導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟案件真實案例，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及人民群眾法治意識的增強(qiáng)，人們更多地選擇用法律武器保障自己的權(quán)利和利益，因而各種訴訟案件的數(shù)量都呈上升趨勢。尤其是很多人突破了過去傳統(tǒng)觀念的桎梏，行政糾紛以及行政訴訟案件的數(shù)量也是越來越多，但是行政訴訟案件的糾紛解決方式相較于民事訴訟而言比較單一，只能通過審判解決。而且我國當(dāng)前行政訴訟中又面臨著立案難、審判難、執(zhí)行難等諸多問題。據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計結(jié)果，我國行政訴訟原告的勝訴率只有10%左右，行政訴訟案件的撤訴率呈逐年上升的趨勢，而且很多原告選擇撤訴并非是因為被訴具體行政行為的爭議已經(jīng)得到有效的解決，而是因為外部壓力或其他原因而不得不選擇撤訴。在這種情況下，尋找多元化的行政糾紛解決機(jī)制，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度就顯得很有必要。

一、各國目前行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

（一）目前我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

我國行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解譹訛。也就是說當(dāng)前我國并不存在行政訴訟調(diào)解制度。但是在我國的司法實踐中，通過行政訴訟調(diào)解的方式解決行政糾紛的司法嘗試卻數(shù)不勝數(shù)，有很多法院嘗試通過調(diào)解的方式解決行政糾紛，而且取得了良好的效果。立法規(guī)定和司法實踐中具體做法之間的巨大反差充分表明我國目前關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的規(guī)定存在不合理的地方，有必要建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度。

（二）域外國家行政訴訟調(diào)解制度的規(guī)定和具體做法

雖然我國立法上明確禁止行政訴訟調(diào)解，但域外的一些國家關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度有比較完善的法律規(guī)定和具體做法。研究這些國家和地區(qū)的行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)規(guī)定，對我國建立行政訴訟調(diào)解制度有重要的指導(dǎo)意義。1.法國的調(diào)解專員制度法國專門設(shè)置了調(diào)解專員這一獨(dú)立于行政訴訟當(dāng)事人之外的專門機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)和解決行政糾紛。調(diào)解專員最主要的權(quán)力是調(diào)停權(quán)，對于由其受理的各類行政訴訟案件，以居間調(diào)停的方式解決糾紛。譺訛如果申訴人的申訴理由充分則說服行政機(jī)關(guān)更正被申訴的行為；若申訴人沒有充分的理由，則拒絕其提出的請求并向其說明原因，提出相應(yīng)的建議。由此可見，在法國的行政訴訟中可以適用調(diào)解的方式解決行政糾紛，而調(diào)解專員制度在本質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。2.德國的行政訴訟調(diào)解制度德國《行政法院法》第87條（預(yù)備程序）明確規(guī)定：“主審法官或編制報告法官需在言詞審理前作出必要的命令，以便盡可能使?fàn)幾h在一個言詞審理程序中審結(jié)。其尤其可以采取下列措施：1.傳喚當(dāng)事人商議案情及爭執(zhí)，促使訴訟的和好解決，達(dá)成和解。”譻訛由此可知，德國是通過行政法律法規(guī)的具體規(guī)定確立了行政訴訟調(diào)解制度，而且在德國的行政訴訟調(diào)解制度框架下，更傾向于由法官發(fā)起行政訴訟調(diào)解以解決行政糾紛。以上即為我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀以及域外國家行政訴訟調(diào)解制度的立法規(guī)定和司法實踐，那么根據(jù)我國的具體現(xiàn)狀，借鑒其他國家和地區(qū)的做法在我國建立類似的行政訴訟調(diào)解制度到底有沒有必要？又是否切實可行呢？第二部分對這一問題進(jìn)行深入地分析和探討。

二、行政訴訟調(diào)解制度的含義、性質(zhì)及其必要性和可行性

（一）行政訴訟調(diào)解制度的含義及性質(zhì)

類比民事訴訟的調(diào)解制度，行政訴訟調(diào)解制度是指在行政訴訟的過程當(dāng)中，原告行政相對人與被訴的行政主體在人民法院的主持下，就被訴的具體行政行為達(dá)成一致的協(xié)調(diào)意見，從而解決行政糾紛的一種糾紛解決方式。

（二）行政訴訟調(diào)解制度的必要性

1.適應(yīng)當(dāng)前我國行政訴訟復(fù)雜現(xiàn)狀的需要我國的行政糾紛種類繁多并且類型極其復(fù)雜，有些行政糾紛并不是單單通過一紙訴狀和一份判決書就能得到切實有效的解決。例如一案例中趙某的宅基地糾紛問題，除了牽涉到村委會鎮(zhèn)政府在土地確權(quán)方面的問題，還牽涉其與鄰里之間的民事糾紛，僅僅靠行政訴訟判決很難徹底地解決問題和糾紛。而這只是基層法院的一個很普通的行政訴訟案例而已，在我國有無數(shù)個類似甚至比這樣的情況更復(fù)雜的案例。為了適應(yīng)當(dāng)前我國行政訴訟的復(fù)雜現(xiàn)狀，很有必要去探索除簡單的行政審判之外的糾紛解決方式，而建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度無疑是一個很好的選擇。2.行政訴訟案件只適用審判的糾紛解決方式存在一些缺陷和弊端當(dāng)前我國行政訴訟案件僅靠裁判來解決糾紛的這種方式已經(jīng)暴露出許多問題：（1）行政訴訟案件數(shù)量龐大，僅通過審判的方式解決，法院的審判壓力過大，很容易導(dǎo)致案件積壓；（2）訴訟是一種成本很高的糾紛解決方式，不考慮實際情況，只能通過這種高成本的方式來解決問題不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還會影響法院的審判效率，甚至有可能影響司法公正；（3）行政訴訟審判這種單一的糾紛解決方式過于僵化，非此即彼，不利于發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和靈活性，而且其審理過程復(fù)雜而漫長，行政糾紛也就很難得到及時有效地解決；（4）目前行政訴訟中面臨的“立案難、審判難、執(zhí)行難”的問題，也致使許多行政訴訟糾紛得不到及時有效地解決，原告的撤訴率很高。這就使得很多人對行政訴訟望而卻步，既不利于行政糾紛的解決，也不利于司法公信力的提升。3.行政訴訟調(diào)解制度自身的優(yōu)越性行政訴訟調(diào)解制度能夠有效地彌補(bǔ)我國當(dāng)前行政糾紛解決機(jī)制的不足，具有很大的優(yōu)越性。行政訴訟調(diào)解的優(yōu)勢主要有：（1）將當(dāng)事人置于一個相對緩和的境地通過平等協(xié)商的方式解決糾紛，避免了法庭之上的針鋒相對，既有利于緩解當(dāng)事人之間的對抗性，又有利于糾紛的及時解決；（2）行政訴訟調(diào)解制度為行政糾紛的當(dāng)事人提供了一種全新的糾紛解決機(jī)制，當(dāng)事人可以選擇適用何種方式解決自己的糾紛，既有利于充分發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和靈活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政訴訟調(diào)解制度相較于行政訴訟審判而言具有其獨(dú)特的優(yōu)勢，不僅訴訟成本低，能有效地避免司法資源的浪費(fèi)，而且解決問題迅速便利，能夠切實有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如某案例中通過電話糾紛就得到協(xié)商解決，不僅為雙方當(dāng)事人節(jié)省了很高的訴訟成本，而且案件的迅速解決也有效地維護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益。（4）行政訴訟調(diào)解制度使雙方當(dāng)事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，能使雙方的矛盾和糾紛得到相對比較徹底的解決，減少上訴、纏訟等現(xiàn)象。那么，行政訴訟調(diào)解達(dá)成合意和調(diào)解協(xié)議后是否允許反悔呢？第三部分將對這個問題進(jìn)行進(jìn)一步分析和探討。

（三）行政訴訟調(diào)解制度的可行性

我國行政訴訟法明確規(guī)定，行政訴訟案件不適用調(diào)解。譼訛但隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，筆者認(rèn)為建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度完全是可以實現(xiàn)的。（1）建立社會主義和諧社會的追求為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了社會基礎(chǔ)。在全體社會成員都追求建立社會主義和諧社會的外部大環(huán)境下，建立行政訴訟調(diào)解制度顯然是合乎發(fā)展趨勢并且是可行的。（2）當(dāng)前司法實踐中調(diào)解解決行政糾紛的成功嘗試為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了實踐基礎(chǔ)。文中所舉兩案例的行政糾紛正是通過行政訴訟調(diào)解的方式得到了成功地解決，而這樣的案例在我國的司法實踐中不勝枚舉，這無疑說明行政訴訟調(diào)解制度在我國的司法實務(wù)中已經(jīng)開始了嘗試與探索。（3）民事訴訟調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域的成功適用和重大意義為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了可供借鑒的范例。民事訴訟中調(diào)解制度的適用取得了很大的成功，發(fā)揮了巨大的作用。我們可以結(jié)合我國行政訴訟領(lǐng)域的具體情況，參照民事訴訟調(diào)解的適用模式來建立行政訴訟調(diào)解制度。（4）域外國家和地區(qū)關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的法律規(guī)定和具體做法對建立行政訴訟調(diào)解制度有重要的指導(dǎo)意義。德國、法國關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度明確的立法規(guī)定和具體的司法實踐，為在我國建立行政訴訟調(diào)解制度提供了重要的經(jīng)驗借鑒。綜上，我國當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀頗為復(fù)雜，且過于單一的行政糾紛解決機(jī)制已經(jīng)暴露出很多問題。而行政訴訟調(diào)解制度獨(dú)特的優(yōu)勢恰恰可以有效地解決這些問題。在這樣的條件下建立行政訴訟調(diào)解機(jī)制就顯得很有必要。而且在我國建設(shè)社會主義和諧社會的社會基礎(chǔ)上，借鑒域外國家和地區(qū)行政訴訟調(diào)解制度的立法規(guī)定和司法實踐，參照民事訴訟領(lǐng)域調(diào)解制度的適用模式，結(jié)合司法實踐中的成功嘗試，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度完全是可行的。

篇2

一、現(xiàn)狀分析：工傷賠償救濟(jì)的漫長道路

勞動者一般都被視為弱勢群體，為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，《工傷保險條例》也是一改再改，但現(xiàn)狀還是不如人意，在實踐中仍有許多的勞動者是無法及時得到賠償?shù)模J(rèn)定行政確認(rèn)案件仍然在每年的行政訴訟中占不少的比重，就如我院2008年――2012年間受理的工傷認(rèn)定案件占總行政訴訟案件的比重為11.3%。其中用人單位作為原告的占工傷認(rèn)定案件的61.9%，勞動者作為原告的占38.1%。從上面的數(shù)據(jù)來看，企業(yè)對勞動部門作出的工傷認(rèn)定不服的比率更高，而這些用人單位均是沒有給勞動者繳納工傷保險費(fèi)，其通過訴訟來達(dá)到拖延承擔(dān)責(zé)任的時間，這是工傷認(rèn)定行政確認(rèn)案件高發(fā)的主要原因。如我院受理的王某訴縣勞動部門工傷認(rèn)定行政確認(rèn)案件。王某系個體工商戶，其雇傭了劉某，并未為其參加工傷保險。某日凌晨，劉某下班回家途中，發(fā)生車禍?zhǔn)軅?，?jīng)勞動部門認(rèn)定為工傷。始初，王某與劉某協(xié)商，后見劉某傷勢較重，就對勞動部門的工傷認(rèn)定提起行政訴訟。法院就王某與劉某的工傷賠償問題進(jìn)行協(xié)調(diào)，最后，劉某放棄部分賠償款，與王某達(dá)成協(xié)議。像這類案件是比比皆是，我院就工傷認(rèn)定行政確認(rèn)案件的撤訴率為47.6%。

