導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇民事法律行為的種類，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.1我國(guó)之立法規(guī)定

《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此定義可知,合法性是我國(guó)民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國(guó)之首創(chuàng),其他各國(guó)均無(wú)民事法律行為這一概念,大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定

傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國(guó)《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無(wú)效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國(guó)《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無(wú)效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來(lái)看

法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來(lái)看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國(guó)民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場(chǎng)交易并不十分頻繁普遍,國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對(duì)私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過(guò)分苛責(zé),必將影響市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對(duì)人的意志層面來(lái)進(jìn)行規(guī)制從而對(duì)民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國(guó)《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無(wú)疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對(duì)法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來(lái)規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂

民法通則對(duì)民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。

2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾

對(duì)于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無(wú)效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來(lái)看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來(lái)的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來(lái)說(shuō)就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國(guó)合同法中,不僅使用了無(wú)效合同的概念,而且還對(duì)無(wú)效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無(wú)效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來(lái)代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國(guó)立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。

3對(duì)“民事法律行為”的正確定位

通過(guò)以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說(shuō)存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素

篇2

在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過(guò)程中民法是基本工具，主要通過(guò)完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過(guò)理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過(guò)單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無(wú)本質(zhì)性差異，不過(guò)嚴(yán)格看來(lái)二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過(guò)多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來(lái)看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來(lái)到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無(wú)法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說(shuō)民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見(jiàn)的類型，在理解民事行為的過(guò)程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無(wú)論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺(jué)行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來(lái)看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說(shuō)紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說(shuō)也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨?，還包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過(guò)民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說(shuō)的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見(jiàn)解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說(shuō)當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說(shuō)中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說(shuō)下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說(shuō)的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開(kāi)放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過(guò)程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說(shuō)都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過(guò)在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過(guò)在以上學(xué)說(shuō)中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說(shuō)明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來(lái)講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見(jiàn)也由此而生。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)以及折中說(shuō)。

（一）詳細(xì)區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說(shuō)

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說(shuō)認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)，折中說(shuō)認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說(shuō)，這是因?yàn)檎壑姓f(shuō)主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分性說(shuō)還是折中說(shuō)，主要取決于這些學(xué)說(shuō)對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過(guò)民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說(shuō)法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過(guò)法官作出判決的過(guò)程和報(bào)告與原告的意志無(wú)關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問(wèn)題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究有利于解決很多民事問(wèn)題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

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篇3

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

可見(jiàn)，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國(guó)無(wú)法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開(kāi)展對(duì)話，其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無(wú)雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對(duì)此，有學(xué)者質(zhì)問(wèn)道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”［5］178也有學(xué)者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對(duì)象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒(méi)有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會(huì)混淆?！睹穹ㄍ▌t》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬(wàn)全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國(guó)各部門法學(xué)上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí)，面對(duì)“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無(wú)需對(duì)法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬?duì)性，同一概念在不同部門法學(xué)中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過(guò)，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來(lái)行筆

篇4

本文對(duì)該問(wèn)題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個(gè)私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國(guó)現(xiàn)有民事主體的分類和我國(guó)民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時(shí)又因?yàn)樵诜尚袨楹秃贤I(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導(dǎo)致“法不贊同即非法”的邏輯關(guān)系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種邏輯推理下來(lái)，業(yè)主委員會(huì)是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會(huì)組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實(shí)施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會(huì)組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個(gè)意義上來(lái)講，應(yīng)賦予業(yè)主委員會(huì)民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動(dòng)下，應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的、發(fā)展的體系。民法史說(shuō)明了這一點(diǎn)，建立“和諧社會(huì)”的發(fā)展目標(biāo)也提出了這一要求。

關(guān)鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會(huì)

由業(yè)委會(huì)是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源

業(yè)主委員會(huì)被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開(kāi)民事主體的歷史根源于我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問(wèn)題的答案或者說(shuō)根本沒(méi)有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴(kuò)張

在古羅馬，對(duì)于人來(lái)說(shuō)，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，只有家族才是基本的社會(huì)單元，所有的交易都是以家族作為交易對(duì)象的。個(gè)人在社會(huì)中的作用并不明顯，個(gè)人實(shí)際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢(shì)單力簿的單個(gè)自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點(diǎn)，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場(chǎng)中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這確實(shí)加大了投資人的風(fēng)險(xiǎn)。另外其對(duì)人際關(guān)系的過(guò)分依賴，不符合社會(huì)化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點(diǎn)，劃出獨(dú)立于投資人的單獨(dú)財(cái)產(chǎn)歸"合伙"這一團(tuán)體所有，并以此承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務(wù)限制，設(shè)立一些不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)。可見(jiàn)，歷史發(fā)展表明，市場(chǎng)主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。

與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。1804年法國(guó)民法典，僅有關(guān)于自然人的規(guī)定；到1896年德國(guó)民法典首次承認(rèn)法人的民事主體地位。但德國(guó)民法典不承認(rèn)未取得法人資格的團(tuán)體的法律地位，將他們稱為"無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)"，顧名思義，這些社團(tuán)沒(méi)有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家的民法承認(rèn)其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國(guó)法院也通過(guò)法律解釋，回避了民法典中不承認(rèn)其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會(huì)生活實(shí)際的需求。從原始共同體到個(gè)人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對(duì)人性的解放和對(duì)人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個(gè)人的獨(dú)立主體資格和獨(dú)立利益為代價(jià)的，它禁錮了個(gè)人的自由，更無(wú)所謂個(gè)人的平等問(wèn)題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開(kāi)始的個(gè)人主體資格的確認(rèn)制度逐漸使個(gè)人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨(dú)立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對(duì)個(gè)人解放的同時(shí)，體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重的價(jià)值取向。

所以，討論民事主體的問(wèn)題，拋開(kāi)“民事主體”的歷史演變過(guò)程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對(duì)人性尊重這一價(jià)值取向。

（二）我國(guó)民法的“公法”性使業(yè)委會(huì)失去成為民事主體的法律基礎(chǔ)

“民法是私法而非公法，民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念?！?/p>

新成立以后，我國(guó)在基本經(jīng)濟(jì)制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對(duì)我國(guó)的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當(dāng)屬民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的滲透。

社會(huì)主義民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的影響，很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的原則和社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國(guó)家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對(duì)于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無(wú)法實(shí)現(xiàn)描繪市民社會(huì)界域、制約公權(quán)力對(duì)私權(quán)利不當(dāng)侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會(huì)造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害；而且還會(huì)造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護(hù)私權(quán)的作用。

