導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政訴訟法概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進入司法活動中，并運用證據(jù)證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實際發(fā)生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現(xiàn)，“法條要適用在實際事件，即事實上發(fā)生的案件事實上”，“只有在已發(fā)生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規(guī)范運用于具體事實的過程中，都可能出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據(jù)加以證明，以及在事實真?zhèn)尾幻鲿r應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關(guān)即是這個法律關(guān)系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質(zhì)是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進行了嚴密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構(gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻

篇2

一、引言

第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關(guān)理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關(guān)注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關(guān)于第三人的界定由于學術(shù)界長期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當?shù)牟罹?，具體表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質(zhì)性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務(wù)界往往感覺現(xiàn)行法律規(guī)定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發(fā)展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關(guān)規(guī)定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。

二、是否以“具體行政行為”為連接點？

對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結(jié)果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。

我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關(guān)系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術(shù)著作對此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學術(shù)理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術(shù)界也注重借鑒了民事訴訟法的相關(guān)理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關(guān)系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關(guān)系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結(jié)果”這個連接點，但是很遺憾的是學術(shù)界錯誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關(guān)系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權(quán)威的學術(shù)著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系并不一定與具體行政行為有利害關(guān)系，但他同時認為僅與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關(guān)理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的情況中包含著“有獨立請求權(quán)”第三人之情形，而學術(shù)界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權(quán)”第三人，故而認為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經(jīng)不能成立。

據(jù)此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據(jù)可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關(guān)系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區(qū)別；第三，認為兩種連接點有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關(guān)系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關(guān)系只是認定第三人的必要非充分條件。

事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機關(guān)對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關(guān)系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關(guān)系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點：

第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質(zhì)上完全不同的法律關(guān)系。具體行政行為是行政程序法律關(guān)系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關(guān)系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關(guān)系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關(guān)系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關(guān)系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方?；煜齼煞N截然不同的法律關(guān)系當然會導致張冠李戴的情況；

第二，學術(shù)界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關(guān)鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關(guān)系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設(shè)某公安機關(guān)對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎(chǔ)。

第三，認為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系本質(zhì)上沒有區(qū)別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關(guān)系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此兩者沒有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系的外延要比與“具體行政行為”有利害關(guān)系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不一定與“具體行政行為”有利害關(guān)系。關(guān)于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。

第四，認為“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權(quán)的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權(quán)的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關(guān)采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標并與行政機關(guān)簽訂合同，結(jié)果行政機關(guān)未能及時履行付款義務(wù)，甲企業(yè)提起行政訴訟，請求法院判定行政機關(guān)履行義務(wù)，同時乙、丙兩企業(yè)以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關(guān)，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構(gòu)造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關(guān)系就是簡單的原被告關(guān)系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]

綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結(jié)果”為連接點則可以避免將行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關(guān)參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關(guān)系。

三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人

（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人

在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區(qū)分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)為兩個以上的訴訟類型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現(xiàn)對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。

這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權(quán)利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權(quán)以及與本訴當事人之間的法律關(guān)系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類法律關(guān)系?！盵15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務(wù)中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學理論和實務(wù)都沒有給與充分的論證。

其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權(quán)利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權(quán)第三人也可能被判決承擔義務(wù)和責任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權(quán)利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。

（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人

關(guān)于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國，但二者性質(zhì)上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對爭議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關(guān)共同訴訟的規(guī)定?！盵17]而德國《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關(guān)系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調(diào)了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭法律關(guān)系存在緊密法律聯(lián)系，強調(diào)的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規(guī)定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：

-共同專利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；

-公司數(shù)個發(fā)起人中的一部分不服工商管理機關(guān)不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；

-招投標中聯(lián)合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標人被追加為共同訴訟人；

… …

后者的情況比如：

-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；

-建筑許可中有利害關(guān)系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；

-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；

… …[18]

對于我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則值得商榷。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟?！贝艘?guī)定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制?？此萍毼⒌牟顒e，實則是本質(zhì)的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關(guān)系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。