如上面所舉得案例，對如此明確的工傷，王某卻選擇行政訴訟，這是為什么呢？這主要是因為工傷賠償救濟(jì)程序非常繁瑣，企業(yè)選擇訴訟有利而無害，而且除了能拖延承擔(dān)賠償?shù)臅r間，有些還能減少賠償款，企業(yè)何樂而不為呢？工傷賠償糾紛往往要經(jīng)過：申請工傷認(rèn)定―――工傷行政復(fù)議―――工傷行政訴訟一審――工傷行政訴訟二審―――勞動能力鑒定―――申請復(fù)查（市級、省級）―――勞動仲裁―――工傷民事訴訟一審―――工傷民事訴訟二審―――法院強(qiáng)制執(zhí)行。盡管現(xiàn)行的《工傷保險條例》，取消了工傷確認(rèn)案件的行政復(fù)議前置程序，但即便當(dāng)事人對工傷確認(rèn)決定不經(jīng)行政復(fù)議程序而直接提起行政訴訟，受傷勞動者自與用人單位產(chǎn)生工傷賠償糾紛之日起，到最終獲得賠償仍可能需要二至三年的時間。這在過程中，浪費(fèi)了大量的人力、物力，特別是勞動者本身經(jīng)濟(jì)實力有限，卻要花費(fèi)大量的時間、金錢，才能拿到本應(yīng)屬于他們的賠償。更有甚者，花費(fèi)的金錢可能就與他們的賠償相持平，那這筆賠償款的意義就顯得微乎其微。然而，企業(yè)拖延時間卻有合法借口，打了行政官司，又打民事官司。行政與民事訴訟相互獨(dú)立，勞動者即使在工傷認(rèn)定行政案件勝訴，也只是在前往民事賠償途中而已，離目的地還尚遠(yuǎn)。

對該類民行交叉的案件，現(xiàn)實行的是先行后民的審理機(jī)制，該滯后的審理模式，致使工傷賠償救濟(jì)效率幾乎為零，在嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源同時也使司法審判陷入了混亂，出現(xiàn)民事判決和行政判決相互矛盾，從而影響了法院的公正形象，損害了司法權(quán)威，如：行政判決認(rèn)為勞動者與用人單位勞動關(guān)系成立，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所做的工傷認(rèn)定正確。然而，當(dāng)勞動者拿著工傷成立的行政判決提起工傷損害賠償?shù)拿袷略V訟時，又發(fā)生民事判決否定勞動者與用人單位的勞動關(guān)系，認(rèn)為二者之間構(gòu)成諸如承攬之類的法律關(guān)系，駁回勞動者的工傷賠償請求。法院對勞動關(guān)系是否成立做出了截然相反的法律判斷。

二、原因透視：工傷行政賠償救濟(jì)受挫的根源

（1）立法缺失：立法不能適應(yīng)司法的需要。我國立法的精確化、科學(xué)化和系統(tǒng)化存在嚴(yán)重問題，特別是對新發(fā)現(xiàn)的問題又不能及時的出臺一些新法律法規(guī)，立法呈現(xiàn)出了相對的滯后性，最終導(dǎo)致了勞動者最終獲得工傷賠償只能是“過五關(guān)斬六將”。

（2）追本溯源：行政、民事訴訟各自為陣。工傷認(rèn)定行政案件，從解決爭議角度分析，行政行為違法與合法或?qū)εc錯的判斷固然重要，但不是絕對的。實際上，有大量的工傷認(rèn)定行政爭議提起復(fù)議的案件，表面上看，是因申請人不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引發(fā)的行政爭議而產(chǎn)生的，但案件的矛盾焦點或者說申請人真正關(guān)注的問題，不是在于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間非具體行政行為的爭議，即所涉及的是雙方的利益協(xié)調(diào)，簡單的說就是勞動者到底能拿到多少工傷賠償，企業(yè)應(yīng)該賠多少錢給勞動者，更多是一種民事糾紛。

然而現(xiàn)有的審理模式是行政和民事各行其道，就如筆者前面所述，工傷認(rèn)定行政確認(rèn)案件高發(fā)的主要原因是民事糾紛，只是現(xiàn)是披著工傷認(rèn)定行政行為這個外衣，產(chǎn)生行政訴訟，行政訴訟只解決行政行為是否正確，而未解決由此而衍生的民事訴訟。行政、民事訴訟各自為陣，各司其職，使企業(yè)有了“合法”的借口，產(chǎn)生了以工傷認(rèn)定行政確認(rèn)案件來解決民事糾紛的民行交叉的案件。

三、制度展望：行政訴訟附帶民事為核心的工傷賠償救濟(jì)制度之構(gòu)建

（一）域外工傷賠償救濟(jì)模式的有效借鑒

各國對工傷訴訟模式存有兩類通行的立法模式。一類是以德、法、英為代表的特別程序立法模式，另一類是以美、日、荷蘭為代表，依附于民事訴訟的立法模式。第二類立法模式中，美國法律認(rèn)可工傷認(rèn)定屬于行政行為，但認(rèn)為對于涉及私權(quán)的行政行為，法院可以依照民事程序予以干涉并可直接判決。即便如此，美國在普通民事司法程序外，還設(shè)置另外一種特別程序化解大量工傷糾紛。日本在2004 年頒布勞動審判法，力圖放棄普通程序模式；荷蘭雖然適用普通民事訴訟模式，但是在程序上大為簡化且存在不少特殊程序規(guī)定。從兩種立法模式的發(fā)展看，雇主個體責(zé)任漸趨式微，逐漸趨同于特別程序模式。

（二）行政附帶民事訴訟解決工傷賠償救濟(jì)的必要性與可行性

如何能夠更好的解決好工傷認(rèn)定行政案件，同時也遏制該類案件的高發(fā)態(tài)勢，筆者認(rèn)為，必須適用行政附帶民事訴訟。也只有行政附帶民事訴訟，才能從根本上案結(jié)事了。

必要性。行政訴訟和民事訴訟在各司其職，就向兩條平行線，但現(xiàn)實的情況總是復(fù)雜的，行政和民事有時也會有交叉，正是因為這種交叉，才使行政附帶民事訴訟有現(xiàn)實意義。就前所述，工傷認(rèn)定行政訴訟案件背后主要是因為企業(yè)和職工雙方的利益在做推手，那么在進(jìn)行工傷認(rèn)定行政訴訟的同時也一并解決民事賠償，即筆者提出的行政附帶民事，一來企業(yè)通過行政訴訟拖延時間的基礎(chǔ)就不復(fù)存在了，在工傷事實比較明確的情況下，企業(yè)也就不會再進(jìn)行行政訴訟，那么從根源上就降低了工傷認(rèn)定行政訴訟的發(fā)生率，也使勞動部門在疲于應(yīng)對工傷認(rèn)定行政訴訟中得到解脫，有更多的人力、物力、財力去監(jiān)督企業(yè)不規(guī)范用工的行為，比如不與勞動者簽訂勞動合同、不繳納工傷保險費(fèi)用等，從而也使企業(yè)用工走向良性循環(huán)。二來可以達(dá)到訴訟程序效益的要求。從對審判效率的提高、司法資源的節(jié)約的角度出發(fā)，也應(yīng)將此類案件進(jìn)行行政、民事合并處理，以期實現(xiàn)訴訟周期的縮短、訴訟程序的簡化，從一定程度上也緩解了法院案多人少的矛盾，這也是筆者之所以設(shè)計行政附帶民事訴訟的重要原因。

可能性。①司法解釋與政策依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”該規(guī)定使行政附帶民事訴訟開始了探索之路。2009年，最高法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》第9條明確要求，充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事爭議的功能，在受理行政機(jī)關(guān)對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等案件時，可以基于當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議。該政策進(jìn)一步提出了行政附帶民事從實體上解決爭議的可能性，而且案件的類別、范圍也進(jìn)一步擴(kuò)大。2010年，最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，“在行政許可案件中，當(dāng)事人請求一并解決有關(guān)民事賠償問題的，人民法院可以合并審理”，該規(guī)定又賦予行政許可案件行政附帶民事訴訟的權(quán)力。從上面的司法解、政策依據(jù)來看，行政附帶民事訴訟的范圍在逐年增加，筆者樂觀認(rèn)為，行政附帶民事案件必定會全面鋪開，從實體上來解決糾紛，達(dá)到“案結(jié)事了”的效果；②借鑒刑事附帶民事訴訟制度。行政附帶民事訴訟雖然是“摸著石頭過河”，但也并不是訴訟制度上的“第一次”，并不是沒有可借鑒的例子。刑事附帶民事訴訟早已運(yùn)行多年，也取得了一定的成果，能夠提供一定的經(jīng)驗，行政附帶民事訴訟完全可以借鑒刑事附帶民事的審理模式。行政附帶民事訴訟與刑事附帶民事存在著一定的相似性。首先，一個行為引發(fā)兩種訴訟。刑事附帶民事訴訟中，行為人的一個違法行為，既觸犯了刑法又引發(fā)了民事法律關(guān)系，刑事附帶民事訴訟就是將兩種不同的訴進(jìn)行合并，以此來提高司法審判效率。工傷認(rèn)定類行政附帶民事訴訟，也是一種行為產(chǎn)生兩種法律關(guān)系，與刑事附帶民事訴訟有異曲同工之處。其次，從訴訟程序上講，無論是行政訴訟中附帶民事訴訟，還是刑事訴訟中附帶民事訴訟，都是利用附帶民事訴訟程序處理民事爭議，是一種特殊的跨庭審理行為。所以，刑事附帶民事訴訟為行政附帶民事提供了訴訟制度上的可行性；③已有試點。由于行政附帶民事訴訟，在法律上并沒有規(guī)定，只能是通過試點提供經(jīng)驗，以期能在立法上予以確立該種訴訟制度。我省杭州西湖、寧波鄞州等基層法院都已在開展行政附帶民事訴訟，更有以調(diào)解的方式審結(jié)了行政附帶民事訴訟。試點法院一旦取得一定的成果，行政附帶民事訴訟必定會成為一種常態(tài)訴訟機(jī)制。

