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篇1

“禮”顯于制度，“儀”重于形式?！岸Y儀座度，笑語座獲。”（引：《禮記·孔子閑居》）其解釋為：古之祭祀禮儀盡合乎法度，笑語盡得其節(jié)制。在現(xiàn)代，我們根據(jù)禮儀發(fā)展的規(guī)律和其本身的作用、特質(zhì)，將其定義為：人類在社會交往活動中形成的行為規(guī)范與準(zhǔn)則，具體表現(xiàn)為禮貌、禮節(jié)、儀表、儀式、禮品器物等。

禮貌是指人們在相互交往過程中表示敬重友好的行為規(guī)范。禮貌屬于社會公德的重要組成部分，比較側(cè)重于內(nèi)在修養(yǎng)。以不損害他人利益為前提，要求尊重對方、承認(rèn)肯定對方并尊重對方的人格?；疽笫钦\懇、謙恭、和善和有分寸，做到待人“誠于中而形于外”。主要內(nèi)容包括：遵守秩序、言必有信、敬老尊賢、待人和氣、講究衛(wèi)生。

禮節(jié)是在交際場合相互表示尊敬、祝頌、問候、致意、哀悼、慰問以及給予必要協(xié)助和照料的慣用形式。禮節(jié)是禮儀的具體的、外在的表現(xiàn)形式，是內(nèi)在美的一種外化。是交往中一切行為、舉止、儀表、語言的規(guī)范。

儀表是禮儀在個人外在形象方面的體現(xiàn)，包括舉止儀容、服飾、姿態(tài)等方面。它與人的道德修養(yǎng)、文化水平、審美情趣和文明程度密切相關(guān)。對人們的形象起到自我標(biāo)識、修飾彌補、包裝外表形象的作用。

篇2

關(guān)鍵詞：商主體企業(yè)資合

提綱

一、各國商法對商主體概念的界定

(一)法國

(二)德國

(三)日本

(四)美國

二、一些傳統(tǒng)理論對商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

三、我國的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以企業(yè)為核心

(一)公司

(二)獨資企業(yè)

(三)合伙企業(yè)

(四)股份合作制企業(yè)

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

(一)個體工商戶

(二)農(nóng)村承包經(jīng)營戶

商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。在傳統(tǒng)商法中，有的國家稱其為商人。

商主體是一種特殊的法律人格體，它既關(guān)系到商法的調(diào)整范圍和法律的適用，又關(guān)系到商主體的專門保護(hù)和商法的價值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主體法定成為了各國普遍采取的做法，即對商主體的表現(xiàn)形式以相應(yīng)的商法規(guī)定為依據(jù)。

改革開放以來，我國相繼頒布了許多單行商事法規(guī)，對于確保交易安全，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展起到了積極作用。但是由于我國目前還沒有制定的商法典，法律沒有統(tǒng)一的關(guān)于商主體表現(xiàn)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種單行法律法規(guī)對商主體的界定處于一種無層次的、分散的狀態(tài)。這種情況不利于我國經(jīng)濟生活的正常發(fā)展，易使市場出現(xiàn)混亂。因此，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，明確我國商主體的具體表現(xiàn)形式，是一個急需解決的問題。

一、各國商法對商主體概念的界定

各國由于立法理念的不同，對商主體概念的界定也不同，沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法國。1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規(guī)定：商人者，以商行為為業(yè)者。這一規(guī)定強調(diào)了商主體資格對商行為的依存，創(chuàng)立了通常所說的規(guī)制商主體的客觀主義原則。

（二）德國。德國舊商法仍以商行為來界定商人，1900年的德國新商法典則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規(guī)定：“本法典意義上的商人是指從事商事經(jīng)營的人?！彼陨倘藰?gòu)成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現(xiàn)，將商人分為法定商人、注冊商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規(guī)制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現(xiàn)行商法典第四條規(guī)定：“本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業(yè)的人?！彼孕袨闃?biāo)準(zhǔn)為核心，兼顧名義標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一方面從一定的行為自身性質(zhì)將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，并將行為人視為商人。比如，未成年人的監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行以從事商行為為職業(yè)的營業(yè)活動時，經(jīng)過登記的，可以認(rèn)為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國。美國《統(tǒng)一商法典》對商主體沒有嚴(yán)格限定，范圍很廣，第2-104條規(guī)定：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識或技能的人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介人的人?！?/p>

上述界定標(biāo)準(zhǔn)中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機結(jié)合，對商主體概念的界定較為合理，為世界上多數(shù)國家采用。我國在制定商法典時也應(yīng)以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，“商人”的提法已不適合現(xiàn)實需要，因此我國在立法時應(yīng)統(tǒng)一使用“商主體”這一概念。

二、一些傳統(tǒng)理論對商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

商主體如采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，其表現(xiàn)形式的劃分也有不同，傳統(tǒng)上對商主體劃分的理論有：依商主體是自然人還是組織體以及組織形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將眾多的商主體分為商個人、商法人和商合伙；依據(jù)商主體是否以注冊登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人；依商主體的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代社會發(fā)展中受到了不同程度的挑戰(zhàn)。

將商主體分為商法人、商個人和商事合伙與現(xiàn)實經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了沖突。比如獨資企業(yè)屬于商個人的一種，又因其以組織體形態(tài)出現(xiàn)而成為企業(yè)類型之一，這就使該種劃分與企業(yè)在外延上形成一種交叉關(guān)系，不盡合理。

將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人的典型是德國商法典，由于采取主觀主義原則，德國商法對上述三類商人具體從事的行業(yè)作了規(guī)定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業(yè)，也增大了規(guī)范的復(fù)雜性。而且按經(jīng)營范圍來劃分商主體也使得某些企業(yè)和經(jīng)濟領(lǐng)域受到了不公正的待遇。德國也已著手修改商法，試圖增加商主體表現(xiàn)形式劃分的簡明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，姑且不論單純以資本金額來判別商主體的規(guī)模是否合理，這一劃分也很難跟上時展，因為資本金額的實際價值會隨著通貨膨脹等經(jīng)濟因素變動。況且所謂“大商人”這個概念的提出只是為了與小商人相對而言，并不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現(xiàn)形式體系的要求。

在我國，由于商法典或其他形式意義上商法缺失，關(guān)于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學(xué)理上的問題，并無法律的明確界定。并且，由于商主體的內(nèi)涵遠(yuǎn)未成為定論，基于商主體內(nèi)涵而構(gòu)建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，我們更應(yīng)該對此加強研究，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進(jìn)一步形成較為完善的立法架構(gòu)，為我國商法建設(shè)作好充分的理論準(zhǔn)備。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商主體的內(nèi)涵，各國商法的一般規(guī)定及其理論與實踐的最新發(fā)展，對我國商主體范圍予以科學(xué)的界定。需要說明的是，長期以來，我國雖存在走街串巷的小商小販，但嚴(yán)格來說，他們并不能算作現(xiàn)代意義上的商主體。對照上述商主體的要件與要素，以及我國從事商事營業(yè)必須經(jīng)過注冊登記的法律實踐，我們認(rèn)為可以將我國商主體界定為企業(yè)，而在我國企業(yè)均指商事企業(yè)，故具體可包括商法人、商合伙、商個人等形態(tài)。但鑒于商主體由抽象人格向具體人格發(fā)展的時代趨勢，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體到對公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)及其他變態(tài)形式等商主體具體形態(tài)予以研究。

三、我國的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以企業(yè)為核心

企業(yè)是出自經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)營學(xué)上的概念，是指“經(jīng)營性的從事生產(chǎn)、流通或服務(wù)的某種主體，作為概括的資產(chǎn)或者資本和人員集合之經(jīng)營體，企業(yè)也可以作為交易的客體”。企業(yè)這個概念被引入法律是為了彌補傳統(tǒng)商主體概念的不足，“商事個人的概念顯然不同于作為團體的商業(yè)組織，而商事法人的概念也無法涵蓋非法人形態(tài)的商事組織”，于是企業(yè)便與商法聯(lián)體，增添了商法的活力。

隨著社會的進(jìn)步，經(jīng)濟的發(fā)展，以自然人個人名義或以“家庭”、“戶”的名義所進(jìn)行的商事活動，無論是在商事交易的數(shù)量上，或是總的數(shù)額中所占的比例都很小。在大量涌現(xiàn)的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業(yè)，企業(yè)已成為商主體的主要表現(xiàn)形式。因此，按企業(yè)的組織形式，以是否具備企業(yè)形式來劃分商主體是現(xiàn)代劃分的趨勢。由于典型意義上的企業(yè)的本質(zhì)與商主體的本質(zhì)，其存在價值是一致的，所以在劃分我國商主體的表現(xiàn)形式時，應(yīng)該以企業(yè)為中心。