業(yè)主委員會(huì)的實(shí)質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認(rèn)，也就失去了確認(rèn)其成為民事主體的法律基礎(chǔ)。

（三）我國(guó)民法以“合法性”代替“意思自治”關(guān)閉了承認(rèn)新類型民事主體的大門

在我國(guó)民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！敝劣凇耙馑急硎尽?，學(xué)者們認(rèn)為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對(duì)于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰(shuí)更為根本的問(wèn)題，我國(guó)民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學(xué)者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的民事法律后果。

由于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無(wú)效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

篇5

    如果委托人是法人的,則應(yīng)寫明法人的全稱、地址、法定代表姓名等情況。

    2、委托的事項(xiàng)一定要寫得明確、具體

    應(yīng)當(dāng)注意的是,在民事中,人受托的事項(xiàng)必須是具有法律意義的,能夠產(chǎn)生一定法律后果的民事行為。我國(guó)《民法通則》第63條第3款明確規(guī)定:“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為,不得?！比缇哂腥松硇再|(zhì)的遺囑、收養(yǎng)子女、婚姻登記等法律行為。

    3、委托的權(quán)限范圍

    委托權(quán)限的是人實(shí)施行為有效的依據(jù),律師代書時(shí)一定要寫明確。在民事中,委托人授予人權(quán)的范圍有三種情況:

    (1)一次委托,即人只能就受托的某一項(xiàng)事務(wù)辦理民事法律行為;

    (2)特別委托,即人受托在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)反復(fù)辦理同一類性質(zhì)的民事法律行為;

    (3)總委托,即人受托在一定時(shí)期內(nèi)辦理有關(guān)某類事務(wù)或某一種標(biāo)的物多種民事法律行為。

    4、民事委托權(quán)的種類

    在民事訴訟中,委托權(quán)分為兩種:

    (1)一般委托,即委托人只能代當(dāng)事人為一般的訴訟行為,如提出證據(jù)、進(jìn)行辯論、申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全等。

    (2)特別委托,即委托人受托進(jìn)行某些重大訴訟行為,如有權(quán)當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求;有權(quán)提起上訴或反訴;有權(quán)與對(duì)方當(dāng)事人和解等。

    我國(guó)《民事訴訟法》第62條針對(duì)婚姻案件的特殊性質(zhì),對(duì)當(dāng)事人委托人時(shí)授予的權(quán)限作了限制性的規(guī)定,即離婚案件有訴訟人的,本人除不能表達(dá)意志的以外,仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無(wú)法出庭的,必須向人民法院提交書面意見(jiàn)。

    二、簽訂授權(quán)委托書的注意事項(xiàng)

篇6

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題[4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯?。可以毫不客氣的說(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中?？墒牵覀兓剡^(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠?，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)?，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁(yè)

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁(yè)

[5]《中國(guó)大百科全書？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁(yè)

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁(yè)

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁(yè)

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁(yè)

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁(yè)

[17]同上書

篇7

民法以法律行為為中心，而法律行為則以意思表示為基礎(chǔ)。當(dāng)事人意思表示瑕疵是民事行為生效的障礙之一，因意思表示錯(cuò)誤而引發(fā)的民事糾紛大量存在于生活中，目前多數(shù)國(guó)家都將“錯(cuò)誤”視為影響民事行為效力的重要因素在立法中加以規(guī)定。我國(guó)《民法通則》、《合同法》中也規(guī)定了“重大誤解”的法律后果。但鑒于意思表示錯(cuò)誤還存在諸多爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，應(yīng)給予更多的立法關(guān)注，這對(duì)維護(hù)民事主體的民事權(quán)益具有重要意義。

一、兩大法系錯(cuò)誤制度的比較研究

大陸法系中，意思表示錯(cuò)誤的特點(diǎn)有二：一是基于表示主義的思想，認(rèn)為當(dāng)事人的意思表示錯(cuò)誤已經(jīng)破壞了合意的完整性，因此而訂立的合同對(duì)當(dāng)事人不具有法定約束力。如《法國(guó)民法典》第1109條規(guī)定：“如同意系因錯(cuò)誤、脅迫或詐欺的結(jié)果，不得認(rèn)為同意已有效成立?！钡聡?guó)民法典甚至認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤當(dāng)事人的過(guò)失亦不影響合同撤銷權(quán)的行使，說(shuō)明大陸法系關(guān)注當(dāng)事人意思質(zhì)量和強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容的公正。二是大陸法系多在法律規(guī)定方面嚴(yán)格限定可獲得救濟(jì)的錯(cuò)誤種類，從而限制當(dāng)事人以意思表示錯(cuò)誤為由隨意撤銷民事合同。

英美法系則根據(jù)“契約自由”原則，反對(duì)單純基于內(nèi)容公正而對(duì)意思自治橫加干預(yù)，認(rèn)為錯(cuò)誤即是訂立合同本身可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，不允許雙方當(dāng)事人基于錯(cuò)誤而否定合同效力，即“一旦當(dāng)事人雙方表面上都同意某一條款，他們就應(yīng)堅(jiān)持他們的交易。當(dāng)事人必須依靠合同所載明的條款來(lái)保護(hù)他們免受其所未知的事實(shí)的影響”為保障交易確定性，普通法國(guó)家將錯(cuò)誤分為共同錯(cuò)誤和單方錯(cuò)誤而適用不同的規(guī)則。在處理共同錯(cuò)誤案件時(shí)，普通法和大陸法系都以錯(cuò)誤的嚴(yán)重性作為主要考慮因素，但普通法更強(qiáng)調(diào)錯(cuò)誤人不得犯有過(guò)分的不可原諒的疏忽，同時(shí)注意審查錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)是否已根據(jù)合同或習(xí)慣被分配。而普通法對(duì)單方錯(cuò)誤的救濟(jì)限制比表示主義理論更為嚴(yán)格，在共同錯(cuò)誤規(guī)則之外附加“相對(duì)人的條件”條規(guī)。該條款要求只有在錯(cuò)誤是由對(duì)方當(dāng)事人給出的虛假信息造成，或者對(duì)方當(dāng)事人本不知道但理應(yīng)知道該錯(cuò)誤存在卻沒(méi)有指出時(shí)，單方錯(cuò)誤始得救濟(jì)，說(shuō)明在單方錯(cuò)誤中起決定作用的因素不再是實(shí)體上的不公平，而是程序上的不公平。相對(duì)于大陸法系強(qiáng)調(diào)后果公正的立場(chǎng)，單方錯(cuò)誤的特殊救濟(jì)規(guī)則，形成了英美法意思表示錯(cuò)誤制度獨(dú)具特色的部分。

