的承包人將運輸沙石的任務承包給30名個體司機，并在晚上運輸沙石。后來行政機關發(fā)現(xiàn)掉在街道上的沙石嚴重影響了道路的通行和城市的市容。行政機關根據(jù)現(xiàn)場狀況認定沙石屬于該建設工程在施工過程中產生的，因而對建設工程承包人作出了責令恢復原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據(jù)此，行政機關依法申請法院強制執(zhí)行，但在強制執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人提出異議，認為沙石是由承包沙石運輸?shù)乃緳C某甲因開快車而丟下的。此時，法院應當如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經行政機關批準就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機關向房屋所有權人作出責令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務，行政機關乃申請法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，作為被執(zhí)行人的父親提出異議，認為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執(zhí)行人？

我們認為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據(jù)證明違法行為是由使用人實施的，那么應當認定行政機關處罰對象錯誤而裁定不予執(zhí)行。如果法院已經作出了準予執(zhí)行的裁定書，但在執(zhí)行過程中被執(zhí)行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執(zhí)行人，而應當撤銷原裁定，建議行政機關重新作出具體行政行為。這種做法從現(xiàn)行理論看是成立的，但行政執(zhí)法的成本（由行政機關查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護公共利益?？紤]到錯列的被執(zhí)行人和正確的被執(zhí)行人之間存在的民事關系（后者總是利用前者提供的條件和機會進行違法活動），法律有必要設立推定規(guī)則，以減輕行政機關的舉證負擔，即為民事法律關系一方當事人的權利施加一定的社會義務：所有權人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權人（例如營業(yè)執(zhí)照上記載的法人代表、房屋產權人和建設單位等）所為，由所有權人承擔相應的行政法律責任。法律設立推定的目的，在于影響舉證責任的分配，主張推定的一方當事人不需要對推定的事實承擔舉證責任，而反駁推定的一方當事人必須就推定事實不存在承擔舉證責任。這樣，通過推定規(guī)則的設立，可以有效彌補行政訴訟法關于被告負舉證責任規(guī)定的缺陷，將行政執(zhí)法成本盡可能降低到最低限度。

此外，被執(zhí)行人因無權批準的行政機關或非行政機關違法行使行政職權予以批準而實施違法行為，被行政機關給予行政處罰后，在實際執(zhí)行中被執(zhí)行人提出異議的，法院應該如何處理？有些法院在程序上作出終結執(zhí)行的裁定，并建議行政機關另行處理的做法是否合適？我們認為，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權主體的批準行為作為其免責的事由，所以，法院繼續(xù)予以執(zhí)行的做法是無可厚非的。然而，問題是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定免責事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機關面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經行政機關批準就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉讓給外商，外商在該土地上進行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進行處罰，而是責令其補辦手續(xù)。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務了解所有人村委會（管理一定范圍內的公共事務）或村集體經濟組織轉讓自己的土地是否合法的問題，相反應由所有人村委會對轉讓集體土地行為之合法性承擔責任。同樣，對于相對人因行政機關越權行使行政職權予以批準而實施違法行為的，因為相對人沒有義務知道行政機關批準行為的合法性，行政相對人基于對行政機關的信賴而實施的行為，就不應受到法律制裁，相反應由越權實施批準行為的行政機關承擔相應的法律責任。問題是，在非訴行政案件的執(zhí)行過程中，法院針對被執(zhí)行人提出的異議，應該如何從程序上進行處理？我們認為，必須考慮相對人的信賴利益是否值得保護。如果需要保護相對人對行政機關行為之合法性的信賴，相對人就不應該承擔法律責任，法院可以在程序上作出終結執(zhí)行的裁定，并建議行政機關另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規(guī)定）。因為，從本質上講，相對人的違法行為根源于一個行政機關侵犯了另一個行政機關的批準權限，這是一個組織法上的問題，應該通過行政機關內部監(jiān)督程序或機關訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權者的行政法律責任。至于，當越權批準的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權批準行為能否成為違法行為實施者之免責事由，我們認為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續(xù)探討。

四、結案方式問題

在進入行政強制執(zhí)行程序后，由于出現(xiàn)了某種特殊事由，使得強制執(zhí)行無法繼續(xù)或繼續(xù)進行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應當作出終結執(zhí)行的行政裁定。但是終結執(zhí)行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規(guī)定，以致實踐中一些法院隨意采取終結執(zhí)行的裁定形式，并根據(jù)《解釋》第63條的規(guī)定（該條規(guī)定只有對不予受理、駁回和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當事人的上訴權。例如，公安部門作出火災責任事故認定，認定由李某負全部責任，并就火災導致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內不又不履行，作出裁決的公安機關在申請執(zhí)行的期限內也未申請法院強制執(zhí)行。因此，劉某根據(jù)《行政訴訟法》第90條的規(guī)定申請法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結執(zhí)行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認為，根據(jù)《解釋》第64條的規(guī)定，劉某之妻對終結執(zhí)行的裁定不服不得上訴，故維持原終結執(zhí)行的裁定。