20世紀(jì)以來，企業(yè)在不同社會制度、不同生產(chǎn)力發(fā)展水平的國家，顯現(xiàn)出不同的發(fā)展變化軌跡。在資本主義國家，企業(yè)主要以公司、合伙、獨資的形式存在，且隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，公司逐漸成為占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè)組織形式。在我國，過去由于受所有制觀念的束縛，將企業(yè)劃分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營企業(yè)，這種劃分在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下是不符合時代要求的。要按照市場經(jīng)濟的要求劃分企業(yè)類型，首先應(yīng)當(dāng)明確現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)模式是資本結(jié)合，而非人合或勞合。企業(yè)設(shè)立時的出資數(shù)額是企業(yè)對外交往信用度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并最終成為企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的基石；企業(yè)于經(jīng)營中所積累的財產(chǎn)亦是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分，是企業(yè)作為獨立主體的重要基礎(chǔ)。資合一方面有利于企業(yè)減少投資風(fēng)險，吸納資金，增強競爭力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業(yè)吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動所要求的穩(wěn)定性特征。

以資合為目標(biāo)模式的現(xiàn)代企業(yè)制度，就是公司制度。當(dāng)然企業(yè)采取一個目標(biāo)模式，總體上朝資合這一目標(biāo)發(fā)展，并不是說企業(yè)只能有一種類型。相反，在經(jīng)濟發(fā)展的不同時期，應(yīng)當(dāng)允許存在、也必然會存在其他的企業(yè)類型。我國正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體系的時期，更是需要不同類型的企業(yè)共生共存，以促進(jìn)我國經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國的企業(yè)可以分為公司、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份合作制企業(yè)。

（一）公司。公司的概念在現(xiàn)實生活中的應(yīng)用有泛化的現(xiàn)象，甚至成為了企業(yè)的同義語，產(chǎn)生了負(fù)面作用。本文所稱公司是指依照法律規(guī)定，以營利為目的，由股東投資而設(shè)立的企業(yè)法人。在我國，公司分有限責(zé)任公司和股份有限公司，國有獨資公司是有限責(zé)任公司的特殊形式。公司是獨立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司已成為現(xiàn)代企業(yè)的主要形態(tài)，我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的方向就是對國有企業(yè)進(jìn)行公司制改革。

（二）獨資企業(yè)。獨資企業(yè)是商個人進(jìn)行經(jīng)營的企業(yè)形式，依我國法律規(guī)定，獨資企業(yè)指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人個人所有、雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。獨資企業(yè)在管理上有較大自由，適合于小規(guī)模經(jīng)營，在各國企業(yè)中占有一定比重，構(gòu)成商主體不可忽視的一部分。但是，獨資企業(yè)資金來源有限，難以擴大生產(chǎn)經(jīng)營。同時，出資者對企業(yè)要負(fù)無限責(zé)任，風(fēng)險很大，所以在市場經(jīng)濟條件下，獨資企業(yè)的發(fā)展會受到限制。

（三）合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指依照合伙企業(yè)法設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。合伙實現(xiàn)了對商個人的超越，使資金來源更多，生產(chǎn)規(guī)模得以擴大，經(jīng)營負(fù)擔(dān)和經(jīng)營風(fēng)險也得到了分散，推動了生產(chǎn)力的發(fā)展。合伙企業(yè)經(jīng)營較靈活，成員結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定，人合性質(zhì)很強。我國的傳統(tǒng)文化中一直有“重義輕利”的思想，講究人情關(guān)系，適合合伙企業(yè)的存在和發(fā)展。

（四）股份合作制企業(yè)。股份合作制企業(yè)是我國特有的一種企業(yè)形式，是在國有企業(yè)改革的過程中逐步探索出來的，在股份制和合作制的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新的企業(yè)制度形式。股份合作制企業(yè)大多數(shù)是職工出資參股，共擔(dān)風(fēng)險。在堅持國有大中型企業(yè)的公有制的同時，有步驟、有選擇地放開國有小型企業(yè)和集體企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)，是符合我國當(dāng)前實際的。

以上是以企業(yè)的組織形態(tài)為前提所進(jìn)行的劃分。在國內(nèi)還有一種分類方法是把企業(yè)分成三資企業(yè)、國有企業(yè)和集體企業(yè)，這與上述類型并不是一種意義上的提法。中外合資企業(yè)是有限責(zé)任公司；中外合作企業(yè)中，法人型合作經(jīng)營企業(yè)為有限責(zé)任公司，非法人型的實質(zhì)上是合伙企業(yè)；外資企業(yè)是有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。因此，三資企業(yè)也屬于我國商主體的范圍，但并不是獨立于上述類型之外的企業(yè)。

我國很早就提出了改革國有企業(yè)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)。已經(jīng)進(jìn)行了公司制改組，或采取了股份合作制模式的國有企業(yè)和集體企業(yè)，無疑都屬于商主體的范圍。那些在短期內(nèi)不能改組的、沒有條件改組的國有企業(yè)和集體企業(yè)，只要它們在市場交易中以經(jīng)營體的身份出現(xiàn)，都應(yīng)納入商主體的范圍，并在條件或時機成熟時使其真正商主體化。

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

商主體的主要表現(xiàn)形式是企業(yè)，除此之外，還有部分不具備企業(yè)形態(tài)的個體經(jīng)營者也應(yīng)納入商主體的范圍。在我國，主要是個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。

（一）個體工商戶。個體工商戶是指“公民以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)作為經(jīng)營資本，依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動的個人或家庭?！眰€體工商戶經(jīng)營規(guī)模小，其經(jīng)營目的主要是為了滿足經(jīng)營者個人或家庭的需要，對于活躍經(jīng)濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對個體工商戶的法律規(guī)制仍很嚴(yán)格，而且在執(zhí)法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應(yīng)當(dāng)加以改變。值得一提的是，在我國，個人合伙在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時使用的是個體工商戶的名義。

（二）農(nóng)村承包經(jīng)營戶。農(nóng)村承包經(jīng)營戶指“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨立從事商事經(jīng)營活動的，由一人或多人組成的農(nóng)戶”。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國改革開放的一個創(chuàng)舉，對于增加農(nóng)民收入，繁榮農(nóng)村經(jīng)濟起到了巨大作用。更為重要的是，我國有幾千年“以農(nóng)為本”的社會理念，商業(yè)發(fā)展在農(nóng)村一直阻礙重重。而農(nóng)村承包經(jīng)營制度將商業(yè)文明的種種觀念引入農(nóng)村，加速了農(nóng)村的現(xiàn)代化進(jìn)程，也從客觀上開闊了廣大農(nóng)民的眼界，提高了農(nóng)民素質(zhì)。

另外，我國還存在著一些從事小商品買賣活動的人，如攤商、流動商以及手藝匠人等，有時無需經(jīng)過工商登記也可進(jìn)行買賣活動，對于他們是否屬于商主體還有爭論。筆者認(rèn)為，只要他們具備了最起碼的經(jīng)營形態(tài)，或相對固定的經(jīng)營場所，或一定的字號，遵守國家法律法規(guī)，誠實勞動，合法經(jīng)營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進(jìn)行管理時應(yīng)當(dāng)盡量寬松，管理手段、管理內(nèi)容等也可根據(jù)各地實際情況由各地管理機關(guān)自主決定。

參考文獻(xiàn)：

①范?。骸渡谭ā罚?版，北京，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2002年，29頁。

②趙中孚：《商法總論》，第1版，北京，中國人民大學(xué)出版社，1999年，78—79頁。

篇3

改革開放以來，我國相繼頒布了許多單行商事法規(guī)，對于確保交易安全，維護(hù)主義市場的健康有序起到了積極作用。但是由于我國還沒有制定的商法典，沒有統(tǒng)一的關(guān)于商主體表現(xiàn)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種單行法律法規(guī)對商主體的界定處于一種無層次的、分散的狀態(tài)。這種情況不利于我國經(jīng)濟生活的正常發(fā)展，易使市場出現(xiàn)混亂。因此，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，明確我國商主體的具體表現(xiàn)形式，是一個急需解決的。商主體法定是各國普遍采取的做法，我國并未對此作出規(guī)定。在市場經(jīng)濟中，絕大多數(shù)主體以的形式出現(xiàn)，傳統(tǒng)商法所表述的商主體體系已意義不大，我國應(yīng)建立以企業(yè)為中心的商主體體系。

關(guān)鍵詞：商主體 企業(yè) 資合

提 綱

一、各國商法對商主體概念的界定

(一)法國

(二)德國

(三)日本

(四)美國

二、一些傳統(tǒng)理論對商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

三、我國的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以企業(yè)為核心

(一)公司

(二)獨資企業(yè)

(三)合伙企業(yè)

(四)股份合作制企業(yè)

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

(一)個體工商戶

(二)承包經(jīng)營戶

商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。在傳統(tǒng)商法中，有的國家稱其為商人。

商主體是一種特殊的法律人格體，它既關(guān)系到商法的調(diào)整范圍和法律的適用，又關(guān)系到商主體的專門保護(hù)和商法的價值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主體法定成為了各國普遍采取的做法，即對商主體的表現(xiàn)形式以相應(yīng)的商法規(guī)定為依據(jù)。