（三）行政訴訟附帶民事程序的完善與構(gòu)建

（1）程序啟動?，F(xiàn)行的司法解釋、政策都是依當(dāng)事人的申請才能進(jìn)行行政附帶民事訴訟，即依申請。筆者認(rèn)為，在工傷糾紛案件中，還是由法院依職權(quán)開展行政附帶民事訴訟更為妥當(dāng)。該類案件一旦被貼上行政附帶民事訴訟的標(biāo)簽，很多企業(yè)就不會為拖延承擔(dān)民事賠償而進(jìn)行工傷認(rèn)定訴訟。法官在審理該類案件時，可以進(jìn)行釋明，由企業(yè)和勞動者進(jìn)行選擇，如果企業(yè)和勞動者都認(rèn)為不需要以行政附帶民事訴訟的形式進(jìn)行審理，法院可以依法只對工傷認(rèn)定這個具體行政行為進(jìn)行審理。

（2）當(dāng)事人的主體資格。行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告，但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟的當(dāng)事人。

（3）審理期限問題。行政案件的審理期限是3個月，而民事案件的審理期限是6個月，那么行政附帶民事訴訟的審理期限為多少呢？筆者認(rèn)為，既然刑事附帶民事訴訟的審理期限是刑事案件的審理期限，行政附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)也是跟隨行政訴訟案件的審理期限，而且一般來說工傷認(rèn)定案件的案情都不會很復(fù)雜，3個月的審理期限完全可以審結(jié)。如果碰到復(fù)雜的案件，可以通過申請延長審限來解決。

（4）舉證期限問題。在行政訴訟中，一般來說，被告的舉證期限是收到狀副本之日起10日內(nèi)，而原告和第三人的舉證期限，一般是在開庭前。行政附帶民事訴訟的舉證期限，在一定程度可以參考此規(guī)定，但由于行政附帶民事訴訟，畢竟還是有一定的民事訴訟的特征，所以筆者認(rèn)為，被告的舉證期限仍然為10天，原告和第三人的舉證期限參考民事的舉證期限，或者由人民法院來指定。

（5）舉證責(zé)任。在舉證責(zé)任的承擔(dān)上，民事訴訟部分的舉證責(zé)任實行“誰主張，誰舉證”，行政訴訟的舉證責(zé)任主要是由被告來承擔(dān)的。筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟在舉證責(zé)任上，行政主體僅就其被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，原告和第三人主要是在民事上承擔(dān)舉證責(zé)任。

（6）審判組織問題。由于行政案件適用的都是普通程序，而民事訴訟既有普通程序，又有簡易程序，行政附帶民事訴訟因其還需審理行政訴訟，所以從現(xiàn)在的訴訟制度來說，還是應(yīng)該適用普通程序。當(dāng)然，現(xiàn)在有些法院已經(jīng)在試水適用簡易程序?qū)徖硇姓V訟案件，筆者認(rèn)為，工傷認(rèn)定行政附帶民事訴訟案件在不久的將來，大部分可能適用用簡易程序來審理。

（7）訴訟費(fèi)繳納問題。行政案件的訴訟費(fèi)一般來說都50元，而勞動爭議案件的訴訟費(fèi)為10元。行政附帶民事案件的訴訟費(fèi)該怎么收呢？筆者認(rèn)為，工傷認(rèn)定行政附帶民事訴訟，從保護(hù)當(dāng)事人的訴訟角度來說，還是收10元的訴訟費(fèi)更為妥當(dāng)。

篇3

    附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實現(xiàn)訴訟效益。附帶民事訴訟實質(zhì)上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時引起了刑事、民事兩種法律責(zé)任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責(zé)任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責(zé)任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質(zhì)不同的訴訟的法律事實具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進(jìn)行兩種訴訟,由于刑事案件的情節(jié)對于有關(guān)民事賠償要求是相互關(guān)聯(lián)的,在主訴訟查明、確認(rèn)所涉及法律事實的同時,也一并解決了從訴訟需要查明、確認(rèn)的法律事實。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn),一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn),即公訴機(jī)關(guān)或自訴人所提供的證據(jù)只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明標(biāo)準(zhǔn),即看當(dāng)事人雙方誰舉的證據(jù)可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實。這樣經(jīng)刑事訴訟所確認(rèn)的事實可作為民事訴訟中的免證事實,不需要再解決事實問題而直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額?？傊?由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實問題,刑事附帶民事訴訟充分體現(xiàn)了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實際上也只是直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實現(xiàn)訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。

    刑事附帶民事訴訟中,承認(rèn)反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質(zhì)損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當(dāng)和平等地保護(hù)當(dāng)事人各自的合法權(quán)益,實現(xiàn)訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權(quán)行為;實質(zhì)上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權(quán)行為。

    對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規(guī)定,但是,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規(guī)定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任,自然應(yīng)當(dāng)與獨(dú)立的民事訴訟程序?qū)徖淼耐惷袷掳讣粯幼裱餐姆煞ㄒ?guī)。當(dāng)然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任的同一法律事實之外,再就是它的損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,不能適用一般的民事侵權(quán)損害責(zé)任原則,即只能適用過錯責(zé)任原則,不能適用民事責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。

    同時,《解釋》第266條規(guī)定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴?！庇捎凇督忉尅返?9條對附帶民事訴訟的提起時間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時,自然不能受理第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進(jìn)行調(diào)解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。

篇4

虛假訴訟，又稱為訴訟欺詐，是指當(dāng)事人為獲得非法利益或規(guī)避法律規(guī)定的義務(wù)，虛構(gòu)或串通民事法律關(guān)系的相對人，以偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實的手段，向法院提起民事訴訟，意圖利用法院的裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)實現(xiàn)非法目的的訴訟行為。新民訴法對虛假訴訟的懲治有了第一次立法回應(yīng)，其第一百一十二條規(guī)定：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第一百一十三條規(guī)定：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本文從檢察監(jiān)督的視角對虛假訴訟進(jìn)行簡要分析，以期檢察監(jiān)督職能在抑制虛假訴訟中有所裨益。

一、虛假訴訟的常見形式及易出現(xiàn)的領(lǐng)域。

常見的虛假訴訟有兩種：一是無事實爭議，虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實，通過法院的司法行為而損害訴訟相對人以外第三人合法權(quán)益的民事訴訟。二是有事實爭議，但虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實，通過法院的裁判行為，不當(dāng)獲得訴訟相對人合法利益的民事訴訟。前者是當(dāng)事人之間惡意串通，本文將其稱之為“串通型虛假訴訟”，后者是通過欺詐獲取訴訟相對人的直接利益，本文將其稱之為“欺詐型虛假訴訟”。

（一）串通型虛假訴訟的特征與易出現(xiàn)領(lǐng)域。

串通型虛假訴訟，是指當(dāng)事人之間惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，虛構(gòu)民事糾紛，提供虛假證據(jù)，騙取法院裁判文書，損害他人合法利益或者不履行執(zhí)行義務(wù)的行為。串通型虛假訴訟屬于雙方當(dāng)事人之間的串通合意，當(dāng)事人之間既不存在基礎(chǔ)的實體上的民事法律關(guān)系也不存在真實的糾紛，直接被害人不是作為串通方的原被告人，損害的利益是訴訟向?qū)Ψ街馑说念A(yù)期利益（間接利益）。

串通型虛假訴訟的特征：第一，形式要件合法性。因為雙方當(dāng)事人的惡意串通，作為案外的被害人對案件的訴訟情況往往不知情，而法院對其虛假性一時難以察覺與確定。一般情況下，虛假訴訟與正常訴訟形式要件趨同，具有高度表象合法性。第二，當(dāng)事人關(guān)系特殊性。行為人為了減少風(fēng)險，既要使得虛假訴訟行為“合法、趨真”，又要使虛假訴訟結(jié)果“可控、有效”，所以虛假訴訟行為人選擇的合作對象只能是關(guān)系密切的親戚朋友。第三，抗辯程度弱化性。雙方當(dāng)事人惡意串通后，基于一個預(yù)定的共同故意結(jié)果，沒有通過抗辯獲取最大利益必要，一般不會存在實質(zhì)對抗?？罐q嚴(yán)重弱化的具體體現(xiàn)，一是自認(rèn)多，二是鑒定和異議少。第四，訴訟程序簡便性。行為人出于及時、安全地取得特定訴訟結(jié)果，以及降低法官在復(fù)雜訴訟程序中查偽甄別的概率，都會充分利用調(diào)解制度和證據(jù)自認(rèn)規(guī)則，盡量簡化程序。所以，選擇督促程序、簡易和速裁程序多，調(diào)解方式結(jié)案多，基本上不存在反訴、上訴情形。

串通型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，為稀釋財產(chǎn)而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）糾紛的訴訟。財產(chǎn)所有人（共有人），為了使真實債務(wù)落空，或者為取得更多共同財產(chǎn)，而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）關(guān)系：如，夫妻一方為了離婚時獲得更多共同財產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；合伙體、合伙企業(yè)中合伙人或其他共有財產(chǎn)權(quán)人為獲得更多共有財產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；為規(guī)避債務(wù)而虛構(gòu)抵押等擔(dān)保物權(quán)或者工資薪酬等享有優(yōu)先受償權(quán)的債務(wù)、物權(quán)；為使無財產(chǎn)可供執(zhí)行而虛構(gòu)債務(wù)。第二，規(guī)避行政管理和限制的訴訟。對于交易受限或者有稅費(fèi)規(guī)定的交易，為了消除限制或者減除稅費(fèi)義務(wù)的虛假訴訟。比如，為了確保經(jīng)濟(jì)適用房、車牌號能順利交易的虛假訴訟。

（二）欺詐型虛假訴訟的特點與易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域。

欺詐型虛假訴訟，是指行為人虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，提供虛假證據(jù)，將被害人作為被告騙取法院裁判文書，以合法形式從被告處獲取本屬被告權(quán)益的行為。欺詐型虛假訴訟除了欺騙法院外，還欺詐另一方當(dāng)事人，而串通型虛假訴訟欺騙法院時，與另一方當(dāng)事人是虛假訴訟的共同合意人。

欺詐型虛假訴訟的特點有：當(dāng)事人之間雖然不存在基礎(chǔ)的實體上的民事法律關(guān)系，但存在真實的糾紛；被告人是被害人；被告人受損利益是直接現(xiàn)實利益；不在新民訴法第一百一十二條、第一百一十三條規(guī)制范圍內(nèi)；行為人獲得不當(dāng)利益并非只是財產(chǎn)性權(quán)益。

欺詐型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，人利用權(quán)或者表見權(quán)與他人串通虛構(gòu)債務(wù)，損害委托人合法利益的訴訟。如，有掛靠關(guān)系項目部的經(jīng)理或者其他管理人員為了獲得不當(dāng)利益，以承包商的名義對外進(jìn)行市場行為時利用表見權(quán)制度，與他人串通虛構(gòu)工程材料款或者勞動者工資報酬拖欠糾紛等虛假債務(wù)關(guān)系，意圖損害名義承包商利益的虛假訴訟。第二，職務(wù)行為人利用職務(wù)便利，通過內(nèi)外勾結(jié)的方式虛構(gòu)侵權(quán)之債或者違約之債等債務(wù)關(guān)系，不當(dāng)獲取單位、組織財產(chǎn)性權(quán)益的訴訟。第三，將非法債務(wù)包裝成合法債務(wù)進(jìn)行的訴訟。比如，對于因賭博或者在賭場進(jìn)行放貸形成的債務(wù)。