四、行政機關(guān)如何參訴

我國傳統(tǒng)行政訴訟法學理論認為行政機關(guān)不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關(guān)系不包括行政機關(guān)與行政機關(guān)之間的關(guān)系而僅指第三人與行政機關(guān)之間的關(guān)系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關(guān)系，而行政機關(guān)與行政機關(guān)不可能存在這種關(guān)系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關(guān)”與“其他組織”兩個概念區(qū)分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關(guān)；第四，如果將其他行政機關(guān)納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當?shù)谌司唧w行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關(guān)眾多，若允許行政機關(guān)作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]

上述理由大多難以成立，比如第二條關(guān)于第三人與被告必須存在“行政法律關(guān)系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，并沒有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關(guān)系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關(guān)系必須是“行政法律關(guān)系”；第四條理由關(guān)于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關(guān)系不包括行政機關(guān)之間的法律關(guān)系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機關(guān)納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關(guān)之間的法律關(guān)系或者屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系或者屬于憲法關(guān)系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機關(guān)”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。

現(xiàn)在論述行政機關(guān)可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關(guān)作為第三人參訴的權(quán)利，因為在市場經(jīng)濟條件之下，行政機關(guān)也存在自己的利益，將行政機關(guān)排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關(guān)的權(quán)益；第二，允許行政機關(guān)作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關(guān)聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關(guān)第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]

筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關(guān)于行政訴訟不能審查行政機關(guān)之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。

筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規(guī)定行政機關(guān)只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，本訴判決有可能會對其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關(guān)不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據(jù)的效力。對于本訴判決，對于行政機關(guān)沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類似規(guī)定，但有所不同的是臺灣地區(qū)有學者認為該規(guī)定僅允許行政機關(guān)輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關(guān)所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關(guān)（參加人）與行政機關(guān)（或受托行使公權(quán)力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機關(guān)之參加訴訟，應限于參加被告機關(guān)之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關(guān)之間固應有自己之主張，行政機關(guān)之間也無義務(wù)在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關(guān)輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。

五、對《行政訴訟法修改建議稿》關(guān)于訴訟第三人之評析與建議

根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：

篇3

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當事人為了實現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學界對民事訴訟標的理論關(guān)注相對較早，學術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學領(lǐng)域也有學者開始關(guān)注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務(wù)界對發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關(guān)注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺灣地區(qū)成功的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，無疑對大陸地區(qū)行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標的的概念范疇

（一）行政訴訟標的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標的在我國臺灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務(wù)界對訴訟標的的內(nèi)涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺灣地區(qū)理論界認識是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容。臺灣地區(qū)通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標的功能

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的作為一個法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據(jù)而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質(zhì)上便是隨為訴訟標的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區(qū)別

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。

三、臺灣地區(qū)行政訴訟標的理論學說述評

縱觀臺灣地區(qū)訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標的構(gòu)成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區(qū)早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關(guān)之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回?！盵7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發(fā)揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關(guān)重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權(quán)利的保護。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個相對人的權(quán)利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護。在臺灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區(qū)亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構(gòu)成審理對象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權(quán)利的保護。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）

權(quán)利主張說是德國和臺灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學者對行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關(guān)不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產(chǎn)上給付或非財產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區(qū)學者認為，權(quán)利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關(guān)的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關(guān)負有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區(qū)理論及實務(wù)界的主流觀點，但是臺灣地區(qū)學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區(qū)亦有學者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關(guān)系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數(shù)量的判斷亦取決于事實關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實關(guān)系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關(guān)系，則訴訟標的也有多個。

臺灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標的概念，似有瑕疵?！时緯J為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實’，比籠統(tǒng)的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊?！盵17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標準，并非訴訟標的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個事實關(guān)系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權(quán)利的保護。目前，臺灣地區(qū)尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質(zhì)疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統(tǒng)一概念否認說等）。例如，臺灣地區(qū)陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現(xiàn)公平正義?！盵19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經(jīng)濟和追求實質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發(fā)生爭執(zhí)時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學者的支持。

四、臺灣地區(qū)行政訴訟標的實務(wù)見解

臺灣地區(qū)行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關(guān)系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標的。

（一） 行政處分說

臺灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回?！盵20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象?！盵21]