改革開放以來，我國相繼頒布了許多單行商事法規(guī)，對于確保交易安全，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展起到了積極作用。但是由于我國目前還沒有制定的商法典，法律沒有統(tǒng)一的關(guān)于商主體表現(xiàn)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種單行法律法規(guī)對商主體的界定處于一種無層次的、分散的狀態(tài)。這種情況不利于我國經(jīng)濟生活的正常發(fā)展，易使市場出現(xiàn)混亂。因此，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，明確我國商主體的具體表現(xiàn)形式，是一個急需解決的問題。

一、各國商法對商主體概念的界定

各國由于立法理念的不同，對商主體概念的界定也不同，沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法國。1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規(guī)定：商人者，以商行為為業(yè)者。這一規(guī)定強調(diào)了商主體資格對商行為的依存，創(chuàng)立了通常所說的規(guī)制商主體的客觀主義原則。

（二）德國。德國舊商法仍以商行為來界定商人，1900年的德國新商法典則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規(guī)定：“本法典意義上的商人是指從事商事經(jīng)營的人?！彼陨倘藰?gòu)成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現(xiàn)，將商人分為法定商人、注冊商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規(guī)制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現(xiàn)行商法典第四條規(guī)定：“本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業(yè)的人?！彼孕袨闃?biāo)準(zhǔn)為核心，兼顧名義標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一方面從一定的行為自身性質(zhì)將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，并將行為人視為商人。比如，未成年人的監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行以從事商行為為職業(yè)的營業(yè)活動時，經(jīng)過登記的，可以認(rèn)為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國。美國《統(tǒng)一商法典》對商主體沒有嚴(yán)格限定，范圍很廣，第2-104條規(guī)定：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識或技能的人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介人的人。”

上述界定標(biāo)準(zhǔn)中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機結(jié)合，對商主體概念的界定較為合理，為世界上多數(shù)國家采用。我國在制定商法典時也應(yīng)以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，“商人”的提法已不適合現(xiàn)實需要，因此我國在立法時應(yīng)統(tǒng)一使用“商主體”這一概念。

二、一些傳統(tǒng)理論對商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

商主體如采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，其表現(xiàn)形式的劃分也有不同，傳統(tǒng)上對商主體劃分的理論有：依商主體是人還是組織體以及組織形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將眾多的商主體分為商個人、商法人和商合伙；依據(jù)商主體是否以注冊登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人；依商主體的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代社會發(fā)展中受到了不同程度的挑戰(zhàn)。

將商主體分為商法人、商個人和商事合伙與現(xiàn)實經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了沖突。比如獨資企業(yè)屬于商個人的一種，又因其以組織體形態(tài)出現(xiàn)而成為企業(yè)類型之一，這就使該種劃分與企業(yè)在外延上形成一種交叉關(guān)系，不盡合理。

將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人的典型是德國商法典，由于采取主觀主義原則，德國商法對上述三類商人具體從事的行業(yè)作了規(guī)定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業(yè)，也增大了規(guī)范的復(fù)雜性。而且按經(jīng)營范圍來劃分商主體也使得某些企業(yè)和經(jīng)濟領(lǐng)域受到了不公正的待遇。德國也已著手修改商法，試圖增加商主體表現(xiàn)形式劃分的簡明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，姑且不論單純以資本金額來判別商主體的規(guī)模是否合理，這一劃分也很難跟上發(fā)展，因為資本金額的實際價值會隨著通貨膨脹等經(jīng)濟因素變動。況且所謂“大商人”這個概念的提出只是為了與小商人相對而言，并不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現(xiàn)形式體系的要求。

在我國，由于商法典或其他形式意義上商法缺失，關(guān)于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學(xué)理上的問題，并無法律的明確界定。并且，由于商主體的內(nèi)涵遠(yuǎn)未成為定論，基于商主體內(nèi)涵而構(gòu)建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，我們更應(yīng)該對此加強，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進(jìn)一步形成較為完善的立法架構(gòu)，為我國商法建設(shè)作好充分的理論準(zhǔn)備。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商主體的內(nèi)涵，各國商法的一般規(guī)定及其理論與實踐的最新發(fā)展，對我國商主體范圍予以的界定。需要說明的是，長期以來，我國雖存在走街串巷的小商小販，但嚴(yán)格來說，他們并不能算作現(xiàn)代意義上的商主體。對照上述商主體的要件與要素，以及我國從事商事營業(yè)必須經(jīng)過注冊登記的法律實踐，我們認(rèn)為可以將我國商主體界定為企業(yè)，而在我國企業(yè)均指商事企業(yè)，故具體可包括商法人、商合伙、商個人等形態(tài)。但鑒于商主體由抽象人格向具體人格發(fā)展的時代趨勢，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體到對公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)及其他變態(tài)形式等商主體具體形態(tài)予以研究。

三、我國的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以為核心

企業(yè)是出自學(xué)、經(jīng)營學(xué)上的概念，是指“經(jīng)營性的從事生產(chǎn)、流通或服務(wù)的某種主體，作為概括的資產(chǎn)或者資本和人員集合之經(jīng)營體，企業(yè)也可以作為交易的客體”。 企業(yè)這個概念被引入是為了彌補傳統(tǒng)商主體概念的不足，“商事個人的概念顯然不同于作為團體的商業(yè)組織，而商事法人的概念也無法涵蓋非法人形態(tài)的商事組織”， 于是企業(yè)便與商法聯(lián)體，增添了商法的活力。

隨著的進(jìn)步，經(jīng)濟的，以人個人名義或以“家庭”、“戶”的名義所進(jìn)行的商事活動，無論是在商事交易的數(shù)量上，或是總的數(shù)額中所占的比例都很小。在大量涌現(xiàn)的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業(yè)，企業(yè)已成為商主體的主要表現(xiàn)形式。因此，按企業(yè)的組織形式，以是否具備企業(yè)形式來劃分商主體是劃分的趨勢。由于典型意義上的企業(yè)的本質(zhì)與商主體的本質(zhì)，其存在價值是一致的，所以在劃分我國商主體的表現(xiàn)形式時，應(yīng)該以企業(yè)為中心。

20世紀(jì)以來，企業(yè)在不同社會制度、不同生產(chǎn)力發(fā)展水平的國家，顯現(xiàn)出不同的發(fā)展變化軌跡。在資本主義國家，企業(yè)主要以公司、合伙、獨資的形式存在，且隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，公司逐漸成為占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè)組織形式。在我國，過去由于受所有制觀念的束縛，將企業(yè)劃分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營企業(yè)，這種劃分在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下是不符合要求的。要按照市場經(jīng)濟的要求劃分企業(yè)類型，首先應(yīng)當(dāng)明確現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)模式是資本結(jié)合，而非人合或勞合。企業(yè)設(shè)立時的出資數(shù)額是企業(yè)對外交往信用度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并最終成為企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的基石；企業(yè)于經(jīng)營中所積累的財產(chǎn)亦是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分，是企業(yè)作為獨立主體的重要基礎(chǔ)。資合一方面有利于企業(yè)減少投資風(fēng)險，吸納資金，增強競爭力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業(yè)吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動所要求的穩(wěn)定性特征。

以資合為目標(biāo)模式的現(xiàn)代企業(yè)制度，就是公司制度。當(dāng)然企業(yè)采取一個目標(biāo)模式，總體上朝資合這一目標(biāo)發(fā)展，并不是說企業(yè)只能有一種類型。相反，在經(jīng)濟發(fā)展的不同時期，應(yīng)當(dāng)允許存在、也必然會存在其他的企業(yè)類型。我國正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體系的時期，更是需要不同類型的企業(yè)共生共存，以促進(jìn)我國經(jīng)濟的發(fā)展。，我國的企業(yè)可以分為公司、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份合作制企業(yè)。

（一）公司。公司的概念在現(xiàn)實生活中的有泛化的現(xiàn)象，甚至成為了企業(yè)的同義語，產(chǎn)生了負(fù)面作用。本文所稱公司是指依照法律規(guī)定，以營利為目的，由股東投資而設(shè)立的企業(yè)法人。在我國，公司分有限責(zé)任公司和股份有限公司，國有獨資公司是有限責(zé)任公司的特殊形式。公司是獨立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司已成為現(xiàn)代企業(yè)的主要形態(tài)，我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的方向就是對國有企業(yè)進(jìn)行公司制改革。

（二）獨資企業(yè)。獨資企業(yè)是商個人進(jìn)行經(jīng)營的企業(yè)形式，依我國法律規(guī)定，獨資企業(yè)指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人個人所有、雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。獨資企業(yè)在管理上有較大自由，適合于小規(guī)模經(jīng)營，在各國企業(yè)中占有一定比重，構(gòu)成商主體不可忽視的一部分。但是，獨資企業(yè)資金來源有限，難以擴大生產(chǎn)經(jīng)營。同時，出資者對企業(yè)要負(fù)無限責(zé)任，風(fēng)險很大，所以在市場經(jīng)濟條件下，獨資企業(yè)的發(fā)展會受到限制。