二、虛假訴訟的識別表象。

虛假訴訟的可疑表象：1、原告所依據(jù)的事實與理由不合常理，證據(jù)的真實性難以確認(rèn)，存在偽造的可能；2、當(dāng)事人之間為親屬、朋友、關(guān)聯(lián)單位或上下級關(guān)系，在訴訟中不存在實質(zhì)性的對方；3、原、被告配合默契，一方對另一方訴請的事實與理由不合常理的自認(rèn)，雙方之間不存在實質(zhì)性的訴辯對抗；4、據(jù)以進(jìn)行訴訟的民事法律關(guān)系不完全真實，存在虛構(gòu)部分事實；5、當(dāng)事人在訴訟中有其他異常表現(xiàn)，包括：原、被告當(dāng)事人不肯親自出面訴訟；庭審中當(dāng)事人的神情、言語異樣，面對法官詢問言語支吾、神色緊張；原告自行通知被告到庭應(yīng)訴。 6、當(dāng)事人從不到庭參加訴訟，委托人的委托手續(xù)存在偽造可能； 7、當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實陳述不清；8、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成、案件的執(zhí)行異常容易；9、人民法院不確認(rèn)雙方達(dá)成的和解協(xié)議原告即表示撤訴。

三、虛假訴訟的檢察監(jiān)督。

（一）強(qiáng)化檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮，多措并舉聯(lián)合布防

一方面要加大檢察機(jī)關(guān)民事監(jiān)督職能的宣傳力度，充分利用報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒介進(jìn)行宣傳，使廣大群眾知曉、了解檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，使民行檢察理念深入民心，培養(yǎng)公民尋求檢察機(jī)關(guān)救濟(jì)的法律意識，進(jìn)而形成全社會支持檢察機(jī)關(guān)依法開展民行檢察工作的良好氛圍，樹立檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)威。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在面對虛假訴訟案件時，要行為果斷，根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定，合理使用檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查核實權(quán)，查清案件事實，切實保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

（二）強(qiáng)化民事訴訟的檢察監(jiān)督意識，變被動為主動 。

對于虛假訴訟，檢察機(jī)關(guān)宜變被動為主動將訴后監(jiān)督提前至訴中、訴前。虛假訴訟的許多案例，受害人均在判決執(zhí)行階段方知曉案件的基本情況。而此時訴訟已經(jīng)終結(jié)，判決生效，其自身的合法權(quán)利已經(jīng)受到損害，且已無從通過上訴的途徑得到救濟(jì)。為此，一方面要建立檢、法兩院的日常工作聯(lián)系機(jī)制，使監(jiān)督變?yōu)橐环N常態(tài)，充分發(fā)揮兩院的不同職能，來發(fā)現(xiàn)和制止虛假訴訟。另一方面多元化檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，將協(xié)商、建議等柔性監(jiān)督措施和抗訴、查處審判人員職務(wù)犯罪有機(jī)結(jié)合。

（三）強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)之間的配合，建立長效工作機(jī)制 。

積極探索并建立公、檢、法、司共建聯(lián)動阻擊機(jī)制，明確公檢法司各單位具體職責(zé)，法院對參與實施虛假訴訟的當(dāng)事人及其他相關(guān)人員，可依法予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)。檢察院收到虛假訴訟案件線索后，可依法進(jìn)行初查，移送有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)。對涉嫌刑事犯罪的虛假訴訟，公安機(jī)關(guān)應(yīng)立案偵查。司法行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對律師隊伍的管理，對虛假訴訟的律師堅決予以打擊，肅清害群之馬。同時各機(jī)關(guān)在查辦虛假訴訟案件過程中，可相互調(diào)閱或復(fù)制有關(guān)案卷，交流傳閱各自形成的書面材料，同時以定期召開聯(lián)席會議、走訪調(diào)研等形式建立日常聯(lián)系機(jī)制，共研辦案疑難點。

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期.

篇5

正文：

一、問題的提出

案例1：日本公民大倉大雄要求在中國離婚案[1]。日本籍和尚大倉大雄,與中國上海婦女朱惠華結(jié)婚后,雙方在日本共同生活數(shù)月即起糾紛。大倉大雄欲趕朱惠華回國未成,遂遠(yuǎn)道來中國,在上海市中級人民法院離婚,其目的是保住其在日本的財產(chǎn)不受損失。由于此案夫妻雙方婚后住所均在日本,婚姻事實以及有關(guān)夫妻財產(chǎn)也在日本,法院認(rèn)為如果訴訟在中國進(jìn)行,既不便于雙方當(dāng)事人的訴訟,也不利于弄清夫妻關(guān)系的真實情況,更無法查明大倉大雄在日本的財產(chǎn),難以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。為此,上海市中級人民法院決定不行使司法管轄權(quán),告知大倉大雄去日本法院。后日本法院審理后判決雙方離婚,并判令大倉大雄給付朱惠華折合近十萬元人民幣的日幣。

案例2：趙碧琰確認(rèn)產(chǎn)權(quán)案[1]。本案為一起國際財產(chǎn)詐騙侵權(quán)案,涉訟的財產(chǎn)位于日本,主要詐騙人也在日本。但原告在中國,有些證據(jù)和證人也在中國,某些詐騙人還在中國被捕。但是對于該案件的管轄,中國法院認(rèn)為,從傳訊證人、搜集證據(jù)等方面看,日本法院受理對當(dāng)事人更為方便,因而不予受理。

在上述兩案例中,首>！

二、對不方便法院原則合理性的爭議

伴隨著“不方便法院原則”產(chǎn)生的第一天開始，對該原則的合理性爭議便沒有停止過，贊成者有之，抨擊者亦有之。目前，從各國司法實踐來看，英美法系國家更多地采用了這一原則，如美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、以色列等國家采納了不方便法院原則。與此相反，大陸法系國家一般都拒絕采納這項原則。

（一）英美系國家適用不方便法院原則的主要原因

1．國際民事訴訟管轄權(quán)的積極沖突是直接動因。從實質(zhì)上看,各國法院對國際民事訴訟案件行使司法管轄權(quán)時,均傾向于擴(kuò)大本國法院對國際民事訴訟案件的管轄權(quán)。這就不可避免地導(dǎo)致對某一國際民事訴訟案件可能有兩個甚至兩個以上國家的法院都有管轄權(quán)。普通法系國家主要采用有效控制原則,法院可以對在法院地出現(xiàn)的被告行使管轄權(quán),不論停留的時間長短,只要他被合法地送達(dá)傳票。寬泛的管轄權(quán)基礎(chǔ)一方面可以擴(kuò)大法院審理案件的范圍,充分保護(hù)本國當(dāng)事人的利益,但另一方面也帶來了一些不良后果:對當(dāng)事人可能產(chǎn)生不公平和不便利的情況；對法院可能產(chǎn)生不便利的情況；可能冒犯有關(guān)當(dāng)事國,影響國家之間關(guān)系的正常發(fā)展。為了緩解管轄權(quán)擴(kuò)張帶來的弊端,作為對管轄權(quán)沖突的一種反向限制,不方便法院原則應(yīng)運(yùn)而生,成為寬泛管轄權(quán)的平衡器。

2.對“挑選法院”的司法厭惡[1]。當(dāng)兩個以上國家法院對某一案件均有管轄權(quán)時,為原告挑選法院提供了可能性，原告當(dāng)然傾向于選擇自認(rèn)為對他有利的法院。有時原告基于對被告“壓制性”和“糾纏性”的目的,而故意選擇使被告應(yīng)訴具有極大困難的法院。此時受案法院若行使管轄權(quán),會導(dǎo)致對被告的不公正,也會增加法院審理案件的困難。這就促使法院綜合平衡各種利益而拒絕行使對該案的管轄權(quán)。不方便法院原則的運(yùn)用,就會防止挑選法院的行為。

3.避免矛盾的判決。國際民事訴訟中常常出現(xiàn)一事兩訴的現(xiàn)象,即相同的當(dāng)事人、相同的訴訟原因的案件在兩個以上的國家同時進(jìn)行訴訟。這常常導(dǎo)致矛盾的判決,影響了法院管轄權(quán)的效力和當(dāng)事人訴爭的權(quán)益,阻礙了各國民商事活動的順利進(jìn)行。解決的一種主要方法就是可以通過適用不方便法院原則拒絕訴訟。

此外,為了節(jié)約本國的訴訟資源,防止案件的“積壓”；避免勉強(qiáng)審理的案件的判決得不到他國的承認(rèn)與執(zhí)行。另外，為了保護(hù)本國公民、法人及其國家利益，在特定情況下有意識地放棄對某些案件的管轄權(quán)也是英美法系國家適用不方便法院原則的重要原因。

（二）大陸法系國家不適用不方便法院原則的主要原因

1.合理的管轄權(quán)基礎(chǔ)。大陸法系國家一般以被告在內(nèi)國設(shè)有住所或習(xí)慣居所來確定內(nèi)國法院對國際民事案件的管轄權(quán),注重管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào),在一定程度上考慮了不方便法院原則所考慮的因素,具有的合理性。

2.明確性與可預(yù)見性。以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家的法官的作用是按照既定的規(guī)則審理案件,法官一般不享有過大的自由裁量權(quán)。不方便法院原則過于靈活,賦予了審判法院太大的自由裁量權(quán),引起極大的不確定性,與成文法的法理是相違背的。

3.不得拒絕訴訟。大陸法系國家管轄權(quán)領(lǐng)域的法理就是如果法院對案件有管轄權(quán),就必須行使,不得作出任何拒絕訴訟的行為。有的大陸法系國家在憲法中規(guī)定了不得拒絕司法的條款,這就排除了適用不方便法院原則的可能性。

4.不存在選法院的問題。在大陸法系國家里,由于以被告住所作為管轄權(quán)的主要依據(jù),原告在法院提訟,法院與案件一般都具有較強(qiáng)的聯(lián)系,在大陸法系國家一般不會出現(xiàn)挑選法院現(xiàn)象,也就不需要不方便法院原則來解決這一問題。即使存在一些挑選法院的現(xiàn)象,大陸法系國家對待挑選法院行為的態(tài)度與普通法系國家是不同的,認(rèn)為這是原告的合法權(quán)利。

不方便法院原則是用來解決不方便法院問題的。適用不方便法院原則的國家如此之少,似乎給人一種印象,即只有在英美法系的國家中才存在不方便法院的問題,而其他國家不存在類似的問

題。筆者認(rèn)為，其實這是一種誤解。在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢下，世界各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越與國際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展密不可分。一國的經(jīng)濟(jì)問題不單是一國的問題，而是牽涉到整個國際的問題。如果一國不從全球的格局來考慮問題、推行經(jīng)濟(jì)政策，其結(jié)果是十分危險的。因此，各國在經(jīng)濟(jì)政策上相互借鑒的東西越來越多，彼此間越來越謀求協(xié)調(diào)性和一致性。這種情況反映到法律制度上來，表現(xiàn)為各國間法律制度的借鑒和移植。不方便法院原則作為移植的對象，一些國家之所以未采取,要么因為存在憲法上的“障礙”,要么因為這一問題并未對其法院的審判工作形成負(fù)擔(dān),尚未達(dá)到非要利用該原則加以解決不可的地步，而不是因為這些國家（包括我國）不存在所謂的“不方便法院”的問題。