二、我國(guó)錯(cuò)誤制度立法現(xiàn)狀

我國(guó)立法中使用“重大誤解”這一概念來(lái)表示因當(dāng)事人自身原因所致的真意欠缺，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)行為內(nèi)容存在重大誤解的情況下，有權(quán)行使撤銷權(quán)?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》）中規(guī)定“行為人因?qū)π袨樾再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！惫饰覈?guó)民事立法中關(guān)于錯(cuò)誤的調(diào)整對(duì)象及范圍規(guī)定是模糊不清的，似包含大陸法系指稱的錯(cuò)誤與誤解兩種情形，這種概念上的稱謂，使得“重大誤解”容易與大陸法系“誤解”的概念混淆，從而引發(fā)規(guī)則適用上的混亂，并且，因重大誤解而訂立的合同，除當(dāng)事人可行使撤銷權(quán)外，《民法通則》及《合同法》中甚至還規(guī)定當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同，這是我國(guó)錯(cuò)誤制度中獨(dú)具特色的部分。有學(xué)者認(rèn)為“這等于強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人接受一個(gè)合同或曰由法院替

其訂立合同，實(shí)際上已嚴(yán)重違背了合同法的基本原理，故不可取。”

三、意思表示錯(cuò)誤有關(guān)問(wèn)題的理解

（一）錯(cuò)誤與誤解之不同

某案例：教授甲舉辦講座時(shí)，在張貼欄中公告其所著書名及價(jià)格，告知有意購(gòu)買者在門口簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名，對(duì)乙的行為如何認(rèn)定？對(duì)此案例的認(rèn)識(shí)存在分歧，有人認(rèn)為乙因重大誤解可行使合同撤銷權(quán)，但實(shí)際上乙的行為并非意思表示，甲乙之間并未成立買賣合同。造成此題存在分歧的根源在于我國(guó)《民法通則》中規(guī)定的“重大誤解”概念模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中適用困難。在大陸法系中，錯(cuò)誤與誤解是嚴(yán)格區(qū)分的，一是認(rèn)識(shí)對(duì)象不同。誤解是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的意思表示理解有誤，錯(cuò)誤則是對(duì)當(dāng)事人據(jù)以成立民事法律行為的事實(shí)認(rèn)識(shí)有誤。二是形成時(shí)間不同。錯(cuò)誤產(chǎn)生于表意人的內(nèi)心意思形成階段，錯(cuò)誤的存在并不影響當(dāng)事人在形式上達(dá)成意思表示合意，而誤解產(chǎn)生于內(nèi)心意思形成后的向外表達(dá)階段。三是法律后果不同。雖然二者都不存在真正意義上的“意思契合”，但是誤解的本質(zhì)是相對(duì)人的理解同表意人的意思表示內(nèi)容缺乏對(duì)接或合意，從而雙方不成立民事法律行為或民事法律行為中涉及誤解的方面部分無(wú)效。而錯(cuò)誤因?yàn)榘l(fā)生在表意人內(nèi)心意思的形成階段，在雙方民事法律行為中，雙方的表示行為存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行為，權(quán)衡合同的有效性以及尊重當(dāng)事人的意思，錯(cuò)誤的法律后果定性為可撤銷民事法律行為是合理的。就上述案例而言，學(xué)生乙顯然對(duì)老師甲的意思表示產(chǎn)生了一種非民法上意思表示性質(zhì)的一般誤解，乙的行為根本構(gòu)不成意思表示，雙方更不具備表面上意思表示的一致性，從而自始合同不存在。當(dāng)然，這里所說(shuō)的“誤解”不同于《民通意見(jiàn)》中的“重大誤解”，《民通意見(jiàn)》中規(guī)定的“重大誤解”因?yàn)榭紤]到雙方當(dāng)事人的利益平衡，實(shí)際上包含錯(cuò)誤和誤解兩個(gè)概念，包括了表意人的認(rèn)識(shí)和表達(dá)錯(cuò)誤，相對(duì)人的理解和表達(dá)錯(cuò)誤，以及表意人的錯(cuò)誤陳述（非欺詐）等情形”筆者認(rèn)為，《民通意見(jiàn)》中的“重大誤解”其中的“重大”程度缺乏確切標(biāo)準(zhǔn)，且將錯(cuò)誤與誤解的法律后果一概定性為可變更可撤銷民事行為存在爭(zhēng)議。下面的例子可以較好地說(shuō)明錯(cuò)誤與誤解的不同：甲發(fā)出要約要賣出A物，乙誤以為甲要賣出的是B物，這屬于對(duì)標(biāo)的物同一性的誤解，二者不存在形式上意思表示的對(duì)接合意，應(yīng)認(rèn)定為合同自始不成立。如果賣主認(rèn)為某物是A，而買主認(rèn)為該物是B，這屬于對(duì)標(biāo)的物本質(zhì)事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤，當(dāng)事人表面合同成立，合同可撤銷?？梢?jiàn)，錯(cuò)誤與誤解在現(xiàn)實(shí)中的法律后果完全不同，所以對(duì)錯(cuò)誤與誤解應(yīng)作立法上的區(qū)分。

（二）如何認(rèn)識(shí)法律理解上的錯(cuò)誤

一般認(rèn)為，法律理解上的錯(cuò)誤不屬于意思表示錯(cuò)誤的范疇。在民法理論和司法實(shí)踐中，通常根據(jù)“法律不應(yīng)原諒無(wú)知”的原則，認(rèn)為法律上的錯(cuò)誤不影響民事法律行為的效力。但英國(guó)法中，有關(guān)私人權(quán)利和外國(guó)法律的內(nèi)容認(rèn)為屬于事實(shí)，對(duì)此的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也可以影響合同的生效。筆者認(rèn)為這對(duì)于我國(guó)立法具有借鑒意義。將法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一概認(rèn)定為不影響民事行為的效力未必能完全實(shí)現(xiàn)民法上的公平理念，因?yàn)樵诤芏嗲樾蜗?，錯(cuò)誤屬于事實(shí)還是法律并不存在嚴(yán)格界限，故現(xiàn)在也有一部分理論傾向于認(rèn)為對(duì)某些法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也可能會(huì)使意思表示產(chǎn)生瑕疵。但應(yīng)對(duì)可救濟(jì)的有關(guān)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤嚴(yán)格加以限制。可獲救濟(jì)的通常是指“涉及作為合同標(biāo)的的權(quán)利是否存在、權(quán)利的性質(zhì)的適用范圍”的法律規(guī)定的錯(cuò)誤，關(guān)于外國(guó)法律內(nèi)容的查明，因地域性、專業(yè)性對(duì)普通人而言具有相當(dāng)?shù)碾y度，可將其定性為事實(shí)，對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利也具有重要意義。