我們認為，《解釋》如果不就法院裁定終結執(zhí)行的具體事由作出規(guī)定，就無法避免法院在執(zhí)行程序中濫用權力，而且不允許當事人對終結執(zhí)行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當事人上訴權的行為。根據(jù)《民事訴訟法》第235條的規(guī)定，法院終結執(zhí)行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執(zhí)行的其他情形。參照上述規(guī)定，我們認為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準許應由法院決定一樣，行政機關撤銷執(zhí)行申請，是否準許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準予執(zhí)行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行，但應進行適當修正，即作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結執(zhí)行。

五、在執(zhí)行過程中行政機關能否撤回部分請求或者減免執(zhí)行的內容

在執(zhí)行過程中，我們常常碰到行政機關撤回部分申請或減免執(zhí)行內容的情況。此時，我們應選擇什么方式結案，例如和解，終結，還是自覺履行？

我們認為，執(zhí)行過程中不能適用和解，因為，行政權不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機關與被執(zhí)行人和解，就可能使得行政機關中有機會主義動機的人為謀取私利而借此與被執(zhí)行人交易，從而嚴重削弱法律的權威，使公共利益和秩序受到損害。法律規(guī)定非訴行政強制執(zhí)行權由行政機關與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠對行政機關有一個有效的制約，以防止行政機關濫用強制執(zhí)行權的行為。因此，當我們碰到行政機關撤回部分申請或應被執(zhí)行人的請求減免執(zhí)行的內容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強制執(zhí)行的申請）時，法院行政庭應根據(jù)《解釋》第93條、第95條規(guī)定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執(zhí)行內容的決定是否合法進行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規(guī)定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結執(zhí)行。否則，法院應作出不準予撤回部分請求或減免執(zhí)行內容的裁定，繼續(xù)執(zhí)行受原準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經發(fā)生法律效力的具體行政行為一旦由行政機關申請法院強制執(zhí)行，就受到法院準予或不準予執(zhí)行裁定書的約束，作為申請人的行政機關就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規(guī)定的撤回部分請求或減免執(zhí)行內容的理由。

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二是嚴肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強化”：即強化安全生產檢查力度，結合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點時期的安全生產大檢查，采取領導帶隊、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險源進行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強化違法行為的處罰力度，對隱患嚴重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產行政執(zhí)法文書721份，其中下達行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產經營單位183個，責令停產整頓89家、關閉56家。強化生產安全事故責任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產安全事故依法進行了查處，嚴肅實行責任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產安全事故40多起，按期限應該結案35起，實際結案39起，事故結案率為98%，依法處分了負有責任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項行政許可事項以及規(guī)范性文件進行了清理，保留以及調整了行政許可事項2項。積極推進政務公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項目的依據(jù)、條件、程序、時限、辦理機構等向社會公示；成立了安全生產行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運作機制。規(guī)范安全生產行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產行政執(zhí)法實用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權運用基本適當，維護了安全生產監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強；行政執(zhí)法的各項制度建設滯后于安全生產形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經濟處罰，而對停產整頓、吊銷有關證照及資格的處罰較少；自由裁量權適用上不夠嚴肅，對個別案件經濟處罰適用上處理不當，實際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質還有待于進一步提高等。

針對這些問題，當前和今后安全生產行政執(zhí)法工作應在以下幾個方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產法制意識

一是樹立職權法定和權責統(tǒng)一觀念。任何行政職權的取得和行政權力的運用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權力的取得和運用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時確立權力與責任對等原則，行使行政權力必須承擔相應責任。二是樹立法律權威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護法律的權威，嚴格在憲法和法律的范圍內活動，不得以權代法、以權壓法、以權亂法、以權廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機關及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時，必須遵守法定程序，同時行政機關在行政決定過程中應當平等對待行政相對人。這需要在不斷的學習中養(yǎng)成，在安全生產實踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學法、講法、守法和從嚴執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強安全生產依法行政制度建設