臺灣地區(qū)實務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質(zhì)意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關(guān)系說

臺灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許?！痹偃缱罡咝姓ㄔ浩呤昱凶值谌柵欣颊J為：“為訴訟標的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]

臺灣地區(qū)實務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項規(guī)定，“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說

臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力?！睆亩?，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺灣地區(qū)學理界及實務(wù)界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質(zhì)真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應依行政爭訟程序確定之?！痹擁椧?guī)定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內(nèi)，應收拘束。因此，傳統(tǒng)實務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區(qū)實務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關(guān)之違法行政處分，認為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語

訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區(qū)至今不存在一個完美無缺的理論。但是權(quán)利保護說與臺灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務(wù)界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術(shù)性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規(guī)定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項規(guī)定涉及訴訟標的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規(guī)定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質(zhì)意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務(wù)界對行政訴訟法學基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。

參考文獻

[1]葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，司法院印行1990年版，第360頁。

[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標的理論》，國立臺灣大學法學叢書1977年版，第328頁。

[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。

[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。

[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區(qū)多數(shù)學者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應依行政爭訟程序確定之?！?/p>

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

篇4

盡管在法學界和實務(wù)界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關(guān)系；第二，第三人是在他人訴訟已經(jīng)開始且尚來結(jié)束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。論文百事通

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關(guān)系”是僅限于直接利害關(guān)系，還是包括間接利害關(guān)系。所謂利害關(guān)系是指具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂直接關(guān)系就是指該具體行政行為直接調(diào)整或涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，而不是通過其他法律關(guān)系作為中介予以調(diào)整。如果將“利害關(guān)系”僅限定為具有直接的利害關(guān)系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權(quán)益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關(guān)系”局限在“直接”利害關(guān)系的范圍內(nèi)，因此，“利害關(guān)系”也應包括間接利害關(guān)系。那么，如何界定間接利害關(guān)系呢t一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關(guān)系，與判決結(jié)果有利害關(guān)系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關(guān)系的個人或組織也應包括在內(nèi)。下面試舉兩個案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關(guān)認定原告林某和鐘某毆打他人，構(gòu)成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經(jīng)申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關(guān)對原告所作處罰裁決有利害關(guān)系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關(guān)分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關(guān)系，至少沒有直接的利害關(guān)系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權(quán)利義務(wù)的利害關(guān)系，但是存在事實認定上的利害關(guān)系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結(jié)果。這種認定事實上的利害關(guān)系，應該說亦屬于法律上的利害關(guān)系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關(guān)系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉(zhuǎn)。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據(jù)信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產(chǎn)權(quán)登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結(jié)果與信用社有利害關(guān)系。法院認為，該行政訴訟案的判決結(jié)果將直接影響信用社民事權(quán)益的實現(xiàn)，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關(guān)系，而是間接利害關(guān)系（與判決結(jié)果有利害關(guān)系），并且這種關(guān)系是以民事法律關(guān)系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關(guān)于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關(guān)系”的規(guī)定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或?qū)a(chǎn)生實際影響為標準，無需區(qū)分利害關(guān)系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關(guān)系為中介”。

本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現(xiàn)。因此，對于行政訴訟中出現(xiàn)的第三人問題，應具體情況具體分析。新晨

三、準許第三人參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的時間

在民事訴訟中，如果有獨立請求權(quán)的第三人或需要承擔實體義務(wù)的無獨立請求權(quán)的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調(diào)解結(jié)案或是裁定撤銷原判發(fā)回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經(jīng)法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調(diào)解，所以也不能以調(diào)解結(jié)案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發(fā)回重審。

篇5

    1、駁回起訴的概念

    行政訴訟法規(guī)定,人民法院在審理行政案件時,可以根據(jù)案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定?？梢?駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權(quán)來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我國法制建設(shè)的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯(lián)系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關(guān)于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規(guī)定外,對本規(guī)定沒有規(guī)定的,可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”駁回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規(guī)定和觀點,盡管兩訴訟法性質(zhì)不同,但對駁回起訴的適用是一致的。