（三）合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指依照合伙企業(yè)法設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。合伙實現(xiàn)了對商個人的超越，使資金來源更多，生產(chǎn)規(guī)模得以擴大，經(jīng)營負(fù)擔(dān)和經(jīng)營風(fēng)險也得到了分散，推動了生產(chǎn)力的發(fā)展。合伙企業(yè)經(jīng)營較靈活，成員結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定，人合性質(zhì)很強。我國的傳統(tǒng)文化中一直有“重義輕利”的思想，講究人情關(guān)系，適合合伙企業(yè)的存在和發(fā)展。

（四）股份合作制企業(yè)。股份合作制企業(yè)是我國特有的一種企業(yè)形式，是在國有企業(yè)改革的過程中逐步探索出來的，在股份制和合作制的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新的企業(yè)制度形式。股份合作制企業(yè)大多數(shù)是職工出資參股，共擔(dān)風(fēng)險。在堅持國有大中型企業(yè)的公有制的同時，有步驟、有選擇地放開國有小型企業(yè)和集體企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)，是符合我國當(dāng)前實際的。

以上是以企業(yè)的組織形態(tài)為前提所進(jìn)行的劃分。在國內(nèi)還有一種分類是把企業(yè)分成三資企業(yè)、國有企業(yè)和集體企業(yè)，這與上述類型并不是一種意義上的提法。中外合資企業(yè)是有限責(zé)任公司；中外合作企業(yè)中，法人型合作經(jīng)營企業(yè)為有限責(zé)任公司，非法人型的實質(zhì)上是合伙企業(yè)；外資企業(yè)是有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。因此，三資企業(yè)也屬于我國商主體的范圍，但并不是獨立于上述類型之外的企業(yè)。

我國很早就提出了改革國有企業(yè)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)。已經(jīng)進(jìn)行了公司制改組，或采取了股份合作制模式的國有企業(yè)和集體企業(yè)，無疑都屬于商主體的范圍。那些在短期內(nèi)不能改組的、沒有條件改組的國有企業(yè)和集體企業(yè)，只要它們在市場交易中以經(jīng)營體的身份出現(xiàn)，都應(yīng)納入商主體的范圍，并在條件或時機成熟時使其真正商主體化。

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

商主體的主要表現(xiàn)形式是企業(yè)，除此之外，還有部分不具備企業(yè)形態(tài)的個體經(jīng)營者也應(yīng)納入商主體的范圍。在我國，主要是個體工商戶和承包經(jīng)營戶。

（一）個體工商戶。個體工商戶是指“公民以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)作為經(jīng)營資本，依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動的個人或家庭?！?個體工商戶經(jīng)營規(guī)模小，其經(jīng)營目的主要是為了滿足經(jīng)營者個人或家庭的需要，對于活躍經(jīng)濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對個體工商戶的法律規(guī)制仍很嚴(yán)格，而且在執(zhí)法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應(yīng)當(dāng)加以改變。值得一提的是，在我國，個人合伙在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時使用的是個體工商戶的名義。

（二）農(nóng)村承包經(jīng)營戶。農(nóng)村承包經(jīng)營戶指“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨立從事商事經(jīng)營活動的，由一人或多人組成的農(nóng)戶”。 農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國改革開放的一個創(chuàng)舉，對于增加農(nóng)民收入，繁榮農(nóng)村經(jīng)濟起到了巨大作用。更為重要的是，我國有幾千年“以農(nóng)為本”的社會理念，商業(yè)發(fā)展在農(nóng)村一直阻礙重重。而農(nóng)村承包經(jīng)營制度將商業(yè)文明的種種觀念引入農(nóng)村，加速了農(nóng)村的現(xiàn)代化進(jìn)程，也從客觀上開闊了廣大農(nóng)民的眼界，提高了農(nóng)民素質(zhì)。

另外，我國還存在著一些從事小商品買賣活動的人，如攤商、流動商以及手藝匠人等，有時無需經(jīng)過工商登記也可進(jìn)行買賣活動，對于他們是否屬于商主體還有爭論。筆者認(rèn)為，只要他們具備了最起碼的經(jīng)營形態(tài)，或相對固定的經(jīng)營場所，或一定的字號，遵守國家法律法規(guī)，誠實勞動，合法經(jīng)營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進(jìn)行管理時應(yīng)當(dāng)盡量寬松，管理手段、管理等也可根據(jù)各地實際情況由各地管理機關(guān)自主決定。

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① 范?。?《商法》，第2版，北京，高等出版社，北京大學(xué)出版社，2002年，29頁。

② 趙中孚： 《商法總論》，第1版，北京，人民大學(xué)出版社，1999年，78—79頁。

篇4

“價值”原為經(jīng)濟學(xué)上的語匯,例如“交換價值”、“使用價值”等,用以表示產(chǎn)品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據(jù)國外學(xué)者考證,這一范疇引入哲學(xué)、人文科學(xué)之中,始于19世紀(jì)下半葉赫爾曼?洛采所創(chuàng)立的價值哲學(xué)。自此以后,“價值”成為一個倫理性的概念,用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評價。按照哲學(xué)界的一般說法,所謂價值,就是在人的實踐――認(rèn)識過程中建立起來的,以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系,是客體的存在、性質(zhì)及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。由此可見,價值體現(xiàn)著主客體之間的關(guān)系,也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識,同時也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現(xiàn)形式多種多樣,如經(jīng)濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等,法的價值只是價值的具體表現(xiàn)形式之一。那么,什么是憲法價值呢?這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值,學(xué)者們有著不同的理解。

日本學(xué)者川島武宜認(rèn)為:“法律所保障的或值得法律保障的(存在著這種必要性)的價值,我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體,又被抽象為所謂的‘正義’”。英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出,“價值因素包括:國家安全,公民的自由,共同的或公共的利益,財產(chǎn)權(quán)利的堅持,法律面前的平等、公平,道德標(biāo)準(zhǔn)的維護(hù)等”。在我國,有的學(xué)者認(rèn)為:“法的價值是標(biāo)志著法律與人關(guān)系的一個范疇,這種關(guān)系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此,法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義:第一,法律對人的作用、效用、功能或意義。第二,人對法律的要求和評價?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為:“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個范疇。這就是,法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機制和一定人們對法律要求或需要的關(guān)系,這種關(guān)系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。法的價值應(yīng)該包括以下幾方面的內(nèi)容:第一,法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二,社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求,法的價值就是若有若無的,更談不上評價法的價值問題。第三,要有法律實踐這一重要環(huán)節(jié)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為:“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小,既取決于法律制度的性能,又取決于一定主體對這種法律制度的需要,取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為:“嚴(yán)格意義的法的價值應(yīng)該是指在法的功能與作用之上的,作為功能與作用之目的的之上目標(biāo)與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設(shè)定的絕對超越指向,才是最嚴(yán)格的法的價值。法的價值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在,是以法的知識體系為基礎(chǔ)的超知識范疇。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向?！?/p>

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的,因為法的價值問題是法哲學(xué)中的核心問題,涉及人們的價值觀念與文化傳統(tǒng),因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。不過,為了研究的方便,仍應(yīng)對法的價值進(jìn)行界定,筆者認(rèn)為,最后一種觀點更具有合理性并加以采用,即認(rèn)為法的價值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,是法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認(rèn)識,結(jié)合憲法作為法的價值的特殊表現(xiàn)形式,筆者認(rèn)為,憲法價值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,憲法對于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對超越指向。具體而言,憲法價值這一范疇包含如下意義:

第一,同價值的概念一樣,憲法價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說,它是由人對作為客體的憲法的認(rèn)識,從這個意義上講,憲法的價值不是以人受制于憲法,而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無論其內(nèi)容或是目的,都必須符合人的需要,這是憲法價值概念存在的基礎(chǔ)。

第二,憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義,它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說,憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要,代表著人們對美好事物的追求。例如,在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等,都是人們?yōu)榱松?、合作所必須確定的一種理想狀態(tài)。

第三,憲法的價值既包括對實然的認(rèn)識,更包括對應(yīng)然的追求。憲法價值的研究不能只以現(xiàn)行的實在憲法為限,它還必須采用價值分析、價值判斷的方法,來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”,是指憲法價值在主體處理主客體關(guān)系時對于主體始終具有的不可替代的指導(dǎo)和目標(biāo)意義?！敖^對”是指憲法的價值具有永遠(yuǎn)的、不斷遞進(jìn)的、而又不可徹底到達(dá)其極致的性質(zhì);“超越”是指人總是無限地接近憲法價值,并在這種無限接近中得到發(fā)展,也是指憲法與憲法價值的實現(xiàn)狀況總是無限地接近于理想的狀態(tài);“指向”是指憲法的價值具有目標(biāo)、導(dǎo)向等含義。