行政執(zhí)法是一項復雜的系統(tǒng)工程，包括多個制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價制度、行政執(zhí)法責任制度、行政執(zhí)法救濟制度等。這些制度的建立和運行情況直接反映一個部門行政執(zhí)法水平的高低。應當說，安全生產行政執(zhí)法工作在這些制度建設方面還很不完善，很不適應實際工作的需要，要從實際需要出發(fā)，在《安全生產法》的立法精神和法律原則指導下，抓緊研究制定各項制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應的內容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產行政執(zhí)法制度體系。安全生產制度建設是一項需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實際地制定各項安全生產依法行政的指導性文件和制度，以更好地適應依法行政的需要。

三、堅持執(zhí)法務必從嚴

依法行政，嚴格執(zhí)法是關鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進一步加強和改善行政執(zhí)法工作，采取切實有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實施。

一是嚴格按照法定權限和法定程序行使職權、履行職責。職權法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機構及其工作人員要嚴格履行法律賦予的職責，在法定權限范圍內加強安全生產監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財產安全，切實依法予以維護，不使守法人吃虧；對安全生產違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強化程序意識，依法完善有關執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進行政執(zhí)法公開，保障當事人和利益關系人的知情權、參與權、救濟權，確保程序正當、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴格依照法律法規(guī)搞好安全生產的監(jiān)督管理，確保各項法律制度的貫徹實施。

二是全面推行行政執(zhí)法責任制。按照國務院辦公廳《關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責，科學設定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機制和執(zhí)法過錯責任追究制。落實行政執(zhí)法責任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機關、什么職位，都要一查到底，堅決依法予以追究。不僅要追究行政機關及其工作人員違法亂紀作為的行為，還要追究違法不作為的責任；不僅要追究違法機關的責任，也要追究有關行政執(zhí)法人員的責任。

篇10

自2000年3月公布的《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施以來，我們發(fā)現(xiàn)，大量的非訴具體行政行為在進入司法執(zhí)行程序以后，面臨許多《解釋》無法解決或存在爭議比較大的問題。本文試就其中的幾個問題加以探討。

一、行政機關無正當理由逾期對發(fā)生法律效力的具體行政行為申請人民法院強制執(zhí)行而法院不予受理的遺留問題

根據(jù)《解釋》第88條的規(guī)定，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應當自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續(xù)碰到行政機關無正當理由逾期申請人民法院強制執(zhí)行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務，在法定期限內也不申請行政復議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規(guī)定的180日的期限內申請人民法院強制執(zhí)行，又不能向法院說明逾期的正當理由。此時，我們雖然依據(jù)《解釋》規(guī)定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機關逾期申請法院強制執(zhí)行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機關可否撤銷法院裁定不予強制執(zhí)行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？

我們認為，《解釋》第28條對于行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的期限加以規(guī)定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機關與法院之間就強制執(zhí)行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關申請強制執(zhí)行訴訟裁判文書的事項作出規(guī)定，則屬其份內之事）的權限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機關申請強制執(zhí)行具體行政行為（非訴行政強制執(zhí)行）的期限加以規(guī)定，確實有助于促進行政機關及時申請法院強制執(zhí)行，維護行政效率。但這種做法不僅限制了行政機關的強制執(zhí)行申請權，擴大了法院自身對于具體行政行為的強制執(zhí)行權，而且有違法之嫌疑，因為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關行政機關與司法機關之間的權限劃分應由法律來規(guī)定。

退一步講，如果《解釋》有權作出第88條這樣的合理規(guī)定，那么違章建筑也不能因行政機關無正當理由逾期申請法院強制執(zhí)行而必然成為合法建筑。我們認為，法律應當追究怠于履行職責的行政機關及其責任人員的法律責任，只有在追究有關責任人員的法律責任后，上級行政機關才有權為保護公共利益而依法行使所享有的救濟程序（復議和訴訟程序）以外的撤銷權，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應遵循行政行為撤銷的規(guī)則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機關依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機關不強制執(zhí)行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應當給予保護，相對人（不限于違法行為人）因行政機關重新作出的拆違決定所帶來的信賴利益損失應當由行政機關給予補償。

二、執(zhí)行依據(jù)問題

在非訴行政執(zhí)行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執(zhí)行作出裁定。據(jù)此，有人認為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執(zhí)行依據(jù)只是生效的行政法律文書。而另有觀點認為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進行審查后作出的，由人民法院強制執(zhí)行時，就具有司法執(zhí)行的性質，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執(zhí)行程序上的被執(zhí)行人，被執(zhí)行人應受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)。那么，行政審判庭作出的裁定準予執(zhí)行的司法文書在執(zhí)行程序中的地位到底應如何理解？法院準予執(zhí)行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關系呢？