    目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據(jù)和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發(fā)現(xiàn)不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經(jīng)人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經(jīng)審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發(fā)生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據(jù),但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴?！?注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經(jīng)審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發(fā)生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關(guān)于民事訴訟法若干意見》)第186條規(guī)定:“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。”它表明在第二審程序?qū)徖碇蟹ㄔ阂部芍苯硬枚g回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質(zhì)屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經(jīng)審理,確認當事人無權(quán)起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權(quán)起訴,是指當事人無程序上的訴權(quán),或者無實體上的請求權(quán),本不應起訴而提起了訴訟,經(jīng)法院查明后,以裁定予以駁回。”(注:柴發(fā)邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權(quán),從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區(qū)別。不難看到,原告無實體上的請求權(quán)只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統(tǒng)模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經(jīng)過審查,發(fā)現(xiàn)原告沒有程序上的訴權(quán),而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權(quán)利表態(tài),而是解決原告有無程序意義上的訴權(quán)。所以,只能用裁定,不能用判決?！?注:皮純協(xié)主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據(jù)不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結(jié)合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式?！?注:皮純協(xié)主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據(jù)進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當?shù)摹?/p>

    綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經(jīng)審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權(quán),書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內(nèi)涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據(jù)。

    2、駁回起訴的適用條件

    在把握駁回起訴概念的基礎(chǔ)上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。

    (1)從適用的目的看,由裁定的性質(zhì)決定,駁回起訴并非解決原告有關(guān)具體行政行為指向的權(quán)利義務(wù)問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權(quán)為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權(quán)的合法行使、防止濫用訴權(quán)、保障訴訟程序順利進行的根本目的。

    (2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權(quán)的人民法院?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規(guī)定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。人民法院設(shè)行政審判庭,審理行政案件?！北砻髁伺袥Q、裁定權(quán)是人民法院行使行政審判權(quán)的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現(xiàn),這種裁決權(quán)是人民法院特有的。

    (3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告?！笨梢?只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權(quán),從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關(guān)。

    (4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結(jié)訴訟(結(jié)案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態(tài)中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產(chǎn)生新的法律事實,會發(fā)生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權(quán)利的合法行使。例如,最高人民法院《關(guān)于行政訴訟法若干意見》第17條規(guī)定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權(quán)追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴?！北砻髁艘粚彿ㄔ哼m用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結(jié)前。

    (5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回?？梢?起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準?！缎姓V訟法》第41條規(guī)定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據(jù);(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！敝该髁似鹪V的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據(jù)。

    (6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區(qū)別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規(guī)定?！?注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關(guān)行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據(jù)的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現(xiàn)為“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定”、“與法相?！钡鹊葧鴮懛绞?。

    行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受行政機關(guān)的侵犯。行政訴訟法正是根據(jù)這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權(quán)益受到行政機關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權(quán),賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權(quán)。而駁回起訴正是這種起訴權(quán)和司法審查權(quán)共同行使的產(chǎn)物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現(xiàn),是人民法院行使行政審判權(quán)的重要特征。

    3、駁回起訴與其他相關(guān)概念的區(qū)別。

    對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關(guān)概念的區(qū)別。

    (1)駁回起訴與不予受理的區(qū)別

篇6

二、行政訴訟類型化的作用

1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權(quán)利?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實施。當時處于對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權(quán)，致使行政實體法中規(guī)定的當事人部分權(quán)利，在訴訟領(lǐng)域的得不到相應的救濟。因此，行政訴訟類型化意味著國家在確保行政法治方面，在保護當事人權(quán)益等方面，承擔更多的司法保障義務(wù)。

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權(quán)與行政權(quán)的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的準確定位是有效解決行政爭議的關(guān)鍵。一方面，司法權(quán)應當理直氣壯的對行政權(quán)行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權(quán)利；另一方面，作為一種有限權(quán)力的行政審判權(quán)又必須對行政權(quán)的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權(quán)對行政權(quán)的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權(quán)，節(jié)約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質(zhì)做出不同的處理。法律規(guī)定的非此即被的判決權(quán)限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調(diào)解。這不僅使司法資源浪費，還會產(chǎn)生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權(quán)與司法權(quán)的界分。