二、憲法價值沖突

根據(jù)上述對憲法價值概念的分析,憲法價值系統(tǒng)應(yīng)該是一個多元化的龐大體系。因為,憲法對于人有著不同的意義,而人對于憲法又有著不同的認(rèn)識與追求,這些“不同的意義”、“不同的認(rèn)識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突,這便是憲法價值的沖突。憲法價值沖突或者是指憲法價值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實化;或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認(rèn)識、選擇等問題上的相互對立情形;或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)。

篇5

為了避免中國跨國企業(yè)在國外經(jīng)營過程中采用的非正當(dāng)手段帶來的倫理問題，導(dǎo)致企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力的下降，因此基于倫理角度，探討我國跨國企業(yè)的經(jīng)營方式尤為必要。

一、中國跨國企業(yè)海外經(jīng)營過程中存在的倫理問題及具體表現(xiàn)形式

1、產(chǎn)品營銷過程中采用雙重標(biāo)準(zhǔn)

在一些國家的普通消費者心目中，或者是一些發(fā)展相對落后的國家，跨國企業(yè)所銷售的產(chǎn)品一般質(zhì)量值得信賴。但是，很多跨國企業(yè)在當(dāng)?shù)厣a(chǎn)、銷售的產(chǎn)品及提供的服務(wù)與其在中國生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品具有一定的區(qū)別。尤其是中國大部分跨國企業(yè)剛剛開始進(jìn)入世界市場，其選擇的經(jīng)營對象一般是經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展相對落后的國家，因此在經(jīng)營過程中將國內(nèi)一些落后、廢棄的技術(shù)轉(zhuǎn)移到這些國家繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)。這種將三流產(chǎn)品銷售至發(fā)展中國家的方式在當(dāng)前中國跨國企業(yè)經(jīng)營中比較常見。而一旦當(dāng)?shù)叵M者發(fā)現(xiàn)問題后，則再采用推召回、退回等方式進(jìn)行處理，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)?shù)叵M者不能接受，也不利于跨國企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營。

2、產(chǎn)品設(shè)計、包裝、定價等方面存在的雙重標(biāo)準(zhǔn)

由于我國具有相對完整的國家產(chǎn)品生產(chǎn)體系，因此其在產(chǎn)品包裝、設(shè)計、使用說明等方面具有相對嚴(yán)格的規(guī)定，這使得我國的跨國企業(yè)在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品在這方面不敢有絲毫怠慢，因為一旦由于產(chǎn)品的設(shè)計、包裝或者使用說明造成了對消費者的誤導(dǎo)，而且給消費者帶來了傷害，那么企業(yè)將支付巨額賠償。但是，在一些跨國企業(yè)的經(jīng)營國家，其相關(guān)領(lǐng)域的法律存在真空、模糊等問題，給跨國企業(yè)利用不規(guī)范生產(chǎn)節(jié)約成本的行為帶來了動機。使得企業(yè)在生產(chǎn)過程中，將包裝簡化、不注明產(chǎn)品成分、采用不規(guī)范設(shè)計等，不但給當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品使用者帶來安全隱患，而且會給企業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營帶來影響。

在產(chǎn)品的定價過程中也存在著一些道德倫理問題：其一，高價策略，即對當(dāng)?shù)氐南M者采用價格歧視策略。部分跨國企業(yè)在經(jīng)營過程中通常利用其在該地區(qū)具體產(chǎn)品的壟斷地位優(yōu)勢，短期內(nèi)獲得超額利潤；其二，對于一些實力較強的跨國企業(yè)，采用短期低價方式占領(lǐng)市場后獲得長期壟斷利潤。

3、企業(yè)經(jīng)營理念與東道國文化存在沖突

文化沖突是指在不同的文化形態(tài)以及文化要素作用下，跨國且經(jīng)營過程中出現(xiàn)了文化對立、排斥的問題。它主要是指跨國企業(yè)國外經(jīng)營過程中與東道國文化觀念之間的沖突（例如企業(yè)所采用的勞動人事制度、作息時間與當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)風(fēng)俗不同，尤其是中國企業(yè)非洲第等國家經(jīng)營過程中，該類問題頻繁發(fā)生）以及企業(yè)內(nèi)部不同文化背景員工之間的沖突（例如企業(yè)部分員工嘲笑東道國員工的信仰方式等）。

二、基于倫理道德的中國跨國企業(yè)的經(jīng)營策略分析

1、以人為本，以促進(jìn)當(dāng)?shù)氐目沙掷m(xù)發(fā)展

因為我國大部分的跨國企業(yè)進(jìn)入國際市場的時間并不長，為了在國際市場上站住腳，同時盡量提高市場占有率，在全球經(jīng)營過程中更應(yīng)該注意經(jīng)營過程中的倫理道德問題。應(yīng)該采取以人為本的方式，基于“令順民心、取民有度、用之有至”的基本原則，對東道國人民的生命、財產(chǎn)以及長期發(fā)展予以考慮。

在具體的經(jīng)營過程中，首先要尊重企業(yè)當(dāng)?shù)毓蛦T的人權(quán)，不得利用東道國失業(yè)率高、經(jīng)濟水平低下為手段來降低工資標(biāo)準(zhǔn)。同時，應(yīng)該尊重人權(quán)指令，在經(jīng)營過程中可以按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣來對相關(guān)的經(jīng)營管理制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?、解釋，但是也?yīng)該注意這種方式不能用作在道德上原諒一些觸犯員工人權(quán)的行為?？鐕髽I(yè)有義務(wù)保證食品的健康，保證當(dāng)?shù)鼐用竦陌踩?，同時提供足夠的就業(yè)機會確保東道國人民的生存。另外，跨國企業(yè)還應(yīng)該利用在東道國傳播知識、技術(shù)以及技能等方式為東道國的經(jīng)濟文化發(fā)展做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。

2、將企業(yè)東道國社會責(zé)任理念制度化

雖然法律能夠?qū)€人、組織以及社會的個體行為進(jìn)行規(guī)范，但是法律并不能完全覆蓋社會的所有倫理道德需求。因此。我國的跨國企業(yè)在東道主國家經(jīng)營過程中應(yīng)該重視社會責(zé)任，這不但是對法律責(zé)任的補充和強調(diào)，同時也能夠利用社會道德責(zé)任來對法律責(zé)任進(jìn)行判別。所以，跨國企業(yè)可以根據(jù)自身的經(jīng)營情況對在東道國的社會責(zé)任進(jìn)行制度化處理，使其成為企業(yè)自身經(jīng)營的法律制度?？鐕髽I(yè)的所有社會責(zé)任理念中，誠信至關(guān)重要。尤其是作為中國企業(yè)，誠信應(yīng)該更加重要。孔子就有過“民無信不立”和“人無信，不知其可也”的言論。因此作者認(rèn)為跨國企業(yè)在法律規(guī)范下進(jìn)行經(jīng)營的同時，還應(yīng)該承擔(dān)起自己應(yīng)該負(fù)擔(dān)的東道國社會責(zé)任，通過建立誠信機制形成對應(yīng)的經(jīng)營理念，從而在東道國建立起對應(yīng)的企業(yè)信譽，為企業(yè)的持續(xù)發(fā)展奠定堅實的誠信基礎(chǔ)。

3、提高跨國企業(yè)經(jīng)營過程中的文化倫理意識

跨國企業(yè)因為缺乏對應(yīng)的國際背景，同時不同的國家、地區(qū)之間在經(jīng)濟、文化、等方面存在較大的差異，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營過程中與當(dāng)?shù)丨h(huán)境存在一些沖突，而這可能使得企業(yè)的經(jīng)營陷入困境。在解決這些倫理問題時，通過國際性的倫理規(guī)范予以解決是必要的途徑。對中國的跨國企業(yè)而言，國際范圍內(nèi)的相關(guān)協(xié)議和規(guī)范使得其能夠更好的解決這些沖突、困境，而且能夠維護(hù)東道國的利益。另外，跨國企業(yè)往往還作為一種強勢文化，利用其自身在財富、實力等方面的優(yōu)勢，推銷其母國的文化、價值理念，這在一定程度上會損害東道國的文化理念，所以在不影響企業(yè)正常經(jīng)營的情況下，應(yīng)該尊重東道國的文化、道德理念。

篇6

一 、確定非制定法法源的理論意義和現(xiàn)實意義

我國是嚴(yán)格遵守依法裁判的國家，《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！笨墒恰耙婪ú门小钡那疤崾恰坝蟹梢馈?，但此處的“法”的外延包括什么，沒有明確的法規(guī)時又該依據(jù)什么做出判決？