（三）對(duì)“誤傳”法律后果的認(rèn)識(shí)

篇8

無(wú)權(quán)有三種類型：第一種是根本沒(méi)有權(quán)的“”，即當(dāng)事人實(shí)施行為，根本未獲得被人的授權(quán)。第二種是超越權(quán)的。即人雖然獲得了被人的授權(quán)，但他實(shí)施的行為，不在被人授權(quán)的范圍之內(nèi)。就其超越權(quán)限所實(shí)施的行為，成立無(wú)權(quán)。例如：甲廠委托乙某其向丙廠購(gòu)買電視，并簽定了授權(quán)委托書，乙某在完成事項(xiàng)后見(jiàn)空調(diào)市場(chǎng)前景不錯(cuò)，遂擅做主張以甲廠名義與丙廠訂立了空調(diào)買賣合同，此時(shí)，乙某擅做主張與丙廠訂立合同的行為就屬于超越權(quán)的。第三種無(wú)權(quán)就是權(quán)終止以后所進(jìn)行的。即人獲得了被人的授權(quán)，但在證書所規(guī)定的期限屆滿后，人繼續(xù)實(shí)施的行為，就其超過(guò)權(quán)存續(xù)期限所實(shí)施的行為成立無(wú)權(quán)。

2.什么是表見(jiàn)？表見(jiàn)與有權(quán)有什么不同？

表見(jiàn)屬于無(wú)權(quán)的一種，屬于廣義的無(wú)權(quán)，表見(jiàn)是指行為人沒(méi)有權(quán)，但交易相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)而與其實(shí)施法律行為，法律行為的效果直接由被人承擔(dān)。《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十五條第3款規(guī)定：“委托授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人負(fù)連帶責(zé)任，我國(guó)《合同法》第四十九條規(guī)定：”行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！斑@些都承認(rèn)了表見(jiàn)制度，以保護(hù)動(dòng)態(tài)交易安全。

表見(jiàn)雖然發(fā)生法律行為的效果直接歸屬與被人的效力，但表見(jiàn)與有權(quán)有著根本的不同。二者的根本區(qū)別在于：有權(quán)是人在權(quán)限內(nèi)以被人名義進(jìn)行民事法律行為，而表見(jiàn)本質(zhì)上屬于無(wú)權(quán)，人或者自始沒(méi)有權(quán)，或者超越權(quán)，或者權(quán)已經(jīng)終止，僅僅因無(wú)權(quán)人與被人之間存在某種密切關(guān)系，從客觀上給善意第三人造成錯(cuò)覺(jué)，使第三人相信他有權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，從而法律上規(guī)定表見(jiàn)產(chǎn)生與有權(quán)相類似的法律后果。另外，被人承擔(dān)表見(jiàn)的民事責(zé)任后，如給被人造成損失的，可以向表見(jiàn)人追償，而有權(quán)中被人承擔(dān)了行為的法律后果后，即使給被人造成損失的，也不能向人追償。當(dāng)然，如果人濫用權(quán)或者人沒(méi)有盡到應(yīng)盡的職責(zé)，特別是故意行為造成的被人的損失的，被人當(dāng)然可以要求人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3.表見(jiàn)的構(gòu)成要件有哪些？

表見(jiàn)的構(gòu)成要件包括一般要件和特別要件。表見(jiàn)屬于廣義的無(wú)權(quán)，但仍然需要具備的一般要件，即：（1）無(wú)權(quán)人須以被人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，能夠證明自己接受了被人的委托，為被人代行民事事務(wù)；（2）行為人一般具有相應(yīng)民事行為能力，一般應(yīng)是完全行為能力人，限制民事行為能力人以及無(wú)民事行為能力人所為的行為，一般是無(wú)效的民事行為，一般不能成立行為，也就不能構(gòu)成表見(jiàn)；（3）無(wú)權(quán)人所為的民事行為應(yīng)上向相對(duì)人為意思表示或者手領(lǐng)相對(duì)人的意思表示。

構(gòu)成表見(jiàn)除了需要具備上述的的一般要件外，還需具備特別要件：（1）須行為人不具有權(quán)。成立表見(jiàn)的第一要件是行為人無(wú)權(quán)。如果行為人有權(quán)，則屬于有權(quán)，不發(fā)生表見(jiàn)的問(wèn)題。（2）須有使相對(duì)人相信行為人具有權(quán)的事實(shí)和理由，這是成立表見(jiàn)的客觀要件。這一要件是以行為人與被人之間存在某種事實(shí)上的或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。被人與人之間在客觀上有某種較為緊密的聯(lián)系，因客觀情由掩蓋了無(wú)權(quán)人無(wú)權(quán)的實(shí)質(zhì)，給他人以假象，致使善意第三人確信無(wú)權(quán)人具有權(quán)。（3）第三人善意且無(wú)過(guò)失，這是表見(jiàn)成立的主觀要件，即第三人不知道行為人所為的行為系無(wú)權(quán)行為。如果第三人主觀上有惡意，即明知行為人沒(méi)有權(quán)仍與之實(shí)施民事行為，這種情況就失去了法律保護(hù)的必要，故表見(jiàn)不能成立?！睹穹ㄍ▌t》第六十六條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。（4）須行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見(jiàn)發(fā)生有權(quán)的法律效力，因此，保健應(yīng)具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會(huì)公共利益等。如果不具備民事法律行為的有效要件，也不能成立表見(jiàn)。