三、我國確立不方便法院原則的可行性

針對我國是否確立“不方便法院原則”，大多數(shù)學(xué)者對此都持肯定態(tài)度[1]。綜合學(xué)者們的觀點并結(jié)合我國涉外民商事審判的實踐，筆者認(rèn)為，我國確立“不方便法院原則”在以下幾個方面具有可行性：

首先，我國立法上存在潛在的涉外民事管轄權(quán)積極沖突。由于各國有關(guān)民事訴訟立法的差異和確立國際民事訴訟管轄權(quán)的依據(jù)不同，加之國家觀念的影響，不同國家間必然在立法上存在著潛在的國際民事管轄權(quán)積極沖突，我國也不例外。

其次，我國已經(jīng)出現(xiàn)了不方便法院的司法實踐。除上述趙碧琰確認(rèn)產(chǎn)權(quán)案、日本公民大倉大雄要求與定居日本的中國籍妻子離婚案外，還有1995年廣東省高級人民法院再審的原審原告東鵬貿(mào)易發(fā)展公司訴被告東亞銀行有限公司信用證糾紛案、蔡文祥與王麗心離婚案。實踐是理論的源泉，實踐的需要是一項制度產(chǎn)生的最強(qiáng)大的推動力。實踐中對不方便法院原則自覺或者不自覺的運(yùn)用，迫切需要一套完整的理論和制度的指導(dǎo)和規(guī)范。另外一方面，司法實踐的先行，也為立法中確立“不方便法院原則”提供了感性的素材，也打下了理論基礎(chǔ)。

再次，不方便法院原則與我國國家原則并不矛盾。維護(hù)國家是我們進(jìn)行一切外事活動的出發(fā)點和根本點。在司法領(lǐng)域也不例外。不方便法院原則與國家原則并不矛盾。我們適用不方便法院原則是有條件的，是以不損害國家為前提的。我們要堅決維護(hù)案件所包含的國家利益，不能有絲毫的退讓。對于那些不涉及國家的案件，如果我國人民法院行使管轄權(quán)十分不便并且有違國際協(xié)調(diào)原則，則應(yīng)當(dāng)適用不方便法院原則。

最后，不方便法院原則與我國所倡導(dǎo)的“兩便”原則相符合。我國民事訴訟立法充分體現(xiàn)了既要方便公民進(jìn)行訴訟又要方便法院行使審判權(quán)的基本精神。如關(guān)于地域管轄的“原告就被告”原則和級別管轄的以基層人民法院行使原審管轄權(quán)規(guī)定，都充分考慮了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使審判權(quán)的方便性。不方便法院原則，賦予被告人在認(rèn)為在該法院應(yīng)訴會導(dǎo)致得不到公正的待遇，并會給他帶來極大的不便時，對法院的管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。法院在此基礎(chǔ)上行使自由裁量權(quán)，綜合考慮影響訴訟公正與效率的各種因素和影響法院自身運(yùn)轉(zhuǎn)的各種因素，可以審理案件不方便為由拒絕行使管轄權(quán)，而由審理案件更為方便和公正的可替代法院行使管轄權(quán)?？梢?，不方便法院原則與我國民事訴訟法所倡導(dǎo)的“兩便”原則的精神實質(zhì)是一致的。

四、確立適合我國國情的“不方便法院原則”的立法建議

不方便法院原則是英美法系國家拒絕管轄權(quán)的一項原則，如果將該原則引入我國的法律制度中，這就涉及到法律移植問題。法律移植是指將其他國家或地區(qū)的法律制度或機(jī)制和操作技術(shù)，納入本國的法治體系中。法律移植是當(dāng)代法律方法論中的一個重要的方法，其面臨的首要的問題就是法律移植后是否存在“水土不服”的問題，對于我國而言也就是能否確立符合我國國情的不方便法院原則問題。針對上述情形，筆者認(rèn)為，我國在確立不方便法院原則時應(yīng)注意以下幾個方面的問題：

1.關(guān)于不方便法院原則的適用標(biāo)準(zhǔn)問題

如果我國未來采用不方便法院原則，首先遇到的一個問題就是如何確定不方便法院的標(biāo)準(zhǔn)問題。當(dāng)今世界不方便法院的標(biāo)準(zhǔn)有：美國的“最適當(dāng)法院”標(biāo)準(zhǔn)、英國的“更適當(dāng)法院”標(biāo)準(zhǔn)以及澳大利亞的“明顯的不適當(dāng)法院”標(biāo)準(zhǔn)。

美國的“最適當(dāng)法院”標(biāo)準(zhǔn)太過靈活，把法院負(fù)擔(dān)、陪審員的負(fù)擔(dān)等公共利益因素作為分析的主要因素，很容易在不方便案件中導(dǎo)致拒絕訴訟，使原告得不到任何救濟(jì)。另外，美國法院在不方便法院案件的分析中，歧視外國當(dāng)事人，不予以他們的國民待遇，不尊重他們的基本人權(quán)；英國的“更適當(dāng)法院”標(biāo)準(zhǔn)與美國的方法基本類似，只不過英國不象美國過于重視公共利益因素。再加上英國采取兩階段的分析方法，從而在一定程度上保證了原告的訴訟不會被輕易地拒絕；與美國、英國不同，澳大利亞的“明顯的不適當(dāng)法院”的方法較為嚴(yán)格，其將目光主要集中在對本國法院的判斷上，判斷本國法院與案件的聯(lián)系是否是非常微弱，以決定本地法院是否是審理案件的明顯的不適當(dāng)法院，而不要求法院去比較本國法院與外國法院的利益問題，法院也能更好地保證當(dāng)事人在特殊的案件中的公平與正義。

基于上述事實，筆者認(rèn)為在澳大利亞模式的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化不方便法院原則的適用標(biāo)準(zhǔn)，即在法條中明確規(guī)定在例外情況下適用不方便法院原則（含例外情況細(xì)則），再具體規(guī)定只有在我國法院是明顯的不適當(dāng)法院時才能拒絕案件的作法更適合我國的國情。

2．關(guān)于不方便法院原則的適用條件問題

既然作為例外原則，就必須在法條中明確規(guī)定適用不方便法院原則的條件。筆者認(rèn)為，下列案件應(yīng)禁止適用不方便法院原則：（1）專屬管轄的案件。專屬管轄的案件涉及到國家重要的公共利益以及當(dāng)事人的特別利益，從而排除其他國家管轄的可能性；（2）當(dāng)事人選擇我國法院解決爭議的案件。意思自治原則是當(dāng)今國際私法的一項主要原則。既然當(dāng)事人選擇了我國法院解決爭議，那么就表明了我國法院與案件之間存在著緊密的聯(lián)系，法院不能以不方便法院之原則拒絕訴訟，除非當(dāng)事人選擇法院的協(xié)議沒有效力；（3）必要管轄的案件。所謂必要管轄的案件就是我國法院對原告提起的訴訟在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟(jì)時，可以行使管轄權(quán)的案件。這類案件因為根本就不存在替代法院，如果拒絕了訴訟，原告就無處可以提訟；

篇6

筆者前不久審結(jié)了這樣一個案例，原告孔某以被告彭某欠款兩萬元為由訴至法院，要求被告歸還欠款，并向法庭提供了三種證據(jù)：一是欠條復(fù)印件；二是兩位證人（與當(dāng)事人均無利害關(guān)系）當(dāng)庭證實在訴前曾跟隨原告到被告家催過帳，當(dāng)時被告同意用小麥抵帳，但未能證實欠款的具體數(shù)額；第三種證據(jù)是錄音資料，被告承認(rèn)欠原告的錢，且也承認(rèn)欠條原件以前已經(jīng)被他收回，但亦未能證實欠款的具體數(shù)額。而庭審中被告則抗辯稱：欠款還清后，原告就把欠條給我，后來被我撕了，我現(xiàn)在不欠原告的錢。

本案在審理過程中，原告的陳述與舉證、被告的抗辯理由好像都有道理，似乎無所適從，這時就應(yīng)該審查雙方所舉證據(jù)，使用拒證推定規(guī)則。適用該規(guī)則首先要有欠款的基礎(chǔ)事實。本案中，原告提供的兩位證人證言及錄音資料可以證明欠款是事實，這樣基礎(chǔ)事實就得到了證明，下一步要看被告拒絕提供證據(jù)原件的理由是否正當(dāng)。通過錄音資料可以證實欠條原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠條被撕了，但未向法庭提供欠條已撕的證據(jù)，假設(shè)欠條已撕，被告在仍欠原告錢的情況下把欠條從原告手中取得后故意撕掉的行為就是一種十分不正當(dāng)?shù)男袨?，是一種賴帳的行為，這種行為違反了公序良俗的民事活動原則，理應(yīng)受到處罰，因此被告拒不提供原件的理由是不正當(dāng)?shù)摹Ｔ俅?，原告主張的證據(jù)內(nèi)容不利于持有人被告。筆者據(jù)此依據(jù)《若干規(guī)定》中第七十五條的拒證推定規(guī)則作出了支持原告訴訟請求的判決，被告服判沒有提出上訴，本案現(xiàn)已發(fā)生法律效力。

篇7

3．證人作證的態(tài)度不同。對國家機(jī)關(guān)收集證據(jù)，證人一般能嚴(yán)肅對待，所反映的情況真實性較高；民事訴訟證據(jù)的收集，除了法院通知證人當(dāng)庭作證外，民事訴訟原告或人收集證據(jù)時，證人可能受其要求、利，全國公務(wù)員共同天地誘、威脅、恐嚇等原因，所作證詞的真實性就打了折扣。

4．收集證據(jù)的人對法律的認(rèn)識理解不同。偵查機(jī)關(guān)偵查人員一般都經(jīng)過專業(yè)學(xué)習(xí)或培訓(xùn)對法律的理解比較準(zhǔn)確和全面，而原告及其人認(rèn)識法律較偏頗，往往斷章取義地理解法律，因此雙方所收集的證據(jù)易產(chǎn)生差異。

>>刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)沖突的情形

1．兩者存在矛盾。即一方證據(jù)證明行為人行為構(gòu)成犯罪，而另一方證據(jù)則證明不構(gòu)成犯罪。

2．兩者存在排斥。互相排斥的情形常出現(xiàn)在涉及財產(chǎn)的侵害案中，兩種證據(jù)的排斥產(chǎn)生在財產(chǎn)損害的金額上。如王某盜竊了周某家的一臺電視機(jī)。法庭上公訴人根據(jù)物價部門的價格鑒定認(rèn)定盜竊金額為9600元，而附帶民事訴訟原告人周某根據(jù)該電視機(jī)購買時為1．6萬多元、使用不滿兩年以及銷售公司的估價報告，認(rèn)為被盜電視機(jī)仍值1．2萬元。這兩方面的證據(jù)不影響案件的定性，但不同的價格認(rèn)定將直接影響對被告人的量刑。根據(jù)刑法第二百六十四條和該地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，盜竊金額為9600元為盜竊數(shù)額較大，被告人將被判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盜竊金額為1．2萬元則為盜竊數(shù)額巨大，被告人將被判處三年以上十年以下有期徒刑。