我們認為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)只能是受法院準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準予執(zhí)行裁定書。因為，除了法律、法規(guī)規(guī)定行政機關依法可以自行強制執(zhí)行以外，具體行政行為的強制力是通過行政機關和法院之間的分權與互動來實現(xiàn)的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內容得以強制實現(xiàn)。根據(jù)《解釋》第93條、第95條的規(guī)定，人民法院受理行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應當組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質性審查。雖然這種實質性審查沒有行政訴訟中的實質審查嚴格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據(jù)的，或者明顯缺乏法律依據(jù)的，或者其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的具體行政行為，作出不予執(zhí)行的裁定。法院必須在這一范圍內向被執(zhí)行人承擔責任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準予執(zhí)行裁定的，法院應當對因錯誤執(zhí)行給被執(zhí)行人造成的損害承擔賠償責任）。如同證據(jù)規(guī)則不是簡單的程序問題或實體問題一樣，法院作出的準予執(zhí)行裁定書已經不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執(zhí)行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據(jù)”或“明顯缺乏法律依據(jù)”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)是受法院準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準予執(zhí)行裁定書。任何一方要變更執(zhí)行內容的，都應征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準予執(zhí)行裁定書孤立地作為非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)都是錯誤的。

另一個問題是，如果依法享有自行強制執(zhí)行權的行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為，而法院作出了不予執(zhí)行的裁定書，則行政機關能否再由自己自行強制執(zhí)行？對此，有同志認為，行政機關可以自行強制執(zhí)行。我們認為，對于依法享有自行強制執(zhí)行權的行政機關而言，一旦選擇了申請法院強制執(zhí)行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經過嚴格的司法程序作出的）。法院不予執(zhí)行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護公共利益，不宜再允許行政機關對法院裁定不準予執(zhí)行的具體行政行為自行加以執(zhí)行。

三、被執(zhí)行人錯列的問題

眾所周知，被執(zhí)行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經常出現(xiàn)被執(zhí)行人被錯列的情況。這種情況的出現(xiàn)主要是因為行政機關根據(jù)某些書面證據(jù)例如個體工商營業(yè)執(zhí)照、船舶執(zhí)照中記載的法人代表或房屋的產權人而確定被執(zhí)行人所引起。例如，某工程在建設施工期間，建設工程的承包人將運輸沙石的任務承包給30名個體司機，并在晚上運輸沙石。后來行政機關發(fā)現(xiàn)掉在街道上的沙石嚴重影響了道路的通行和城市的市容。行政機關根據(jù)現(xiàn)場狀況認定沙石屬于該建設工程在施工過程中產生的，因而對建設工程承包人作出了責令恢復原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據(jù)此，行政機關依法申請法院強制執(zhí)行，但在強制執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人提出異議，認為沙石是由承包沙石運輸?shù)乃緳C某甲因開快車而丟下的。此時，法院應當如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經行政機關批準就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機關向房屋所有權人作出責令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務，行政機關乃申請法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，作為被執(zhí)行人的父親提出異議，認為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執(zhí)行人？

我們認為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據(jù)證明違法行為是由使用人實施的，那么應當認定行政機關處罰對象錯誤而裁定不予執(zhí)行。如果法院已經作出了準予執(zhí)行的裁定書，但在執(zhí)行過程中被執(zhí)行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執(zhí)行人，而應當撤銷原裁定，建議行政機關重新作出具體行政行為。這種做法從現(xiàn)行理論看是成立的，但行政執(zhí)法的成本（由行政機關查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護公共利益?？紤]到錯列的被執(zhí)行人和正確的被執(zhí)行人之間存在的民事關系（后者總是利用前者提供的條件和機會進行違法活動），法律有必要設立推定規(guī)則，以減輕行政機關的舉證負擔，即為民事法律關系一方當事人的權利施加一定的社會義務：所有權人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權人（例如營業(yè)執(zhí)照上記載的法人代表、房屋產權人和建設單位等）所為，由所有權人承擔相應的行政法律責任。法律設立推定的目的，在于影響舉證責任的分配，主張推定的一方當事人不需要對推定的事實承擔舉證責任，而反駁推定的一方當事人必須就推定事實不存在承擔舉證責任。這樣，通過推定規(guī)則的設立，可以有效彌補行政訴訟法關于被告負舉證責任規(guī)定的缺陷，將行政執(zhí)法成本盡可能降低到最低限度。