4. 表見(jiàn)產(chǎn)生的原因是什么？

我國(guó)《民法通則》未對(duì)表見(jiàn)作出明確具體的規(guī)定，但通過(guò)對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的關(guān)于表見(jiàn)的案件進(jìn)行分析，可以大致歸納為以下幾個(gè)原因：（1）被人以書面或口頭形式直接或間接地對(duì)相對(duì)人表示無(wú)權(quán)人為自己的人，而事實(shí)上他并未對(duì)該無(wú)權(quán)人真正授權(quán)。相對(duì)人信賴被人的表示而與該無(wú)權(quán)人進(jìn)行交易行為。例如：甲廠的經(jīng)理曾多次在公共場(chǎng)合向乙廠的經(jīng)理表示，丙某是甲廠的銷售業(yè)務(wù)人，而事實(shí)上甲廠并未授權(quán)給丙某，但乙廠基于對(duì)甲廠的信賴而相信丙某就是甲廠的人而與其簽定合同，此時(shí)就構(gòu)成了實(shí)踐中比較常見(jiàn)的表見(jiàn)。（2）被人將有證明權(quán)存在意義的文件如介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同交予或出借給他人，使其以人的身份進(jìn)行民事活動(dòng)。介紹信、印章、證明和蓋好公章的空白合同，從本質(zhì)上講，并不是真正意義上的授權(quán)委托書，但在實(shí)踐中卻約定俗成的起到了權(quán)的證明作用。被人把這些文件借給他人使用進(jìn)行民事活動(dòng)，盡管他并沒(méi)有授予他人權(quán)，但在客觀上足以使第三人相信持有這些文件的人有權(quán)而與之為民事行為。（3）委托授權(quán)不明和人超越權(quán)限而實(shí)施的無(wú)權(quán)。被人在進(jìn)行委托授權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)在委托授權(quán)書中明確具體的規(guī)定事項(xiàng)、期限等事項(xiàng)。實(shí)踐中多數(shù)情況下因行為產(chǎn)生的糾紛都與授權(quán)不明有關(guān)系。例如，某藥品公司委托業(yè)務(wù)員王某購(gòu)買藥材甲，但

王某考慮到購(gòu)買藥材乙可以得到一筆回扣而與對(duì)方簽定購(gòu)銷合同，此時(shí)，王某的行為就可以表見(jiàn)論。（4）被人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示。我國(guó)《民法通則》第六十六條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！薄氨蝗恕敝浪藳](méi)有權(quán)卻以本人名義實(shí)施民事行為，應(yīng)當(dāng)作出明確表示，是否表示反對(duì)，以表明本人對(duì)該項(xiàng)無(wú)權(quán)行為的態(tài)度。如果“被人”表示否認(rèn)，該無(wú)權(quán)成為確定無(wú)效的行為，行為對(duì)被人自始沒(méi)有法律約束力，由“人”承擔(dān)無(wú)權(quán)的法律后果；如果被人明確表示承認(rèn)，人正式獲得權(quán)，由原無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)為有權(quán)，從而被人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。但是，被人明知他人以本人的名義實(shí)施民事行為沒(méi)有表示否認(rèn)，法律上推定被人對(duì)無(wú)權(quán)人的行為予以承認(rèn)，并承擔(dān)該項(xiàng)行為的法律后果，成立表見(jiàn)。

5. 表見(jiàn)的法律效力如何？

表見(jiàn)盡管屬于廣義的無(wú)權(quán)，但是，表見(jiàn)成立后，即在第三人與被人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。被人受到無(wú)權(quán)人與第三人之間實(shí)施的民事法律行為的約束，承擔(dān)由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不得以無(wú)權(quán)人的行為屬于無(wú)權(quán)或者以本人無(wú)過(guò)失為由，對(duì)抗善意第三人。《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。表見(jiàn)終究屬于廣義的無(wú)權(quán)，法律使之具有與有權(quán)相類似的法律后果，是出于對(duì)善意第三人利益的保護(hù)以及保護(hù)動(dòng)態(tài)交易的安全。

例如，甲公司委托業(yè)務(wù)員乙到某地采購(gòu)電視機(jī)，乙到該地發(fā)現(xiàn)丙公司的VCD機(jī)暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白合同與丙公司簽定了購(gòu)買500臺(tái)VCD機(jī)的合同，雙方約定貨到付款。貨到后，甲公司拒絕付款一起糾紛。此案就涉及到了表見(jiàn)及其法律后果的問(wèn)題。此案中乙購(gòu)買VCD機(jī)的行為沒(méi)有權(quán)，但由于其具有甲公司蓋有公章的空白合同書，具有外表授權(quán)的特征，而使丙公司相信其有權(quán)并與其簽定合同，乙的行為構(gòu)成表見(jiàn)，所以產(chǎn)生有權(quán)的法律后果，因此，甲公司應(yīng)接受獲取并向丙公司付款，如若甲公司因此受到損失，有權(quán)向乙追償。

6. 無(wú)權(quán)的效力如何？

篇9

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問(wèn)題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個(gè)民法上有效的行為，在行政法上可能被評(píng)價(jià)為違法。舉個(gè)例子說(shuō)，無(wú)證經(jīng)營(yíng)的買賣合同，在民法上它是一個(gè)有效的法律行為，但是無(wú)證經(jīng)營(yíng)者通過(guò)有效的買賣合同取得的財(cái)產(chǎn)將被行政法評(píng)價(jià)為“違法所得”，行政法可以對(duì)其進(jìn)行沒(méi)收。未經(jīng)許可的經(jīng)營(yíng)行為在行政法上是違法的，行政法對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為是一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個(gè)積極的肯定性評(píng)價(jià)。我們很自然會(huì)這樣問(wèn)道：一個(gè)“有效的”法律行為取得的財(cái)產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個(gè)“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關(guān)系？對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)法律評(píng)價(jià)是不是存在價(jià)值沖突？如果不沖突，一個(gè)肯定性的評(píng)價(jià)和一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)是如何溶于同一個(gè)法律體系的？

法律行為的“合法性”問(wèn)題是當(dāng)今民法理論中的一大謎團(tuán)，①我國(guó)《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！蔽覈?guó)民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來(lái)指稱“合法的法律行為”，同時(shí)創(chuàng)設(shè)“民事行為”這一概念來(lái)概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無(wú)效的法律行為及效力待定的法律行為）。評(píng)說(shuō)者認(rèn)為，這是中國(guó)民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來(lái)越多的學(xué)者主張不再采用“民事法律行為”這一術(shù)語(yǔ)，③而對(duì)于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學(xué)的一個(gè)重要任務(wù)。筆者將采用規(guī)范分析法學(xué)的方法，首先界定詞語(yǔ)的正確使用范圍，以此來(lái)分析民法上“有效、無(wú)效”詞語(yǔ)使用的特定含義以及“違法”詞語(yǔ)的民法意義。