3．兩者出現(xiàn)差異。在某案中，公訴方證據(jù)表明，曾某對李某（5歲）實施了奸（性器官接觸），但沒有證據(jù)表明李某處女膜破裂。而李某的法定人在法庭上出示了某權(quán)威機(jī)構(gòu)的證明材料，證明被害人李某處女膜破裂。除了要求被告人賠償被害人的精神損失外，還要賠償處女膜修復(fù)費(fèi)1萬元，由此與公訴方的證據(jù)產(chǎn)生差異。

>>解決沖突的途徑

為了有效打擊犯罪，維護(hù)被害人、被告人的合法權(quán)益，有利于案件審理的順利進(jìn)行，必須解決刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。筆者認(rèn)為合理合法解決這種沖突的途徑有以下幾條：

1．認(rèn)真審查刑事訴訟證據(jù)。依據(jù)刑事訴訟法第一百三十七條之規(guī)定認(rèn)真審查公訴證據(jù)，根據(jù)需要可按照刑事訴訟法第一百四十條之規(guī)定退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，或自行收集補(bǔ)充證據(jù)，防止與附帶民事訴訟證據(jù)發(fā)生沖突。

2．詳細(xì)交待附帶民事訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第四十條第二款之規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)在受理案件三日內(nèi)告知被害人的權(quán)利。筆者認(rèn)為同時也應(yīng)詳細(xì)告知法律規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，防止被害人或人為達(dá)到個人目的，制造偽證造成刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。

3．認(rèn)真聽取被害人及其人的意見。對于被害人及其人的正確意見要及時調(diào)查落實；對于他們的無理要求要有理有據(jù)依法向他們說明，以便在庭審時協(xié)調(diào)一致，更好地打擊犯罪，保障人權(quán)。

4．庭前核實刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。庭審前最好先了解附帶民事訴訟原告及其人提供的相關(guān)證據(jù)，對有沖突的證據(jù)及時核實。必要時可以同附帶民事訴訟原告及其人交換意見，以便使刑事附帶民事訴訟案件順利審理。

>>[案例]關(guān)于交通肇事引發(fā)的刑事附帶民事訴訟

〔案情〕：

公訴機(jī)關(guān)民權(quán)縣人民檢察院。

附帶民事訴訟原告人趙啟田，男，1950年10月18日生，漢族，農(nóng)民，小學(xué)文化程度，住民權(quán)縣順河鄉(xiāng)帥莊村委卞莊村。本案被害人伏秀榮之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，漢族，農(nóng)民，初中文化程度，住河南省新密市城關(guān)鎮(zhèn)梁溝村紀(jì)垛24號。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民權(quán)縣公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附帶民事訴訟被告人郭海群，男，1965年3月8日生，漢族，農(nóng)民，初中文化程度，住河南省新密市城關(guān)鎮(zhèn)梁溝村紀(jì)垛25號。

附帶民事訴訟被告人河南亞聯(lián)汽車運(yùn)輸有限公司（以下簡稱“亞聯(lián)運(yùn)輸公司”），住所地鄭州市金水區(qū)北環(huán)路18號。

法定代表人袁建國，該公司經(jīng)理。

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8時許，駕駛豫A51158號東風(fēng)大貨車，由西向東行駛至民權(quán)縣順河集十字路口時，因靠左側(cè)行駛將在此處賣水果的順河鄉(xiāng)帥莊村民伏秀榮當(dāng)場軋死；郭海亭負(fù)此事故的全部責(zé)任；案發(fā)后，郭海亭主動到公安機(jī)關(guān)投案并如實供述了事故發(fā)生的經(jīng)過。認(rèn)為被告人郭海亭的行為已構(gòu)成交通肇事罪，請求對被告人郭海亭依法懲處。

附帶民事訴訟原告人趙啟田訴稱，其妻伏秀榮于2004年5月23日被郭海亭駕駛的豫A51158號東風(fēng)貨車軋死，司機(jī)郭海亭是為郭海群所雇往民權(quán)順河運(yùn)煤，肇事車行車證登記車主為亞聯(lián)運(yùn)輸公司，請求判令郭海亭、郭海群和亞聯(lián)運(yùn)輸公司共同連帶賠償給其造成的經(jīng)濟(jì)損失喪葬事宜交通費(fèi)、死亡賠償金、精神損害撫慰金等共計人民幣10萬元，并表示獲賠依法應(yīng)得賠償款后不再要求追究肇事司機(jī)的刑事責(zé)任。

被告人郭海亭對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實無異議，愿依法足額賠償給被害人造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。辯稱系投案自首，且已預(yù)繳事故賠償金，請求從輕處罰；認(rèn)為自己在承擔(dān)刑事責(zé)任后，應(yīng)駁回附帶民事訴訟原告關(guān)于精神損害賠償?shù)脑V訟請求。

附帶民事訴訟被告人郭海群辯稱，其安排郭海亭駕駛豫A51158號貨車去民權(quán)順河運(yùn)煤途中造成交通事故屬實，但不應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，司機(jī)亦應(yīng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任，請求法院依法判決。

附帶民事訴訟被告人亞聯(lián)運(yùn)輸公司辯稱，豫A51158號東風(fēng)貨車是由郭海群以分期付款方式向其公司出資購買，公司依合同約定在郭海群付清車款前保留車輛所有權(quán)，但公司不收取豫A51158號貨車任何利潤費(fèi)用，公司依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，請求駁回附帶民事訴訟原告對其公司的訴訟請求。

〔審判〕：

民權(quán)縣人民法院經(jīng)審理查明的事實與公訴機(jī)關(guān)指控的事實相同。另查明，郭海亭是為郭海群駕駛豫A51158號貨車，郭海群每月給付郭海亭工資1000元；豫A51158號東風(fēng)貨車系由郭海群采取分期付款方式向亞聯(lián)運(yùn)輸公司購買，亞聯(lián)運(yùn)輸公司依合同約定在郭海群付清車款前保留車輛所有權(quán)，代豫A51158號貨車辦理各種規(guī)費(fèi)手續(xù)，車輛由郭海群自主支配經(jīng)營，亞聯(lián)運(yùn)輸公司不享有運(yùn)營利潤。

法院審理認(rèn)為，被告人郭海亭駕車靠左側(cè)通行，違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成一人死亡，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主動到公安機(jī)關(guān)投案并如實供述其犯罪事實，系自首，依法可從輕處罰。被告人郭海亭認(rèn)罪態(tài)度較好，且預(yù)繳了事故賠償金，可酌情從輕處罰。郭海亭根據(jù)郭海群安排駕車途中發(fā)生交通事故，郭海群依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；郭海亭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。亞聯(lián)運(yùn)輸公司不享有豫A51158號貨車營運(yùn)利潤，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。附帶民事訴訟原告人要求賠償喪葬費(fèi)、死亡賠償金、交通費(fèi)等符合法律規(guī)定，但要求賠償精神損害撫慰金于法無據(jù)，不予支持。遂依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第三十六條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款、第二十七條、第二十九條、第九條第一款、《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及《最高人民法院關(guān)于購買人使用分期付款購買的車輛從事運(yùn)輸因交通事故造成他人財產(chǎn)損失保留車輛所有權(quán)的出賣方不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》等規(guī)定，判決：一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；二、附帶民事訴訟被告人郭海群賠償附帶民事訴訟原告人趙啟田喪葬費(fèi)5374.5元、死亡賠償金44713.6元、交通費(fèi)520元，合計50608.1元，郭海亭對上述賠償款負(fù)連帶賠償責(zé)任。駁回附帶民事訴訟原告人趙啟田其他訴訟請求；三、河南亞聯(lián)汽車運(yùn)輸有限公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。一審宣判后，當(dāng)事人均未上訴，現(xiàn)判決已發(fā)生法律效力。

〔評析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引發(fā)的刑事附帶民事訴訟案件。各方當(dāng)事人對犯罪事實無爭議，爭執(zhí)焦點在民事賠償方面，主要有三點：一是應(yīng)否賠償附帶民事訴訟原告人主張的死亡賠償金和精神損害撫慰金；二是肇事司機(jī)即本案刑事被告人郭海亭應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任；三是亞聯(lián)運(yùn)輸公司應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

篇8

釋明權(quán)是指民事訴訟中，法官基于法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分而誤認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，由法官行使的對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問、提示或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補(bǔ)充完整、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)的職權(quán)。由于理論上及實踐中對法官釋明權(quán)制度研究不透，立法不全，應(yīng)用不熟，形成法官釋明權(quán)制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標(biāo)的實現(xiàn)。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權(quán)行使中存在的問題，并提出相應(yīng)建議，以促使法官規(guī)范行使釋明。

一、問題的引出

分析法官釋明權(quán)行使中存在的問題，最需要的是對司法實踐中涉及釋明權(quán)行使的案件進(jìn)行實證分析。下面依據(jù)兩起典型的實例作為分析樣本來嘗試述明現(xiàn)行法官釋明權(quán)在司法實踐中遭遇的困境。

案例一：紀(jì)某向鄭某購買一輛電動汽車。由于該電動汽車沒有獲得生產(chǎn)許可而不能上牌，禁止上路，紀(jì)某起訴要求鄭某退還購車款21350元。經(jīng)審理，法院認(rèn)為雙方之間的買賣合同無效，判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元。鄭某不服一審判決而提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。案件生效后，紀(jì)某申請強(qiáng)制執(zhí)行，鄭某交納執(zhí)行款21350元，紀(jì)某于當(dāng)日將電動汽車移交至法院。因電動汽車存在損壞不能啟動，鄭某起訴要求紀(jì)某返回電動汽車，并對電動汽車恢復(fù)原狀或賠償相應(yīng)損失；若不能恢復(fù)原狀，則賠償折價損失款。審理過程中經(jīng)對車輛損失進(jìn)行評估得出評估結(jié)論為車輛損失評估值為4000元，法院判決紀(jì)某向鄭某返還電動汽車并支付車輛損失4000元。

案例二：鄒某向倪某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關(guān)系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實予以否認(rèn)，認(rèn)為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進(jìn)行釋明，要求鄒某補(bǔ)充提供借款合意的相關(guān)證據(jù)，或者根據(jù)現(xiàn)查明的事實變更訴訟請求和理由。經(jīng)釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當(dāng)?shù)美铐?，并賠償利息損失。經(jīng)審理，法院判決倪某返回鄒某不當(dāng)?shù)美铐?3萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認(rèn)為鄒某稱訴爭款項系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項系倪某的不當(dāng)?shù)美?，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。

二、涉及的釋明權(quán)相關(guān)問題思考

以上兩個案例系司法實踐中的真實案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續(xù)鄭某又起訴要求紀(jì)某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現(xiàn)象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進(jìn)行釋明，即告知買賣合同如認(rèn)定無效，鄭某有權(quán)要求紀(jì)某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續(xù)的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當(dāng)事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統(tǒng)一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當(dāng)事人釋明后予以改判，增加了返還標(biāo)的物的判決內(nèi)容。

關(guān)于案例二，《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定：債權(quán)人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)。對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理。該類案件中，法官行使釋明權(quán)的前提是查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當(dāng)?shù)美P(guān)系引起債務(wù)情況下，向當(dāng)事人進(jìn)行釋明導(dǎo)致二審改判。兩個案例均因法官釋明權(quán)把握不當(dāng)造成當(dāng)事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。