在經(jīng)濟快速發(fā)展的當(dāng)下，社會各種關(guān)系的變遷日益加劇。僅憑制定法是不可能平衡經(jīng)濟發(fā)展與民事糾紛間的矛盾的。法律實務(wù)工作者在實際案例中，更多是在現(xiàn)行制定法之外，通過習(xí)慣、法理、條約等等非制定法尋求最為恰當(dāng)?shù)男袨闇?zhǔn)則，達(dá)到最終的公平和正義。在這個充斥著各種利益群體的對立與沖突的社會中，概念法學(xué)的陳固看法受到絕對的沖擊，各種嚴(yán)重的社會問題要求法官發(fā)揮司法主觀能動性，客觀地解釋法律，造法以填補漏洞。

法具有普遍效力，最普遍的表現(xiàn)形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滯后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表現(xiàn)形式，這些可以稱作法律淵源的表現(xiàn)形式，對一個國家法治化的發(fā)展起著不可忽視的作用。

二、我國民法非制定法法源的具體表現(xiàn)形式

就我國民事法律的規(guī)定來看，習(xí)慣法、法理、學(xué)說、判例等都作為制定法之外的重要的法律淵源，是作為制定法漏洞的重要補充。在大陸法系國家，制定法、習(xí)慣法和條約，往往是被稱作法律的唯一淵源。格雷認(rèn)為，“法律淵源”，應(yīng)當(dāng)從法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找，并列舉了五種這樣的淵源：立法機關(guān)頒布的命令；司法先例；專家意見；習(xí)慣；道德原則。①在我國，學(xué)者們通常將非制定法法源分為習(xí)慣法、法理、判例、契約、條約等。

（一）習(xí)慣法

法律既未設(shè)規(guī)定，應(yīng)依“習(xí)慣”。臺灣學(xué)者將其第一條中的“習(xí)慣”視為習(xí)慣法，要以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎(chǔ)。②

就世界范圍來看，習(xí)慣法具有十分重要的法源地位。古羅馬法中，梅因就認(rèn)為：“羅馬法典只是羅馬人的現(xiàn)存習(xí)慣表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活習(xí)慣、社會制度”。英國的習(xí)慣法就是普通法。大陸法系則一直都重視習(xí)慣法的地位，至少在法典化運動之后，人們又開始重新認(rèn)識到習(xí)慣法與國家制定法具有同等重要的地位。

人類社會開始之初，就是通過建立規(guī)則達(dá)到目的的動物。在國家機構(gòu)無法及時的提供規(guī)則的時候，公民就會依靠長久以來的習(xí)慣組織和安排自己的生活，從而形成秩序。此處有必要將習(xí)慣與習(xí)慣法加以區(qū)別。事實上的習(xí)慣，僅屬于一種慣行，欠缺法的確信，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活秩序勢將不能維持的確信。此種事實上的習(xí)慣不具有法源性，無補充法律的效力。④而立法者或人們對于規(guī)范之“法德確信”，或人民對于規(guī)范之“承認(rèn)”，在此，其“法的確信”，或“承認(rèn)”為規(guī)范內(nèi)容之所以匯成社會行為標(biāo)準(zhǔn)的共識基礎(chǔ)，具有社會倫理上之“實質(zhì)的意義”。在此，可將此慣行視為法源。

習(xí)慣之所以能成為習(xí)慣法，要具備以下要素：第一，前提是法無明文規(guī)定；其二，民間經(jīng)久慣行，具有一般人的確信力；其三，需要法確認(rèn)習(xí)慣的法律效力；最后，習(xí)慣不得違反公序良俗。如何認(rèn)定習(xí)慣具有法的效力，黃茂榮教授認(rèn)為，經(jīng)由法院在裁判中的引用，由此，習(xí)慣法借裁判的途徑，裁判借習(xí)慣法之名，兩者之間相互關(guān)聯(lián)，取得實質(zhì)上的法源地位。⑤

（二）法理與學(xué)說

在英美法系國家，法律賦予正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮和習(xí)慣等非制定法法源的地位?！胺ɡ怼币约捌鋵W(xué)說作為法源是具有其正當(dāng)性和合理性的。臺灣民法第一條規(guī)定：“民事活動，......沒有習(xí)慣的，依照法理。”德、奧、瑞民法亦認(rèn)為，法理是法規(guī)之精神所生之原則。

與立法上長期否認(rèn)法理的法律淵源地位相適應(yīng)，理論學(xué)說也漠視這一問題。許多法理學(xué)和民法學(xué)的教科書都避而不談，至多淺嘗輒止，而其觀點值得多加思考?？墒窃趯崉?wù)中，可以說，法理潛移默化的貫穿其中，但是對于法理應(yīng)當(dāng)如何定位，學(xué)說應(yīng)當(dāng)如何引據(jù)為證，仍有很多空白的區(qū)域需要去填補。

將法理明確規(guī)定為非制定法法源，需要嚴(yán)格的條件。在法律存在漏洞的時候，或者是適用現(xiàn)有法律規(guī)則或習(xí)慣將導(dǎo)師既不公正的后果的時候，方適用法理可以彌補成文法的不足，填補法律漏洞，糾正法律不公。

（三）判例

判例作為一種主要的法律淵源是在英美法系的國家。高它是法官在司法實踐中通過對先例的分析、歸納和解釋，從現(xiàn)在先前的案例中歸納和抽象出來的能作為解決后來的同類型案件的法律規(guī)范。⑥但在我國，由于因循的是成文法，判案依據(jù)從制定法中去尋找，因而沒有將判例作為法源加以確認(rèn)。雖然因循先例有促進(jìn)司法認(rèn)同、提高司法效率、穩(wěn)定社會關(guān)系等優(yōu)點，但由于英美法系的法官的素質(zhì)普遍高于我國法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)水平，現(xiàn)實的條件對于我國先例制度的施行無法提供基礎(chǔ)，因此在我國確立判例制度還是有很大的難度。

（四）契約

民事法律是私法，而私法強調(diào)的就是意思自治。民事法律也強調(diào)法律上平等地位的主體之間，其事務(wù)的處理需要用意思表示一致的合意來進(jìn)行規(guī)范，即為契約。

篇7

顯然，兩階段形式轉(zhuǎn)換策略既有會計環(huán)境的訴求，也有現(xiàn)實的客觀需要。

但概念框架的理論本質(zhì)與其表現(xiàn)形式具有天然的聯(lián)系，若以基本準(zhǔn)則來展現(xiàn)概念框架的階段性設(shè)計，可能導(dǎo)致其實質(zhì)和形式的內(nèi)在沖突。本文的主旨是分析這種沖突形成的根源及其影響，并在關(guān)注現(xiàn)實國情的前提下提出相應(yīng)的緩解對策。

一、沖突的由來及其根源

1.概念框架的理論本質(zhì)

直到今天，著名會計學(xué)家：Paton和Littleton在其經(jīng)典名著《公司會計準(zhǔn)則導(dǎo)論》中提出的“會計理論的框架應(yīng)當(dāng)成為一個連貫、協(xié)調(diào)、內(nèi)在一致的理論體系”的觀點不僅得到了理論界的高度認(rèn)可，也得到各國以及國際準(zhǔn)則制定機構(gòu)的積極認(rèn)同。美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會（FASB）1980年發(fā)表的第二號財務(wù)會計概念公告（SFAC No.2）指出，財務(wù)會計概念框架是由目標(biāo)和相互關(guān)聯(lián)的基本概念組成的連貫的理論體系。這些目標(biāo)和基本概念導(dǎo)致前后一貫的準(zhǔn)則。通過制定財務(wù)會計和報告的結(jié)構(gòu)與方向，促進(jìn)公正的財務(wù)會計信息和有關(guān)信息的提供，以便有助于協(xié)助資本市場和其他市場的有效運行。該框架將能為公眾利益服務(wù)。

確定目標(biāo)和識別基本概念并不是為了直接解決財務(wù)會計和報告中的各項，而是要求目標(biāo)指出方向，用概念作為解決問題的工具。

自FASB發(fā)表SFAC No.2之后，理論界關(guān)于概念框架本質(zhì)的認(rèn)識還形成了一些新的觀點，包括“憲法”和“章程”觀點：“法”和“理性編纂”觀點：“結(jié)構(gòu)化的理論”觀點；觀點：“自圓其說的文件”觀點等?？傮w而言，概念框架是一種具有指南作用的共識性的會計理論（孫錚，朱國泓，2004）或?qū)嵱眯岳碚摚ǜ鸺忆?005）的觀點得到了比較普遍的認(rèn)可。因此，最符合其本質(zhì)的表現(xiàn)形式只能是會計理論和共同的會計理念。

2.概念框架的適用形式及其國際實踐支持

概念框架的理論本質(zhì)要求有其適用的表現(xiàn)形式。作為一種理論，概念框架除了深入、系統(tǒng)地揭示事物本身的內(nèi)在性外，還需要相應(yīng)的表現(xiàn)形式來加強其理論效果，這些表現(xiàn)形式包括理論的推理、結(jié)構(gòu)圖形的巧妙運用、類比與比喻的措辭選擇等。從其載體來看，IASC、加拿大和澳大利亞盡管將其歸集于國際會計準(zhǔn)則或各自的權(quán)威手冊中，但都強調(diào)了概念框架的非準(zhǔn)則性質(zhì)。