三、我國行政訴訟類型化構(gòu)想

我國應當在充分汲取域外行政訴訟類型構(gòu)造模式的基礎(chǔ)上，周密設(shè)計我國的行政訴訟類型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因為訴訟類型的規(guī)范模式對訴訟類型的多少以及是否具有可擴展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規(guī)范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟的機會更多。但基于訴訟類型明確化和程序規(guī)則定型化的考慮，大陸法系國家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法。行政訴訟類型應當是開放的，在我國行政訴訟法修訂時，我們應當采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒定某些特殊的訴訟類型，或承認法定訴訟種類之外的其他“無名訴訟類型”。2.類型構(gòu)造的基本標準

對概念進行劃分時，必須按照分類的規(guī)則來進行，即劃分時必須按同一標準進行分類，并且各子項外延必須互不相容。只有建立在科學、明確的標準基礎(chǔ)上的分類才能更好地實現(xiàn)行政訴訟類型化的價值。鑒于行政訴訟類型構(gòu)造的理論基礎(chǔ)在于公民訴權(quán)的有效保障，因而類型區(qū)分的標準也應當著眼于當事人對其訴權(quán)的具體行使，亦即當事人訴訟請求的內(nèi)容，只有尊重當事人的訴權(quán)和訴訟請求，當事人的訴訟主體地位才能顯現(xiàn)，審判權(quán)才能真正受到訴權(quán)的約束。綜觀各國行政法治的實踐，以當事人的訴訟請求內(nèi)容的不同作為區(qū)分行政訴訟類型的核心標準業(yè)已成為城外行政訴訟類型構(gòu)造的重要發(fā)展趨勢。作為一種獨立的區(qū)分標準，其本身應具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質(zhì)屬性，因此，我國應當以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型構(gòu)造最基本的標準。

3.我國應確立的行政訴訟類型

以當事人的訴訟請求為主導性區(qū)分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當事人的所有情形，因此應作為我國未來行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據(jù)保護公民合法權(quán)益與維護客觀社會秩序的需要，可根據(jù)訴訟標的的不同，進一步區(qū)分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務(wù)之訴與一般給付之訴，其中課予義務(wù)之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型?，F(xiàn)在學界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當事人訴訟、機關(guān)訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當事人之間的關(guān)系以及行政爭議的屬性發(fā)生某些變化而已。訴訟請求無非是撤銷、變更車責令行政機關(guān)履行義務(wù)，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種基本類型。

四、結(jié)語

行政訴訟類型化研究在我國大陸的興起，既是司法審判實踐的迫切需求，也是我國行政訴訟法學界的自覺行動。雖然我國現(xiàn)行行政訴訟法并沒有對行政訴訟的類型構(gòu)造做出明確規(guī)定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負面影響已經(jīng)為越來越多的學者所體察。結(jié)合我國現(xiàn)有的制度資源，建立科學、統(tǒng)一而獨立的行政訴訟類型化劃分標準，設(shè)計出我國當下社會轉(zhuǎn)型時期所迫切需要的訴訟類型已成為學界共識。當然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會認同。我們有理由相信，一個科學完整、嚴謹務(wù)實的訴訟類型體系必將載入我國未來的行政訴訟法典！

[摘要]行政訴訟類型化的研究是當前我國行政訴訟理論的熱點問題。在我國行政訴訟類型化的設(shè)計中,應采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的立法模式,以當事人訴訟請求為主導性區(qū)分標準,將我國未來行政訴訟類型基本類型劃分為“行政撤銷訴訟、行政確認訴訟、行政給付訴訟”三種,并在上述三者基礎(chǔ)上進一步區(qū)分出若干亞類型，希冀對我國行政訴訟類型化的構(gòu)建有所裨益。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟類型化概念及作用構(gòu)想

參考文獻:

[1]章志遠.行政訴訟類型化模式比較選擇.比較法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政訴訟類型與類型化之辯.前沿，2007，（9）.