司法實踐中，法官行使釋明權(quán)多依據(jù)其自身的理解來進(jìn)行，存在的問題主要表現(xiàn)在：

一是怠于行使釋明權(quán)。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權(quán)無需承擔(dān)責(zé)任，而行使釋明權(quán)則可能存在錯誤風(fēng)險，使得部分法官怠于行使釋明權(quán)。個別法官在認(rèn)定案件事實時，沒有進(jìn)行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認(rèn)定或否定。甚至對當(dāng)事人的陳述、主張、舉證出現(xiàn)不當(dāng)或?qū)υV訟活動的法律規(guī)定不了解時，也沒有向當(dāng)事人解釋說明和提示指導(dǎo)。案例一就屬于法官該行使釋明權(quán)卻未行使的情況，造成了當(dāng)事人的累訴。

二是錯誤行使釋明權(quán)。因法官對法律規(guī)定、案件性質(zhì)的把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致釋明不當(dāng)，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現(xiàn)錯誤判斷，給當(dāng)事人指示了錯誤的方向，干擾了當(dāng)事人意識自治和處分權(quán)的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導(dǎo)致二審改判的案件。

三是過度行使釋明權(quán)。個別法官由于民事訴訟過程中受職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，行使釋明權(quán)時職權(quán)探知主義痕跡明顯，依據(jù)個人理解進(jìn)行釋明，造成釋明權(quán)的擴(kuò)大適用。如將釋明權(quán)行使變成指導(dǎo)一方當(dāng)事人提供訴訟資料，告知當(dāng)事人支持其主張所需的證據(jù)清單等。

綜上，法官在司法實踐行使釋明權(quán)存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質(zhì)難匹配；（三）法官監(jiān)督機(jī)制缺失。

三、我國民事訴訟釋明權(quán)規(guī)范行使的思考

解決釋明權(quán)制度在實踐中的問題，促使法官規(guī)范行使釋明權(quán)具有重要意義。法官正確行使釋明權(quán)：

篇9

筆者對北大法意網(wǎng)（2002―2013年） 和《人民法院報》（2008―2013年）中所有涉及測謊的民事訴訟案例進(jìn)行了統(tǒng)計，共在北大法意網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫和媒體案例庫收集到64個案例，在《人民法院報》收集到11個案例，排除其中相互重復(fù)的7個案例，有效案例樣本共68個。雖然通過上述渠道檢索的案例不能反映測謊在全國各法院民事司法實踐中的全貌，但對這些案例進(jìn)行歸類整理，能在相當(dāng)程度上反映出測謊在民事司法實踐中的基本樣態(tài)。

第一，測謊案件的啟動方式迥異。既有當(dāng)事人申請也有法院建議，但都不存在法院依職權(quán)啟動。在68個樣本案例中，最終實施測謊的為27例，未測謊的有41例?？梢娫谏婕皽y謊的案件中，真正進(jìn)行測謊的比例只有40%。在實施測謊的案件中，14例是應(yīng)當(dāng)事人的申請，8例是應(yīng)法院建議，分別占測謊案件數(shù)的52%和30%，測謊的啟動是以當(dāng)事人主動申請為主的。從法院的職權(quán)干預(yù)情況看，法院對主動建議當(dāng)事人測謊還是較為謹(jǐn)慎的，更不曾強(qiáng)制當(dāng)事人測謊。如表1所示，法院建議測謊的有18例，當(dāng)事人申請測謊的有42例，法院職權(quán)干預(yù)的比例大大低于當(dāng)事人自主申請，即使是法院謹(jǐn)慎建議測謊的這18例中，又有10例為當(dāng)事人拒絕。整體樣本中，未實施測謊的案件中有30例是因一方當(dāng)事人不同意，11例是因法院不同意，當(dāng)事人拒絕測謊比例高達(dá)73%，遠(yuǎn)高于人們的想象。

第二，測謊對當(dāng)事人的影響不盡相同。在進(jìn)行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊。由表2可知，有的當(dāng)事人在測謊后主動承認(rèn)事實或承認(rèn)撒謊，也有的當(dāng)事人在測謊后對測謊結(jié)論提出異議，認(rèn)可測謊結(jié)論的比率為38%，遠(yuǎn)低于62%的異議率。對測謊結(jié)論提出異議的理由一般是“測謊結(jié)論不屬于法律規(guī)定的證據(jù)種類，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”、“測謊結(jié)論不準(zhǔn)確”、“己方提供的證據(jù)足以證明自己的主張”、“測試結(jié)論對案件事實沒有證明效力”等。

第三，法院對測謊的態(tài)度日漸明晰。如表3所示，樣本案例中，2002―2010年涉及測謊的案例共計43例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結(jié)論態(tài)度的為15例，態(tài)度明確率僅為35%，而同期測謊率卻為42%，高于40%的平均測謊率；2011―2013年案例數(shù)共計25例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結(jié)論態(tài)度的為18例，態(tài)度明確率高達(dá)72%，同期測謊率卻為36%，低于平均測謊率。11年間的實際測謊率基本穩(wěn)定，而對測謊的態(tài)度明確程度卻大相徑庭。2011年以前雖然進(jìn)行了測謊，但在裁判文書中往往以證明責(zé)任、訴訟時效等理由下判，甚至完全回避對測謊結(jié)論的評價。這充分證明2011年后法院對測謊結(jié)論的使用有了較為明晰的認(rèn)識，不再采取回避的態(tài)度。

第四，測謊結(jié)論對裁判結(jié)果的影響各異。由于測謊的內(nèi)容是圍繞案件事實展開的，測謊結(jié)論往往直接說明了關(guān)鍵事實，質(zhì)疑者擔(dān)心測謊結(jié)論因此完全左右判決結(jié)果，實質(zhì)上成為定案證據(jù)而非證據(jù)資料。從實踐情況看，測謊結(jié)論對判決結(jié)果的影響因測謊是否最終實施而有不同。樣本案例統(tǒng)計表明：實施測謊案件共27例，對判決結(jié)果有影響的22例，未見明顯影響的5例，測謊對法官心證、判決結(jié)果的影響率高達(dá)81%；未實施測謊案件共41例，因當(dāng)事人拒絕對法官心證有影響的13例，影響率僅為32%，未看出明確影響的17例，其余11例為法院不同意測謊，自然無不利影響，詳細(xì)可參見表4。測謊對案件走向的決定作用并不如想象中的大?？傮w而言，測謊和測謊結(jié)論對判決結(jié)果的影響個案差異很大。

2 我國法院對民事測謊的應(yīng)有態(tài)度

（一）明確測謊結(jié)論的適用原則

1、不宜在民事審判實務(wù)中拒絕測謊

在自由心證用盡的情況下，結(jié)合測謊結(jié)論作出判決比直接依證明責(zé)任下裁判更有利于實現(xiàn)判決的可接受性。首先，從測謊對當(dāng)事人的影響來看，大多數(shù)當(dāng)事人為了提供有利于自己的證據(jù)一般不會拒絕測謊，有的當(dāng)事人為了增強(qiáng)自己陳述的可信性會主動申請測謊，有的當(dāng)事人會基于測謊的心理威懾作用會主動承認(rèn)案件事實，有的當(dāng)事人在測謊后會接受調(diào)解方案或與對方達(dá)成和解協(xié)議，有的當(dāng)事人甚至?xí)驗闇y謊而主動申請撤訴。其次，從測謊對法官的影響來看，如果當(dāng)事人拒絕測謊，有時會對法官認(rèn)定案件事實產(chǎn)生微妙的影響，因為從常識可以判斷，理直則“氣壯”，理屈則“詞窮”；如果測謊結(jié)論與法官對案件事實的初步判斷一致，則可增強(qiáng)法官的心證；如果測謊結(jié)論與法官對案件事實的初步判斷相悖，則可促使法官重新審查證據(jù)再作出判斷。

2、測謊只能作為發(fā)現(xiàn)真實的最后手段

盡管在民事審判中不宜拒絕測謊，但為了避免測謊弱化當(dāng)事人取證的積極性、破壞舉證責(zé)任規(guī)則等問題，只能將測謊作為發(fā)現(xiàn)真實的最后手段。綜觀司法實務(wù)中啟動測謊的案件，往往都是因為缺乏證據(jù)或出現(xiàn)證據(jù)均勢、證據(jù)相互矛盾、雙方舉證都達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)等情況，在這類案件中，如果法院能夠依申請或依職權(quán)詢問當(dāng)事人，往往可以打開審理僵局，無需啟動測謊。

（二）限定啟動測謊的條件

1、測謊的啟動必須由當(dāng)事人同意或者提出申請。首先，測謊技術(shù)只有在被測人積極配合的情況下才能保證測試過程中記錄的生理圖譜是被測人真實的心理反映，只有被測人同意，才能保證測謊結(jié)論客觀真實地反映測謊對象的想法。其次，測謊結(jié)論不僅用于判斷被測人陳述的真實性，也會影響到對被測人品格的社會評價，這就需要由當(dāng)事人自主決定是否愿意承受測謊可能導(dǎo)致名譽(yù)降低的風(fēng)險。最后，在民事訴訟中，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主義，當(dāng)事人要負(fù)責(zé)舉證和質(zhì)證。法院在承認(rèn)測謊證據(jù)可采性的同時仍應(yīng)把自愿性作為采納測謊證據(jù)的基本條件，有時甚至可以要求訴訟雙方事先簽訂同意測謊的協(xié)議。

2、測謊的案件僅限于難以取證的復(fù)雜疑難案件。在民事訴訟中，測謊只能在缺乏證據(jù)或出現(xiàn)證據(jù)均勢、證據(jù)相互矛盾、雙方舉證都達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)等情況下才能啟動，如雙方當(dāng)事人對案件的某一關(guān)鍵事實作出了正好相反的陳述，法官在窮盡了所有其他“程序上許可的和可能的證明手段”仍然難以獲得案件事實的確切心證時，啟動測謊并結(jié)合測謊結(jié)論作出判決比直接依證明責(zé)任下裁判更有利于實現(xiàn)判決的可接受性。

（三）完善測謊結(jié)論的質(zhì)證程序

已如前述，在進(jìn)行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊，異議率達(dá)62%。測謊人系測謊結(jié)論的來源，其出庭當(dāng)面回答當(dāng)事人的質(zhì)詢，能夠以公開的方式及時查明案件事實。因此測謊人出庭接受質(zhì)詢是實體公正和程序公正的雙重要求。

篇10

【關(guān)鍵詞】

民事訴訟；法律適用權(quán)；解析與重構(gòu)

在社會生活中，民眾之間發(fā)生爭議后，國家為了維護(hù)社會穩(wěn)定，排除民眾自力救濟(jì)，授權(quán)法官壟斷行使民事審判權(quán)，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實，然后依法做出判決。這看似簡單的司法審判流程，卻蘊(yùn)含了法官復(fù)雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領(lǐng)域的諸多方面當(dāng)事人與法院‘分權(quán)而治’，是民事訴訟現(xiàn)代化的必然要求?！雹倜袷略V訟中，法官和當(dāng)事人間權(quán)限之正確劃分，不僅決定著個案的公正，而且也是目前我國民事司法改革的重要目標(biāo)之一。