二、詞語(yǔ)的規(guī)范分析：有效、無(wú)效、合法及違法

(一）“有效”與“無(wú)效”的意義

在日常生活中，人們?cè)诙喾N意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標(biāo)明“在一個(gè)日期之前食用有效”，該處的“有效”實(shí)際上是指食用應(yīng)在一個(gè)時(shí)間之內(nèi)，該藥品才會(huì)發(fā)生藥效。再如，某種藥品對(duì)于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實(shí)是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無(wú)效”詞語(yǔ)通常用以表達(dá)法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關(guān)于承諾作為一項(xiàng)意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無(wú)權(quán)處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等。“無(wú)效”的用語(yǔ)，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定?？v觀民法，“有效”、“無(wú)效”主要是用以評(píng)價(jià)法律行為的特定用語(yǔ)。

當(dāng)“有效”、“無(wú)效”用來(lái)修飾法律行為時(shí)，它是一種對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達(dá)，其效果是追求自己所欲求的東西。當(dāng)我們稱法律行為“有效”的時(shí)候，比如說(shuō)雙方當(dāng)事人之間訂立了一個(gè)買賣合同，如果這個(gè)買賣合同是有效的，那么它就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當(dāng)事人，因而，合同中所約定的各自的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男?。《合同法》?0條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！钡?6條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)?！惫识?，合同的“有效”即意味著當(dāng)事人受到合同義務(wù)的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當(dāng)事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無(wú)效是指無(wú)效力，即不發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律效果，當(dāng)事人一方的允諾對(duì)相對(duì)方不產(chǎn)生拘束力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無(wú)效”即表明當(dāng)事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務(wù)也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)返還（《合同法》第58條），以恢復(fù)到合同沒(méi)有訂立之前的狀態(tài)。一個(gè)買賣合同，如果有效，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務(wù)。如果合同無(wú)效，那么就不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來(lái)“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來(lái)，民法學(xué)就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當(dāng)將能夠發(fā)生私法效果的法律事實(shí)進(jìn)行劃分時(shí)，羅馬法將這些法律事實(shí)作了一個(gè)類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認(rèn)能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權(quán)利的行為。非法行為須具備兩個(gè)要件，即：行為的自愿性，它構(gòu)成過(guò)錯(cuò)；對(duì)他人權(quán)利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國(guó)的民法學(xué)理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實(shí)分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準(zhǔn)法律行為，違法行為包括侵權(quán)行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學(xué)理論。但多數(shù)學(xué)者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚(yáng)等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準(zhǔn)法律行為。因而，盡管用語(yǔ)不同，但其實(shí)質(zhì)并沒(méi)有任何差異。羅馬法認(rèn)為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對(duì)合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責(zé)種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來(lái)的自行車出售于丙，甲的行為就構(gòu)成了違法的侵權(quán)行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權(quán)并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價(jià)售于乙，甲的行為將構(gòu)成刑法之詐騙罪及民法之侵權(quán)行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對(duì)人的行為所進(jìn)行的分類相當(dāng)不成功，法學(xué)邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個(gè)行為既是合法的又同時(shí)是違法的。

（三）“違法”用語(yǔ)的實(shí)證分析

傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準(zhǔn)法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學(xué)的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學(xué)者對(duì)“違法”詞語(yǔ)的使用，還進(jìn)行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權(quán)行為、違約行為和無(wú)效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權(quán)行為。但是，縱觀民法實(shí)定法，“違法”這一詞語(yǔ)的使用幾乎沒(méi)有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為。《民法通則》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行活動(dòng)的，或者被人知道人的行為違法不表示反對(duì)的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任。”該條所使用的第一個(gè)“違法”一詞顯然不是針對(duì)法律行為的，第二個(gè)“違法”所指的似乎僅是人單方的行為?！逗贤ā分杏袃商幨褂昧恕斑`法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對(duì)的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權(quán)利的行為，既可能是一般侵權(quán)行為，也有可能構(gòu)成犯罪?？傊?，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)?！段餀?quán)法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》均找不到一個(gè)使用“違法”詞語(yǔ)的條文?！豆痉ā分谐霈F(xiàn)了8處“違法”用語(yǔ)，其中第147條第4項(xiàng)的“違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營(yíng)行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒(méi)收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國(guó)家公法色彩。從私法的角度看，實(shí)體法尚未采用“違法”一詞評(píng)價(jià)法律行為。

那么，“違法”作為法律用語(yǔ)，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)按照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！庇稍撘?guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個(gè)行為的法律評(píng)價(jià)往往采用“違法”一詞，而非用“無(wú)效”或“有效”詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)。

與違法相對(duì)的“合法”一詞，無(wú)論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語(yǔ)中，“合法”是作為“違法”的對(duì)立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術(shù)語(yǔ)呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強(qiáng)行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)行為，這是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說(shuō)一個(gè)法律行為是合法的，仍不能確切說(shuō)明法律行為的真實(shí)含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來(lái)修飾法律行為，也仍需借助無(wú)效的所產(chǎn)生的法律后果來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無(wú)效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權(quán)行為與違約行為，因而與無(wú)效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當(dāng)我們使用這兩個(gè)概念來(lái)修飾法律行為時(shí)，它的意義是什么呢？一個(gè)“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內(nèi)容違反法律規(guī)定，即是說(shuō)法律行為的內(nèi)容為法律所強(qiáng)制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的必定是行為違反了強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效?！逼淞⒎ɡ碛稍谟诰S護(hù)法律秩序的無(wú)矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當(dāng)事人自不得依法律行為負(fù)有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務(wù)。通說(shuō)認(rèn)為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能。對(duì)于私法上的強(qiáng)行性規(guī)定，亦非該條所稱的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權(quán)法之物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)類型不一致的物權(quán)，如果創(chuàng)設(shè)了新類型的物權(quán)，則此設(shè)立行為是無(wú)效的。該設(shè)立行為無(wú)效并不是因該條的適用，而是設(shè)立行為本身違反了強(qiáng)行規(guī)定，因而無(wú)效。由此，如果說(shuō)用“違法”來(lái)指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無(wú)效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴(yán)格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無(wú)效與違法之具體關(guān)系

有效與無(wú)效是民法對(duì)一個(gè)法律行為的法律效果的評(píng)價(jià)，而違法與合法是行政法對(duì)于一個(gè)行政法上的行為的法律后果的評(píng)價(jià)。一個(gè)法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認(rèn)，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關(guān)系

民法上，一個(gè)有效法律行為的要件有三項(xiàng)：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實(shí)；第三，不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個(gè)要件和第二個(gè)要件為對(duì)象論述有效與合法的關(guān)系。