篇7

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產(chǎn)權(quán)標準。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標準對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關(guān)及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關(guān)針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。

行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的法定職責或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關(guān)實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關(guān)工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭議。

二、現(xiàn)行規(guī)定方式和受理標準存在的三大問題

我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規(guī)定，公民法人或者其他組織“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。

也有人認為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規(guī)定，則為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發(fā)展空間?！捌渌姓讣卑藢Τ橄笮姓袨樘崞鸬脑V訟。

我們認為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，以及侵犯相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。

總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下三大問題：

第一，對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應當受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實生活中的行政爭議是紛繁復雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發(fā)放畢業(yè)證學位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。因為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權(quán)利。如果只保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不保護其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護的，是行政機關(guān)可以任意處置而不承擔責任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復議法》也不一致。因為行政復議法規(guī)定的復議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟真空。

篇8

關(guān)于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現(xiàn)并反映行政訴訟的客觀規(guī)律和法律的精神實質(zhì)的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質(zhì)要求，表現(xiàn)行政訴訟法各種制度和具體規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調(diào)節(jié)基本行政訴訟關(guān)系的概括性法律規(guī)則。（4）是指行政訴訟法規(guī)定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規(guī)定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要規(guī)則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規(guī)則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質(zhì)和價值取向。

分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規(guī)律或精神實質(zhì)。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規(guī)定的，有的認為是由行政訴訟法總則規(guī)定的，有的沒有指明是由什么法規(guī)定的；有的強調(diào)行政訴訟基本原則調(diào)整行政訴訟關(guān)系、指導和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為，有的強調(diào)在審理和解決行政案件過程中必須遵循。

二、行政訴訟基本原則的特征

根據(jù)以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規(guī)律與精神實質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：

（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性?；驹瓌t以憲法和法律為依據(jù)，并由行政訴訟法加以明確規(guī)定?；驹瓌t是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規(guī)定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。

（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性?；驹瓌t必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規(guī)律和精神實質(zhì)，概括行政訴訟的基本行為規(guī)范和行政訴訟自身的特點，體現(xiàn)國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。

（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關(guān)處理和解決行政案件的基本依據(jù),特別是法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的重大疑難問題,可以根據(jù)行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質(zhì)，把行政訴訟法的規(guī)定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。

三、行政訴訟基本原則的具體種類

篇9

Abstract：

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對行政權(quán)及其活動能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶?，是在防止司法?quán)對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權(quán)益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹?shù)恼J識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認為我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規(guī)定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的標準限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設(shè)置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權(quán)益保護原則的價值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當中所發(fā)生的各種不同的事實、關(guān)系及其案情進行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”?！?〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務(wù)界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標準的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應具有的適應性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權(quán)賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權(quán)益損害賠償責任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責任的歸屬是行政職權(quán)主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關(guān)為同一司法機關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評價問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關(guān)在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對行政機關(guān)的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補救性措施，力爭把行政機關(guān)及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機關(guān)、復議機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)依照相應的法定程序?qū)`法行為進行的確認），但如果行為違法性應當?shù)玫酱_認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權(quán)行為違法性的職責。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應當是一致的，有關(guān)違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責任規(guī)則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關(guān)初步舉證責任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機關(guān)在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認定違法侵權(quán)行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機關(guān)僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關(guān)及其公務(wù)人員應當對自己職權(quán)行為負責的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當事人身上，既對原告權(quán)益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權(quán)益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續(xù)由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償?shù)男袨椋瑫r結(jié)合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內(nèi)部的各項制度就應當作相應調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，促使行政機關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應都應當是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關(guān)系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關(guān)系。

三、現(xiàn)實的回應

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時，行政機關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權(quán)益帶來不利影響時，應當賦予其對權(quán)益進行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關(guān)對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關(guān)最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關(guān)對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關(guān)從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關(guān)心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強司法權(quán)對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術(shù)界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標準的出現(xiàn)是和行政法學理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標準既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權(quán)對行政權(quán)的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關(guān)系之訴?？傊靶姓讣睒藴实牟捎靡环矫婢徑饬怂痉C關(guān)、行政機關(guān)與行政相對人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對人的合法權(quán)益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關(guān)依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務(wù)界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時，其合法權(quán)益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