3.概念框架理論本質(zhì)與會計法規(guī)形式的沖突

兩階段形式轉(zhuǎn)換策略的第一次轉(zhuǎn)換實際上是通過基本準(zhǔn)則吸納概念框架的部分內(nèi)容，力圖實現(xiàn)概念框架的實質(zhì)性作用。對概念框架而言，它經(jīng)歷了一種形式上的轉(zhuǎn)換，即不再是理論性的權(quán)威文件，而是內(nèi)化于我國基本準(zhǔn)則的會計法規(guī)。法規(guī)的表現(xiàn)形式是條文化的，重結(jié)果，只規(guī)定哪些行為是允許的，哪些行為是禁止的，一般不講究條文之間的內(nèi)在邏輯推理，更不可能采用符合人們認(rèn)知規(guī)律的層次結(jié)構(gòu)圖。為保證法規(guī)的嚴(yán)肅性，一般不會采用通俗易懂的比喻、類比措辭等。概念框架的理論本質(zhì)與會計法規(guī)的條文形式之間難免存在沖突。其結(jié)果是，一個缺乏內(nèi)在邏輯的條文很難成為使用者的共識，不利于準(zhǔn)則制定過程中的有關(guān)主體在充分博弈的基礎(chǔ)上更好地制定或修改準(zhǔn)則，也不利于會計人員更好地做出職業(yè)判斷。

另一方面，第二次轉(zhuǎn)換若以基本準(zhǔn)則為出發(fā)點的話，更有可能偏離概念框架理論本質(zhì)所需要的表現(xiàn)形式，最終影響概念框架實際作用的充分發(fā)揮。

4.沖突的主要根源

概念框架形式轉(zhuǎn)換過程產(chǎn)生的沖突根源可以從供給與需求兩個方面進(jìn)行挖掘。從供給方面來看：（1）概念框架權(quán)威文件的推出首先需要有系統(tǒng)、成熟并得到公認(rèn)、能形成共識的概念框架理論。截止，既反映我國具體國情，又體現(xiàn)其內(nèi)在規(guī)律性的會計理論體系并未形成。（2）會計理論、規(guī)范制定的政府導(dǎo)向比較明顯，會計理論研究獨立性較低，加上概念框架的“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”屬性，概念框架的推出面臨眾多困難。（3）大陸法系的法律傳統(tǒng)，通常會促使準(zhǔn)則制定機構(gòu)偏向于以《會計準(zhǔn)則》這一法規(guī)形式表述國外對應(yīng)的理論性文件。（4）不同的學(xué)科有不同的思維與語言體系，學(xué)科之間的溝通通常會制約法律法規(guī)的出臺，概念框架必然面臨法律的程序困難以及準(zhǔn)則制定機關(guān)和法制部門的溝通問題（葛家澍，2005）。

另一方面，現(xiàn)實對概念框架的形式轉(zhuǎn)換提出了需求：（1）我國1992年出臺的《基本準(zhǔn)則》經(jīng)過實踐檢驗，在對具體問題的指導(dǎo)上，起到了相當(dāng)積極的作用。改革和對外開放的深化又要求《基本準(zhǔn)則》與時俱進(jìn)，以更好地滿足各方會計信息使用者的決策需要。概念框架在現(xiàn)時部分地進(jìn)入會計法規(guī)已具備了一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。（2）人們很難掙脫的路徑依賴習(xí)慣使我國概念框架要在“只認(rèn)法律、法規(guī)或規(guī)章”的會計環(huán)境下引起有關(guān)各方的高度重視，并起到指導(dǎo)人們實踐的作用存在著相當(dāng)?shù)睦щy，所以采取《基本準(zhǔn)則》這一法規(guī)形式是比較合適的權(quán)宜之策。

現(xiàn)階段我國的概念框架建設(shè)必須進(jìn)行相應(yīng)的形式轉(zhuǎn)換，概念框架的理論本質(zhì)與會計法規(guī)的表現(xiàn)形式之間的沖突由此形成，并在當(dāng)前這一特定階段內(nèi)無法回避。

二、沖突的可能影響及其經(jīng)濟后果

1.表現(xiàn)形式制約其實質(zhì)作用的發(fā)揮

《企業(yè)會計準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿）新增加的第二條“本準(zhǔn)則規(guī)范具體會計準(zhǔn)則的制定以及沒有具體會計準(zhǔn)則規(guī)范的交易或者事項的會計處理”是本次《基本準(zhǔn)則》修訂中最大的變化和亮點所在，它界定了《基本準(zhǔn)則》所追求的目標(biāo)類似于概念框架的實質(zhì)性作用。但《基本準(zhǔn)則》無法實現(xiàn)這一目標(biāo)。原因是，作為會計法規(guī)的具體表現(xiàn)形式，《基本準(zhǔn)則》存在眾多局限性，比如法規(guī)的強制性、封閉性，法律條文為迎合法律的表述形式可能喪失其應(yīng)有的獨立性，以及它與具體會計準(zhǔn)則、會計制度協(xié)調(diào)的現(xiàn)實要求都可能影響作為會計理論共識的概念框架的開放性與獨立性，此外法規(guī)所要求的結(jié)論性文字表述，以及比喻、類比措辭的極少使用都可能影響準(zhǔn)則制定者、參與者及具體人士對它的理解，和它的被接納程度。

2.理論準(zhǔn)備不足影響其權(quán)威性和可接受性

會計法規(guī)的表現(xiàn)形式影響《基本準(zhǔn)則》實質(zhì)作用的展開，實際上有一個暗含的假設(shè)，即我們的概念框架理論研究已經(jīng)取得了高度共識，并成為指導(dǎo)人們準(zhǔn)則制定、職業(yè)判斷的共同理念。在概念框架理論尚未形成共識時，通過基本準(zhǔn)則這種形式加以轉(zhuǎn)換，以實現(xiàn)“實質(zhì)重于形式”的目的，會面臨更多難題。對于《基本準(zhǔn)則》而言，在概念框架理論尚未達(dá)成共識時倉促修訂《基本準(zhǔn)則》很可能影響《基本準(zhǔn)則》的權(quán)威性及其被接受程度，并進(jìn)一步影響其所追求的實質(zhì)性目標(biāo)。尤其是當(dāng)?shù)谝浑A段轉(zhuǎn)化后，若理論界和準(zhǔn)則制定機構(gòu)放松概念框架理論研究，《基本準(zhǔn)則》的適時修訂及其權(quán)威性保障就可能面臨重大的危機。

3.形式轉(zhuǎn)換降低效果

國外概念框架權(quán)威文件所蘊含的理性精神及其對認(rèn)知規(guī)律的強調(diào)通過人們對相關(guān)共識的認(rèn)可而對其行為產(chǎn)生潛移默化的影響。盡管這種影響并不具有強制性，但其影響之深遠(yuǎn)往往是法律法規(guī)、準(zhǔn)則、制度所無法比擬的。它的影響范圍之大，受眾對象之多，也可能是已有會計規(guī)范無法比擬的。它的構(gòu)建與合理表述還使它具有非常典型的、深遠(yuǎn)的教育含義。這種教育含義不僅僅體現(xiàn)在學(xué)校正規(guī)教育、會計職業(yè)教育，而且還體現(xiàn)在那些對此問題感興趣的人群的自由閱讀中（孫錚，朱國泓，2004）。一旦讓概念框架的某些內(nèi)容進(jìn)入《基本準(zhǔn)則》，由于上述表現(xiàn)形式的約束，必然導(dǎo)致其教育效果的降低。

4.路徑依賴造成概念框架出臺的拖延乃至偃旗息鼓

國內(nèi)理論界及準(zhǔn)則制定機構(gòu)試圖將概念框架的某些內(nèi)容內(nèi)化到《基本準(zhǔn)則》的修訂稿之中，是基于一個最基本的判斷和認(rèn)識：我國是大陸法系國家，只有法律法規(guī)才具有相應(yīng)的權(quán)威性。很顯然，上述思維更多地認(rèn)同了路徑依賴對規(guī)則制定的影響。如果不能對此進(jìn)行系統(tǒng)思考，這一權(quán)宜決策可能會加重這種路徑依賴——人們更多地關(guān)注《基本準(zhǔn)則》具體條文本身，而忽視整個《基本準(zhǔn)則》所依托的概念框架理論及其背后的會計理念?？赡艿慕Y(jié)果是，概念框架理論研究被延緩乃至偃旗息鼓。路徑依賴的增強很可能造成未來概念框架權(quán)威文件出臺的久拖不決。