按照第一個(gè)要件，行為人須具備行為能力，也就是說(shuō)行為人從事法律行為時(shí)必須具備相應(yīng)的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時(shí)也須具備行為能力，通說(shuō)認(rèn)為法人的經(jīng)營(yíng)范圍屬于行為能力問(wèn)題。依據(jù)國(guó)家工商局的《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照超范圍經(jīng)營(yíng)依法予以查處?！奔闯浇?jīng)營(yíng)范圍營(yíng)業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效，但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”超越經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個(gè)事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對(duì)交易相對(duì)人而言，他沒(méi)有義務(wù)調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，他所考慮的是貨真價(jià)實(shí)，讓普通的交易相對(duì)人負(fù)有調(diào)查義務(wù)，這種生活的成本就過(guò)于高了，也不是一個(gè)普通購(gòu)買人所能合理期待的生活。當(dāng)然，如果交易相對(duì)人知道這一情形，就沒(méi)有保護(hù)的必要了，因?yàn)榉芍槐Ｗo(hù)誠(chéng)實(shí)的購(gòu)買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護(hù)性規(guī)范，它旨在保護(hù)誠(chéng)信一方當(dāng)事人的利益和合理期待。

按照第二個(gè)要件，當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實(shí)自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國(guó)家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的?！逗贤ā返?4條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！痹撘?guī)范是一種授權(quán)第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來(lái)決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無(wú)效。也就是說(shuō)，這種法律行為的效力是由作為私人的當(dāng)事人來(lái)判斷和決定的。這里對(duì)法律行為評(píng)價(jià)的主體首先是私人，而非國(guó)家。私人可以以自己的主觀意志來(lái)評(píng)價(jià)和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無(wú)效與違法之關(guān)系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的5種情形，損害國(guó)家利益或公共利益的行為，屬絕對(duì)無(wú)效的法律行為，絕對(duì)無(wú)效的法律行為對(duì)任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對(duì)無(wú)效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無(wú)效。

一個(gè)“無(wú)效”的法律行為未必“違法”。當(dāng)法律行為欠缺形式要件時(shí)，法律行為無(wú)效，但該行為并不是“違法”的，不會(huì)遭受行政法上的處罰。比如說(shuō)，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當(dāng)事人并沒(méi)有采用這個(gè)形式，因而，合同欠缺形式要件而無(wú)效，但這個(gè)無(wú)效的合同并沒(méi)有違法。無(wú)效的法律行為還可以補(bǔ)正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當(dāng)事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實(shí)現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當(dāng)事人自己，是私人自治可以實(shí)現(xiàn)的地方。再如，無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，但它也不違法，不會(huì)受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過(guò)自己的意志來(lái)評(píng)價(jià)法律行為的效力。而一個(gè)法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無(wú)效的，也就是說(shuō)不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評(píng)價(jià)主體就已不再是私人自身，而是由國(guó)家作為評(píng)價(jià)的主體。國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)當(dāng)事人的法律行為，只有在這種場(chǎng)合，一個(gè)無(wú)效的法律行為才同時(shí)是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項(xiàng)是公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個(gè)二分體系是我們用以解釋有效、無(wú)效、合法、違法等概念的基礎(chǔ)，也是解答法律行為合法性謎題的關(guān)鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強(qiáng)制

對(duì)整個(gè)法律材料作一個(gè)根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學(xué)說(shuō)的一個(gè)基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動(dòng)機(jī)發(fā)端于對(duì)私人利益及其獨(dú)立性的重視和肯定，并由此承認(rèn)個(gè)人與國(guó)家的對(duì)立。只要國(guó)家還存在，只要還維護(hù)個(gè)人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對(duì)象均不相同，相應(yīng)的評(píng)價(jià)一個(gè)行為的用語(yǔ)也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關(guān)系，以平等與自決為基礎(chǔ)。民法上的“平等”以承認(rèn)個(gè)體的人具有獨(dú)立人格為前提，獨(dú)立人格的根本是獨(dú)立意志，個(gè)人可以按照自己的獨(dú)立意志來(lái)形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術(shù)特點(diǎn)是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達(dá)到塑造和調(diào)整特定生活領(lǐng)域的目的。民法規(guī)范試圖通過(guò)這種方式來(lái)指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權(quán)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范，就是指可以由當(dāng)事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當(dāng)事人的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互之間的利益?！斑@種法律不強(qiáng)加責(zé)任或義務(wù)，而是通過(guò)授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強(qiáng)制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，來(lái)為個(gè)人提供實(shí)現(xiàn)他們?cè)竿谋憷?。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具?lái)實(shí)現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個(gè)人的自由意志來(lái)與他人形成一種生活的秩序安排。對(duì)合同來(lái)說(shuō)，是雙方意思表示的一致，相當(dāng)于訂立了對(duì)雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當(dāng)事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個(gè)法律體系中處于一個(gè)法律效力的等級(jí)體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學(xué)，上級(jí)法律規(guī)范對(duì)下級(jí)法律規(guī)范的調(diào)整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認(rèn)性”規(guī)范對(duì)下級(jí)規(guī)范是否“有效”而進(jìn)行“效力性”評(píng)價(jià)。下級(jí)法律將根據(jù)上級(jí)法律規(guī)范被認(rèn)定為有效或無(wú)效。而在公法上，國(guó)家采用強(qiáng)行規(guī)范的模式，強(qiáng)制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨椋褂玫脑~語(yǔ)均是“不得”、“應(yīng)當(dāng)”，這是一種行為規(guī)范，該種強(qiáng)行規(guī)范均旨在維護(hù)一定的社會(huì)秩序與公共安全。法律行為的調(diào)整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強(qiáng)制—制裁”模式，前者只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對(duì)國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。私法的法律后果是對(duì)相對(duì)一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對(duì)國(guó)家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對(duì)象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實(shí)行為。只有當(dāng)法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結(jié)果為法律所不認(rèn)可時(shí)，這個(gè)合意的結(jié)果才會(huì)在公法上受到制裁。在前述無(wú)證經(jīng)營(yíng)的例子中，法律所禁止的是沒(méi)有許可而從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，它僅僅針對(duì)一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對(duì)象是無(wú)證經(jīng)營(yíng)的一方，而法律行為的相對(duì)方并不構(gòu)成行政相對(duì)人。這個(gè)合同在民法上有效，其目的在于保護(hù)誠(chéng)信的交易者，如果這樣的合同無(wú)效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責(zé)任，而誠(chéng)信交易者卻受到了無(wú)辜的損害。這里，“無(wú)效”反而保護(hù)了違法者的利益，從而“制裁”了誠(chéng)信的交易者。因而，法律行為的“無(wú)效”對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護(hù)”，典型的如無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，這是對(duì)未成年人利益的保護(hù)。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間所形成的私生活關(guān)系，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時(shí)，法律行為的效力僅由當(dāng)事人自己來(lái)評(píng)價(jià)，在此范圍內(nèi)，私法的這樣一種結(jié)構(gòu)有助于私人實(shí)現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當(dāng)私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時(shí)，公法規(guī)范將進(jìn)入私法領(lǐng)域，其后果是對(duì)私法的行為作出否定性的評(píng)價(jià)，而且，還要進(jìn)行相應(yīng)的行政制裁乃至刑事制裁。在無(wú)損公益的法律行為中，當(dāng)事人來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)足已，國(guó)家無(wú)需介入；一方對(duì)另一方承擔(dān)責(zé)任足已，而不負(fù)有對(duì)世人的責(zé)任，因?yàn)閷?duì)世人并不產(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護(hù)私人秩序，對(duì)私人利益給以充分尊重。