〔1〕王漢斌．《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》

〔2〕「德弗里德赫爾穆？胡芬．《行政訴訟法》〔M〕．莫光華．北京：法律出版社，2003．

〔3〕應松年．《行政訴訟法學》〔M〕．北京：中國政法大學出版社，2002．

〔4〕楊小君．《行政訴訟受案范圍理論研究》〔M〕．西安：西安交通大學出版社，1998．

〔5〕「美埃爾斯特、「挪斯萊格斯塔德．《與民主—―理性與社會變遷研究》〔M〕．北京：生活、讀書、新知三聯(lián)書店，1997．

〔6〕孫笑俠．《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》〔M〕．濟南：山東人民出版社，1999．

〔7〕「美梅利曼．《大陸法系》﹙第二版﹚〔M〕．顧培東等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法過程的性質(zhì)》〔M〕．蘇力．北京：商務(wù)印書館，1998．

〔9〕甘文．《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》〔M〕．北京：中國法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢復、不是擴大—談《若干解釋》對行政訴訟受案范圍的規(guī)定》〔J〕．法律適用，2000，（7）．

篇10

    行政行為概念無論是在大陸法系國家,還是在我國的行政法理論體系當中,都占據(jù)著最基礎(chǔ)和最核心的地位。然而,在對待行政行為概念的問題上,我國與日本、韓國和我國臺灣地區(qū)相比,卻存在著明顯的差異,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:一是,在這些國家和地區(qū)的法律中,摒棄使用行政行為概念,創(chuàng)設(shè)了以行政行為概念為基礎(chǔ)的行政處分概念。而在我國,《行政訴訟法》與《行政復議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國家和地區(qū)的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結(jié)構(gòu),而且將“其他相當于行使公權(quán)力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國,卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭議概念。行政爭議與行政行為系從屬關(guān)系,但并不意味著前者代替后者。從發(fā)達國家行政訴訟立法現(xiàn)狀來看,呈現(xiàn)出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對象的惟一概念。因此,無論從現(xiàn)實行政訴訟制度運作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統(tǒng)一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學界所提出的構(gòu)建行政行為概念的設(shè)想來看,僅停留在通過對行政行為概念的界定來尋找統(tǒng)一行政行為概念的可能性,同時各種學說又相互對立,對此概念的探討并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性的促進作用。

    從立法技術(shù)層面考察國外立法經(jīng)驗,可以看出,立法技術(shù)在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對象、實現(xiàn)行政訴訟類型化,乃至擴大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國,缺乏從立法技術(shù)角度去研究行政訴訟的實踐,這影響了我們對行政行為細節(jié)問題的進一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術(shù)理論的支持,成為在統(tǒng)一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對我國行政行為概念與國外行政處分概念的比較分析,運用立法技術(shù)原理分析行政行為概念的合理構(gòu)造,嘗試尋找統(tǒng)一行政訴訟對象概念的路徑。

    一、行政行為概念之缺陷

    眾所周知,行政行為概念最初起源于資產(chǎn)階級大革命勝利以后的法國,意指行政機關(guān)對具體事項的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國學者從法國引進這一概念后,幾經(jīng)改進和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機關(guān)針對特定主體的權(quán)力所作的具體的權(quán)威性意思表示。此后,行政行為在德國作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時期引入了德國的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經(jīng)日本傳入我國大陸和臺灣地區(qū)以及韓國。

    從行政法學發(fā)展的過程來看,日本、韓國和我國臺灣地區(qū),在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應屬于公法領(lǐng)域的行政機關(guān)的各種行為把握在一個統(tǒng)一的行政行為概念之下,并對其展開了系統(tǒng)的研究。對行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權(quán)力,就具體事實對人民實施法律規(guī)制的行為?！盵2]韓國的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國臺灣地區(qū),行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國家和地區(qū)在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國,還是以廣義說為通說的我國臺灣地區(qū),都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經(jīng)2004年修訂)第3條第2款規(guī)定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請求撤銷行政廳及其他相當于行使公權(quán)力行為的訴訟。韓國和我國臺灣地區(qū)的法律也作出與之大致相同的規(guī)定。