一、民事訴訟中民事審判權(quán)之運(yùn)行模式

現(xiàn)代民事審判權(quán)運(yùn)行模式，乃法官適用三段論邏輯規(guī)則認(rèn)定事實，適用法律作出裁判的過程。當(dāng)事人主張事實并提供證據(jù)，法官依法認(rèn)定事實、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進(jìn)行司法判決，必須具備以下要件。辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則。“辯論主義之內(nèi)容：第一，確定民事產(chǎn)生、消滅以及變動等法律效果必須的要件事實，法院必須以當(dāng)事人在辯論中所主張的事實為限，法院不能夠超越當(dāng)事人的要件事實進(jìn)行判決。第二，法院在判決書中的判決里認(rèn)定的事實僅僅局限于當(dāng)事人之間爭議的事實。第三，法院認(rèn)定訴訟案件需要的證據(jù)資料，必須以當(dāng)事人提供的證據(jù)作為基礎(chǔ)，禁止法院依據(jù)審判職權(quán)調(diào)查取證?！雹谠谕ǔＣ袷略V訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當(dāng)事人在審判對象層面的權(quán)限范圍，當(dāng)事人主張事實和提供證據(jù)，法官事實認(rèn)定受到當(dāng)事人主張的約束。為了維護(hù)程序公正，法官可以在庭審過程中對一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明，促使其進(jìn)行充分而完全的主張和陳述。法官對查明的案件事實，適用法律作出裁判。在婚姻案件、親子關(guān)系確認(rèn)案件、收養(yǎng)關(guān)系解除案件等涉及人倫道德和社會公共利益的審理程序中，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明案件事實，采納職權(quán)探知主義，而否定辯論主義。

法官知法。民事訴訟中，當(dāng)對案件審判達(dá)到可以裁判程度時，法官必須依法作出判決。大陸法系國家民事訴訟中，法官依據(jù)實體法和程序法，對案件作出裁判。“應(yīng)當(dāng)如何理解法或者法律，在不同的國家可能會得到不同的回答。在所有的國家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權(quán)的立法機(jī)構(gòu)所宣布的法律的約束?！雹圩鳛榘讣膶徟姓撸ü偻ㄟ^自身學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗等途徑，掌握了國家頒布并實施的法律，知曉法律是法官的基本職責(zé)。案件事實達(dá)到可以裁判的程度。雙方當(dāng)事人在民事訴訟中的重要爭點之一就是要件事實。“無論從訴訟理論上還是從訴訟實務(wù)上看，事實都應(yīng)是民事訴訟的核心問題?！雹堋蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進(jìn)行事實認(rèn)定的基礎(chǔ)材料，即必須以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國民事訴訟對于事實審目標(biāo)為法律真實，而非客觀真實。另一方面，民事訴訟中，當(dāng)事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結(jié)時點，該時點被學(xué)界稱為“標(biāo)準(zhǔn)時”?！懊袷律现申P(guān)系是有變動的可能，確定判決乃法院拒某一時點之權(quán)利或法律關(guān)系判斷，法院雖然確定在該時點當(dāng)事人間有某種權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在，但有時因其后所生之新事由，此等狀態(tài)將有所變動?！雹菀虼耍ü僭谠V訟中民事審判權(quán)的運(yùn)行模式，就是結(jié)合民事實體法，確定案件的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的狀態(tài)，而這一法律關(guān)系變動在當(dāng)事人前后都處于不斷變化中，法官判決時點將停留在事實審言詞辯論終結(jié)點的“標(biāo)準(zhǔn)時”?！皹?biāo)準(zhǔn)時”是民事判決發(fā)生既判力的時間點，民事判決“遮斷”了辯論終結(jié)前當(dāng)事人能夠并且應(yīng)當(dāng)提出的所有攻擊防御武器。

二、要件事實之界限

要件事實之本質(zhì)。民事訴訟中，當(dāng)事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對的主要爭議點是要件事實，能夠引起一定民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實為要件事實。要件事實“也稱之為發(fā)生法律效果所必要的直接事實，謂之主要事實?！雹藜仁撬痉ㄈ握撝械男∏疤?，也是當(dāng)事人主張、證明的對象。民事實體法律規(guī)范產(chǎn)生法律要件，法律要件決定了要件事實之構(gòu)成。要件事實必定出現(xiàn)在實體法中，要么由一個法條確定，要么由多個法條共同確定。民事實體法中之典型的要件事實?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)法律關(guān)系成立的要件事實：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權(quán)利能力的自然人，在實施行為時主觀上處于故意或者過失狀態(tài)；第二，結(jié)果要件：他人的民事權(quán)益遭到損害；第三，行為實施要件，行為人實施了的該行為；第四，因果關(guān)系要件，即侵權(quán)行為與他人民事權(quán)益受損之間具有因果關(guān)系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應(yīng)當(dāng)主張并證明以上要件事實?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定，訂立合同的主體須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，但本條并沒有規(guī)定完整的合同成立要件。除此之外，合同當(dāng)事人雙方還需進(jìn)行邀約和承諾，對于合同條款意思表示一致，合同才能成立?！逗贤ā返诰攀粭l規(guī)定，雙方當(dāng)事人之間如果已經(jīng)訂立并存在合同法律關(guān)系，而合同債務(wù)已被履行、合同已被解除、合同債務(wù)相互抵銷等情形存在時，合同當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系將消滅，本條規(guī)定了合同法律關(guān)系消滅的要件。當(dāng)事人如果主張合同已經(jīng)終結(jié)，須主張并舉證證明合同義務(wù)已履行、合同已解除或者合同債務(wù)已被抵銷等要件事實。要件事實之證明責(zé)任分配。民事訴訟中，法官經(jīng)過審理并查明案件事實后，應(yīng)當(dāng)適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國的民事訴訟中，法官事實審目標(biāo)為案件的法律真實，非客觀真實。“鑒于我們的認(rèn)識手段的不足及我們認(rèn)識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對案件的事實過程之闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。”⑦《〈中華人民共和國民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規(guī)定，民事訴訟中的證明責(zé)任分配已經(jīng)采納了“法律要件分類說”，當(dāng)事人主張法律關(guān)系存在，那么他須對法律關(guān)系存在的基本要件事實承擔(dān)證明責(zé)任；當(dāng)事人主張法律關(guān)系消滅、變更、妨礙基本要件事實存在，那么他須對法律關(guān)系消滅、變更、妨礙的基本要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。因此，我國民事訴訟中要件事實之證明責(zé)任分配，采納了德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說。

三、辯論主義民事訴訟模式下之事實與法律中間地帶

法律要件事實應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動地認(rèn)定要件事實。民事實體法并非對于所有要件事實的界定都清晰明了，當(dāng)訴訟中出現(xiàn)一些抽象的要件，我們難以準(zhǔn)確界定為法律問題和要件事實的情況下，法官就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎確定。然而，在我國司法實踐中，有時法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區(qū)分要件事實和法律問題的情況下，將他們認(rèn)定為事實問題，全部分配給當(dāng)事人主張和舉證，規(guī)避了法官職責(zé)。對此，文章將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯和不可抗力解析如下：過錯之性質(zhì)解構(gòu)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯侵害了他人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)成立需四個構(gòu)成要件：行為人實施了該行為；損害后果存在；過錯與損害后果之間具備因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯。前三要件能夠通過當(dāng)事人用證據(jù)加以證實。學(xué)界認(rèn)為，過錯是行為人的主觀心態(tài)、侵權(quán)責(zé)任成立的主觀歸責(zé)要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實務(wù)界往往對于過錯要件的界定較模糊，尤其在司法實踐中，法官一般通過證據(jù)直接認(rèn)定過錯的存在。司法實務(wù)界和學(xué)界忽略了過錯要件的形成過程，即法官法評價邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環(huán)境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺，造成在站臺上候車的一人當(dāng)場死亡、三人輕傷的嚴(yán)重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權(quán)案件：行為人實施了侵權(quán)行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，這三個要件通過證據(jù)能夠直接被證明。筆者認(rèn)為，對于侵權(quán)行為構(gòu)成要件之過錯，在訴訟中不能通過直接證據(jù)被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據(jù)已經(jīng)證明的事實，通過自由裁量進(jìn)行評價。因此，過錯應(yīng)屬于抽象的法律構(gòu)成要件，并不是客觀的自然歷史事實，法官應(yīng)依據(jù)三段論邏輯法則評判行為人主觀過錯。

首先是大前提。法官在其長期生活、學(xué)習(xí)、工作過程中形成的，對于過錯要件抽象的一般的法律意識。法官通過反復(fù)訓(xùn)練、司法實踐對這種法律意識進(jìn)行鞏固，進(jìn)而形成了自己內(nèi)心確信的一種廣義上抽象的“過錯”經(jīng)驗法則。這是“對已發(fā)生的事件，借下述表達(dá)方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點以及在須具體化的標(biāo)準(zhǔn)界定之范圍內(nèi)的法律評價，才能確定其與既存脈絡(luò)中之特殊意義內(nèi)涵的表達(dá)方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵權(quán)訴訟已經(jīng)被啟動，具體的前提事實也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當(dāng)事人的陳述、以及現(xiàn)場監(jiān)控錄像形成了侵權(quán)發(fā)生過程的基本事實確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關(guān)于按照規(guī)定路線行駛的規(guī)定，交通警察做出了駕駛員承擔(dān)本次交通事故的全部責(zé)任的責(zé)任認(rèn)定。司法實踐中，法官往往會直接援用交通事故責(zé)任認(rèn)定，對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會特意描述侵權(quán)責(zé)任成立，當(dāng)然會忽略駕駛員主觀過錯要件。筆者認(rèn)為，法官的這種直接認(rèn)定過錯的審理方式值得商榷。因為過錯是民事侵權(quán)構(gòu)成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權(quán)案件中小前提就是案件發(fā)生時的一切客觀自然歷史事實。最后是結(jié)論。法官依據(jù)已被查明的自然歷史事實，運(yùn)用自身已存在的抽象過錯要件法律意識，適用在小前提的案件事實上，得出行為人主觀上是否具有過錯的結(jié)論。不可抗力之性質(zhì)解構(gòu)。在合同法律關(guān)系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生不能預(yù)見、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對方造成了損失。民事法律關(guān)系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責(zé)任?！逗贤ā返谝话僖皇邨l對不可抗力等抽象法律要件進(jìn)行了規(guī)定，如果當(dāng)事人因為不可抗力不能履行合同，可以免除違約責(zé)任。不可抗力和過錯要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當(dāng)事人不能對其直接加以證明，法官也無法通過證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。不可抗力的認(rèn)定過程，應(yīng)當(dāng)屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。首先是大前提。存在于社會生活中一般民眾對不可抗力的普遍法律意識，以及歷史上經(jīng)過反復(fù)實踐并被大家公認(rèn)的不可抗力抽象認(rèn)識。學(xué)界認(rèn)可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一類是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。其次是小前提。當(dāng)事人實施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權(quán)益，當(dāng)事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔(dān)民事責(zé)任。最后是結(jié)論。法官結(jié)合對于不可抗力的認(rèn)識，評斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責(zé)任。