（三）強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)不同。民法中也存在強(qiáng)制性規(guī)范，如《物權(quán)法》第6條規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，該處的“?yīng)當(dāng)”是強(qiáng)制性規(guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權(quán)效力”。再如《物權(quán)法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有。該強(qiáng)制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無(wú)效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權(quán)變動(dòng)的效力。民法中的強(qiáng)制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術(shù)性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權(quán)限”的規(guī)范內(nèi)含，立法者完全沒(méi)有禁止或強(qiáng)制一定“行為”的意思。民法所強(qiáng)制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語(yǔ)體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過(guò)限制公權(quán)力，制裁違法的行為來(lái)確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛(ài)每一個(gè)人。人是社會(huì)性動(dòng)物，不能獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個(gè)人處于社會(huì)關(guān)系中的基本義務(wù)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠(chéng)信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無(wú)效也并不指稱違法。有效與無(wú)效是民法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)，合法與違法是公法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)。兩種評(píng)價(jià)來(lái)自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無(wú)效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒(méi)有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對(duì)私人法律行為效力的評(píng)價(jià)具有決定性意義，國(guó)家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評(píng)價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的主體是國(guó)家，公法對(duì)法律行為的否定性評(píng)價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會(huì)產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評(píng)價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語(yǔ)體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語(yǔ)體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過(guò)限制公權(quán)力，制裁違法的行為來(lái)確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛(ài)每一個(gè)人。人是社會(huì)性動(dòng)物，不能獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系而存在?！罢鄙睿环杆恕蹦耸莻€(gè)人處于社會(huì)關(guān)系中的基本義務(wù)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠(chéng)信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無(wú)效也并不指稱違法。有效與無(wú)效是民法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)，合法與違法是公法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)。兩種評(píng)價(jià)來(lái)自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無(wú)效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒(méi)有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對(duì)私人法律行為效力的評(píng)價(jià)具有決定性意義，國(guó)家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評(píng)價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的主體是國(guó)家，公法對(duì)法律行為的否定性評(píng)價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會(huì)產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評(píng)價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語(yǔ)體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

篇10

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無(wú)需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見(jiàn)討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問(wèn)題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問(wèn)題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無(wú)須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過(guò)程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬?gòu)V義合同。我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過(guò)程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無(wú)相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說(shuō)視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過(guò)程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過(guò)程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。此類廣義合同無(wú)須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無(wú)償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說(shuō)，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問(wèn)題，特定人義務(wù)存在履行問(wèn)題。此類合同非瞬時(shí)合同。

（三）對(duì)立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說(shuō)視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉(cāng)單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說(shuō)認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F(xiàn)代民法中，契約與合同已無(wú)區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無(wú)論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無(wú)協(xié)議即無(wú)合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說(shuō)表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無(wú)須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無(wú)須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說(shuō)稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說(shuō)需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無(wú)法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無(wú)表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無(wú)法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾?？梢酝普摚瑹o(wú)對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說(shuō)為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂?duì)此需要說(shuō)明：

1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無(wú)要約和承諾過(guò)程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國(guó)法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國(guó)民法所謂合同，僅指?jìng)鶛?quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠(chéng)然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問(wèn)題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無(wú)必然聯(lián)系。也就是說(shuō)，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國(guó)家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國(guó)家可為民事行為，如發(fā)行國(guó)債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系。可以推論，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無(wú)法律意義，無(wú)須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無(wú)必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無(wú)論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見(jiàn)，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢(shì)力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無(wú)法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1．我國(guó)相關(guān)立法與通說(shuō)

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說(shuō)直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”

根據(jù)以上規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過(guò)失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害?！钡?61條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無(wú)效或受損害者，其他處分為無(wú)效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同。”第163條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國(guó)民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國(guó)著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

《法國(guó)民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來(lái)未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之。……”第1185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力。”第135條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國(guó)對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國(guó)的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡(jiǎn)稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來(lái)不存在生效問(wèn)題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來(lái)，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱維持效力；2．給付期到來(lái)，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來(lái)，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無(wú)效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來(lái)，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見(jiàn)前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國(guó)民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來(lái)同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來(lái)不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來(lái)后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無(wú)論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開(kāi)始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過(guò)程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說(shuō)，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說(shuō)，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說(shuō)，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效?？梢缘贸雒鞔_的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！痹摋l無(wú)例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無(wú)例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問(wèn)題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒(méi)有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無(wú)非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無(wú)非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！焙贤前淳喖s人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

就效力問(wèn)題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問(wèn)題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無(wú)效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無(wú)效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說(shuō)所謂“合同無(wú)效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無(wú)效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問(wèn)題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說(shuō)，不是效力的有無(wú)問(wèn)題，而是效力的內(nèi)容問(wèn)題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力?？梢?jiàn)，雖然法律行為與合同均存在效力問(wèn)題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時(shí)間

1．約定生效時(shí)間之合同

合同可約定生效時(shí)間。通說(shuō)認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來(lái)前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來(lái)生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過(guò)此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無(wú)正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

通說(shuō)認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說(shuō)似是而非。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)?；橐鲂袨榫哂袕?qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁(yè)。

[3]王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁(yè)。

[4]參見(jiàn)金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁(yè)；江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁(yè)。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。