    之所以在上述國家和地區(qū)的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因為:一方面,“不能將復雜多樣的行政機關(guān)的行為作為單一的行政行為概念來表述。”[4]另一方面,行政行為概念并不是“爭訟性”概念,而是“作為實體性概念,起著發(fā)生、變更、消滅行政相對人權(quán)利、義務(wù)的實體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實踐。因此,在上述國家和地區(qū),為使行政行為概念適應于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構(gòu)建爭訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實體和程序方面的內(nèi)容,使行政行為概念過分負荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態(tài)概念,而行政處分是作為行政手段的動態(tài)概念,兩者混在一起,無法統(tǒng)一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實體法內(nèi)容的命令、許可、認可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭訟法內(nèi)容的公定力等概念,很難將兩者分離并統(tǒng)一在行政行為的概念上。同時,許多學者基于擴大行政相對人受法律保護范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現(xiàn)實價值。正因為行政行為概念存在自身難以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點主張在學術(shù)上放棄以公法和私法二元論為基礎(chǔ)的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭點》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。

    二、確定行政處分概念之立法技術(shù)

    “立法技術(shù)是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。”[10]從立法技術(shù)層面考察日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的立法,可以看出,立法技術(shù)使行政處分具有可操作性的標準,具體體現(xiàn)在以下兩個方面:

    一方面,這些國家和地區(qū)運用科學的立法技術(shù),確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關(guān)訴訟,我國臺灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國家和地區(qū)將“其他相當于行使公權(quán)力的行為”納人行政處分之中,擴展了行政處分概念其外延,從而擴大了對國民權(quán)益的救濟范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規(guī)定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項規(guī)定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當于行使公權(quán)力的行為?！?984年制定的韓國《行政訴訟法》第2條第1款第1項規(guī)定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對具體事實作出的作為法執(zhí)行的公權(quán)力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當于公權(quán)力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決?！迸_灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項規(guī)定:“行政處分,是指行政機關(guān)對公法上具體事件所作出的決定或者其他公權(quán)力的措施,并對外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌谋局锌梢钥闯?行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時,行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當于行使公權(quán)力的行為”在內(nèi)的廣義上的行政處分。按照日本學者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機關(guān)行使公權(quán)力對外實施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權(quán)力的內(nèi)容,這種定義與我國臺灣地區(qū)《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。

    值得關(guān)注的是,在這些國家和地區(qū),之所以除行政處分之外,還將“其他相當于行使公權(quán)力的行為”作為撤銷訴訟的對象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因為行政處分概念無法包容公權(quán)力性事實行為,而權(quán)力性事實行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當于行使公權(quán)力的行為”中包含權(quán)力性事實行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負荷性缺陷。第二,將“其他相當于行使公權(quán)力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對象,蘊含著立法者考慮到隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,行政活動日趨多樣化和復雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實踐中進行探索的努力。事實上,判例已經(jīng)將在概念上并不屬于行政處分而以強制力為后盾的行政指導等事實行為作為撤銷訴訟的對象。[13]

    由此,在這些國家和地區(qū),行政處分成為了一個“基礎(chǔ)性”、“功能性”和“技術(shù)性”的概念。行政處分的“基礎(chǔ)性”,是指行政處分作為行政法學中與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,在傳統(tǒng)行政法上具有核心地位,諸多行政法律關(guān)系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個純粹學理上的概念,而是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設(shè)置的功能創(chuàng)設(shè)性概念,在這些國家和地區(qū)行政處分是提起行政訴訟的前提要件?；谛姓刂菩姓?quán),保護人權(quán)的基本精神,學界和實務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴張性解釋,以達到擴大公民的訴訟權(quán)利、加強司法權(quán)對行政權(quán)控制的目的;[14]行政處分的“技術(shù)性”,是指它既包括傳統(tǒng)的行政行為概念的內(nèi)涵又包括“其他相當于行使公權(quán)力的行為”,成為具有適用性與實踐性的概念,從而擴大了撤銷訴訟的對象范圍,避免了傳統(tǒng)行政處分概念過于狹窄的缺陷。

    三、我國行政行為概念之反思