此外，被執(zhí)行人因無權批準的行政機關或非行政機關違法行使行政職權予以批準而實施違法行為，被行政機關給予行政處罰后，在實際執(zhí)行中被執(zhí)行人提出異議的，法院應該如何處理？有些法院在程序上作出終結執(zhí)行的裁定，并建議行政機關另行處理的做法是否合適？我們認為，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權主體的批準行為作為其免責的事由，所以，法院繼續(xù)予以執(zhí)行的做法是無可厚非的。然而，問題是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定免責事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機關面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經行政機關批準就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉讓給外商，外商在該土地上進行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進行處罰，而是責令其補辦手續(xù)。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務了解所有人村委會（管理一定范圍內的公共事務）或村集體經濟組織轉讓自己的土地是否合法的問題，相反應由所有人村委會對轉讓集體土地行為之合法性承擔責任。同樣，對于相對人因行政機關越權行使行政職權予以批準而實施違法行為的，因為相對人沒有義務知道行政機關批準行為的合法性，行政相對人基于對行政機關的信賴而實施的行為，就不應受到法律制裁，相反應由越權實施批準行為的行政機關承擔相應的法律責任。問題是，在非訴行政案件的執(zhí)行過程中，法院針對被執(zhí)行人提出的異議，應該如何從程序上進行處理？我們認為，必須考慮相對人的信賴利益是否值得保護。如果需要保護相對人對行政機關行為之合法性的信賴，相對人就不應該承擔法律責任，法院可以在程序上作出終結執(zhí)行的裁定，并建議行政機關另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規(guī)定）。因為，從本質上講，相對人的違法行為根源于一個行政機關侵犯了另一個行政機關的批準權限，這是一個組織法上的問題，應該通過行政機關內部監(jiān)督程序或機關訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權者的行政法律責任。至于，當越權批準的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權批準行為能否成為違法行為實施者之免責事由，我們認為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續(xù)探討。

四、結案方式問題

在進入行政強制執(zhí)行程序后，由于出現(xiàn)了某種特殊事由，使得強制執(zhí)行無法繼續(xù)或繼續(xù)進行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應當作出終結執(zhí)行的行政裁定。但是終結執(zhí)行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規(guī)定，以致實踐中一些法院隨意采取終結執(zhí)行的裁定形式，并根據(jù)《解釋》第63條的規(guī)定（該條規(guī)定只有對不予受理、駁回起訴和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當事人的上訴權。例如，公安部門作出火災責任事故認定，認定由李某負全部責任，并就火災導致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的公安機關在申請執(zhí)行的期限內也未申請法院強制執(zhí)行。因此，劉某根據(jù)《行政訴訟法》第90條的規(guī)定申請法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結執(zhí)行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認為，根據(jù)《解釋》第64條的規(guī)定，劉某之妻對終結執(zhí)行的裁定不服不得上訴，故維持原終結執(zhí)行的裁定。

我們認為，《解釋》如果不就法院裁定終結執(zhí)行的具體事由作出規(guī)定，就無法避免法院在執(zhí)行程序中濫用權力，而且不允許當事人對終結執(zhí)行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當事人上訴權的行為。根據(jù)《民事訴訟法》第235條的規(guī)定，法院終結執(zhí)行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執(zhí)行的其他情形。參照上述規(guī)定，我們認為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準許應由法院決定一樣，行政機關撤銷執(zhí)行申請，是否準許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準予執(zhí)行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強制執(zhí)行，但應進行適當修正，即作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結執(zhí)行。

五、在執(zhí)行過程中行政機關能否撤回部分請求或者減免執(zhí)行的內容

在執(zhí)行過程中，我們常常碰到行政機關撤回部分申請或減免執(zhí)行內容的情況。此時，我們應選擇什么方式結案，例如和解，終結，還是自覺履行？

我們認為，執(zhí)行過程中不能適用和解，因為，行政權不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機關與被執(zhí)行人和解，就可能使得行政機關中有機會主義動機的人為謀取私利而借此與被執(zhí)行人交易，從而嚴重削弱法律的權威，使公共利益和秩序受到損害。法律規(guī)定非訴行政強制執(zhí)行權由行政機關與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠對行政機關有一個有效的制約，以防止行政機關濫用強制執(zhí)行權的行為。因此，當我們碰到行政機關撤回部分申請或應被執(zhí)行人的請求減免執(zhí)行的內容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強制執(zhí)行的申請）時，法院行政庭應根據(jù)《解釋》第93條、第95條規(guī)定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執(zhí)行內容的決定是否合法進行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規(guī)定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結執(zhí)行。否則，法院應作出不準予撤回部分請求或減免執(zhí)行內容的裁定，繼續(xù)執(zhí)行受原準予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經發(fā)生法律效力的具體行政行為一旦由行政機關申請法院強制執(zhí)行，就受到法院準予或不準予執(zhí)行裁定書的約束，作為申請人的行政機關就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規(guī)定的撤回部分請求或減免執(zhí)行內容的理由。