5.權(quán)宜決策影響會計國際化的方向與節(jié)奏

作為一種建立在經(jīng)濟理論邏輯基礎(chǔ)之上的實用性會計理論，在不同國家之間仍然具有典型的相同相通性。盡管各國的會計環(huán)境存在差異，并有可能導(dǎo)致會計信息質(zhì)量特征強調(diào)重點的差異，但它們之間的差異與會計實務(wù)的差異相比，終究是比較小的。所以，概念框架有助于一國會計國際化方向與節(jié)奏的整體把握。作為一種權(quán)宜決策，將概念框架的部分內(nèi)容置于《基本準(zhǔn)則》之中，由于法規(guī)自身的形式要求，以及上述的路徑依賴，有可能影響我國會計國際化的方向與節(jié)奏。

6.可能的經(jīng)濟后果

盡管概念框架的形式轉(zhuǎn)換（《基本準(zhǔn)則》）并不像具體準(zhǔn)則的經(jīng)濟后果那樣直接和具體，但它對具體準(zhǔn)則制定的指導(dǎo)、評估及修改以及為人們提供相關(guān)的背景共識使得它在經(jīng)濟后果方面具有極強的杠桿特征。其經(jīng)濟后果可以從直接經(jīng)濟后果和間接經(jīng)濟后果兩方面加以分析。就前者而言，上述形式轉(zhuǎn)換所產(chǎn)生的沖突將增加《基本準(zhǔn)則》的修訂成本，包括人們與應(yīng)用《基本準(zhǔn)則》的成本、具體準(zhǔn)則的制定及修訂成本、為達(dá)成具體準(zhǔn)則的討價還價成本等。至于后者，則是因具體準(zhǔn)則試錯和頻繁修訂所導(dǎo)致的一系列經(jīng)濟資源的不當(dāng)配置及其財富的漏損造成的。

三、沖突的緩解：《基本準(zhǔn)則》修訂的若干基點及其兩難的排解

1.修訂《基本準(zhǔn)則》的若干基點

在概念框架尚未取得廣泛共識前，為《基本準(zhǔn)則》修訂設(shè)置合理的基點尤為必要。

第一，關(guān)于《基本準(zhǔn)則》的定位。征求意見稿第二條將《基本準(zhǔn)則》的作用定位在“規(guī)范準(zhǔn)則的制定以及沒有具體規(guī)范時交易或事項的會計處理”。由于會計信息不僅包括信息的生產(chǎn)，更需要以合理的方式加以及時的傳遞。

上述定位應(yīng)修改為“……交易或者事項的會計處理，信息的列報與披露”。

第二，關(guān)于會計信息的總體質(zhì)量目標(biāo)。我國主義市場是以公有制為主體的市場經(jīng)濟，國有經(jīng)濟占主導(dǎo)地位，這要求我國會計信息的總體質(zhì)量目標(biāo)是“提供有關(guān)財務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績和現(xiàn)金流量等方面的有用信息，以滿足有關(guān)各方的信息需要，有助于使用者做出經(jīng)濟決策，并反映管理層受托責(zé)任的履行情況”。所以，應(yīng)堅持決策有用觀和受托責(zé)任觀兼顧的觀點。

第三，關(guān)于《基本準(zhǔn)則》的模塊設(shè)定?，F(xiàn)行《基本準(zhǔn)則》包括“總則”、“一般原則”、“資產(chǎn)”、“負(fù)債”、“所有者權(quán)益”、“收入”、“費用”、“利潤”、“財務(wù)報告”和“附則”共十章。若將概念框架的有關(guān)內(nèi)化到《基本準(zhǔn)則》中，上述模塊結(jié)構(gòu)必須加以調(diào)整。為更好地體現(xiàn)概念框架的實質(zhì)，建議國外概念框架的體例：首先強調(diào)《基本準(zhǔn)則》的重新定位；其次列明會計的基本假設(shè)和基本原則；再次就會計信息質(zhì)量要求做出規(guī)定；隨后分別對六大會計要求加以簡單的定義，并就其確認(rèn)與計量提供簡明標(biāo)準(zhǔn)；最后就會計信息的列報與披露做出相應(yīng)的規(guī)定。

2.《基本準(zhǔn)則》修訂的兩難及其排解：以“會計信息質(zhì)量要求”為例與現(xiàn)有的《基本準(zhǔn)則》相比，征求意見稿專列了第二章“會計信息質(zhì)量要求”。應(yīng)該說，這種安排更好地體現(xiàn)了概念框架的精神實質(zhì)，有助于實現(xiàn)其目標(biāo)定位。

但是，會計法規(guī)的形式要求與基本準(zhǔn)則所追求的實質(zhì)性目標(biāo)之間存在沖突，再加上會計信息質(zhì)量特征的理論研究尚未形成共識，使得《基本準(zhǔn)則》修訂中“會計信息質(zhì)量要求”的修改同樣面臨著兩難困境，必須及時排解。

（1）“原則”與“會計信息質(zhì)量要求”的“合與分”。征求意見稿第二章“會計信息質(zhì)量要求”仍然沿襲了現(xiàn)有《基本準(zhǔn)則》中“原則”與“質(zhì)量要求”不分的體例。但二者混為一談，必然人們對會計信息質(zhì)量的充分理解。所以，建議將“權(quán)責(zé)發(fā)生制原則”、“成本原則”、“收入費用配比原則”和“劃分收益性支出與資本性支出原則”等四大基本原則放到“總則”會計假設(shè)之后，更加突出會計信息質(zhì)量要求。

（2）會計信息質(zhì)量的“多與寡”?，F(xiàn)行《基本準(zhǔn)則》談到了“如實反映”、“可比性”、“一致性”、“及時性”、“可理解性”、“謹(jǐn)慎性”、“完整性”、“重要性”等質(zhì)量要求。征求意見稿在強調(diào)會計信息的“決策有用”和“反映受托責(zé)任”的基礎(chǔ)上提到了“如實反映”、“真實性”、“完整性”、“可靠性”、“相關(guān)性”、“謹(jǐn)慎性”、“實質(zhì)重于形式”、“可比性”、“充分披露”、“及時性”、“可理解性”、“重要性”等信息質(zhì)量要求。二者相比較，征求意見稿的會計信息質(zhì)量要求實現(xiàn)了“大擴容”。按照法規(guī)表述，這些會計信息質(zhì)量要求只能采用羅列式表述，而不太可能采用國外會計信息質(zhì)量特征的層次結(jié)構(gòu)圖。其結(jié)果是，不便于閱讀者理解這些質(zhì)量要求之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，以及為什么是這么多會計信息質(zhì)量要求，而不是更多或更少？哪些質(zhì)量要求是主要的質(zhì)量要求？哪些質(zhì)量要求是主要質(zhì)量要求的構(gòu)成要素？可見實質(zhì)與形式之間存在著兩難問題是不言而喻的。要排解這一兩難，最根本的解決辦法是首先確定哪些質(zhì)量要求是主要質(zhì)量要求，哪些是主要質(zhì)量要求的子要求。建議借鑒英國ASB（1999）的最新成果，將相關(guān)性、可靠性、可比性與可理解性作為最主要的四種質(zhì)量要求，然后分別就它們的子要求加以規(guī)定。

（3）會計信息質(zhì)量的成本約束與重要性權(quán)衡?，F(xiàn)行《基本準(zhǔn)則》和征求意見稿都提到了重要性，但為什么要提重要性，并沒有相應(yīng)的解釋。實際上，之所以會計信息的生產(chǎn)要有重要性標(biāo)準(zhǔn)，其根本原因在于，會計信息的生產(chǎn)存在成本與效益的平衡約束。就會計法規(guī)而言，它不太可能講述會計信息的成本效益約束條件。另一方面，它也不會解釋為什么會計信息要講重要性。要解決這一兩難問題，《基本準(zhǔn)則》必須在揭示會計信息局限性的基礎(chǔ)上展開重要性的基本內(nèi)涵及其適用情形。

（4）各質(zhì)量要求之間如何進(jìn)行權(quán)衡？通常而言，會計法規(guī)只可能羅列各種會計信息質(zhì)量要求，而不可能講述各質(zhì)量要求之間的權(quán)衡問題。然而，在準(zhǔn)則制定和評估以及職業(yè)判斷過程中，各質(zhì)量要求之間的權(quán)衡取舍在很大程度上決定了準(zhǔn)則或者職業(yè)判斷的優(yōu)劣。要排解這一兩難問題，理論界和準(zhǔn)則制定機構(gòu)首先要在質(zhì)量要求之間的權(quán)衡上達(dá)成共識，并在此基礎(chǔ)上加以適當(dāng)?shù)谋硎觥?/p>

四、沖突的緩解：配套支撐系統(tǒng)的建構(gòu)

要使《基本準(zhǔn)則》部分地起到概念框架的作用，除了《基本準(zhǔn)則》按概念框架的實質(zhì)修訂之外，還需要有相應(yīng)的支撐系統(tǒng)。

1.輿論的引導(dǎo)

盡管概念框架的地位和作用早已為國外的實踐所證實，但理論界仍有部分人士在概念框架的認(rèn)識上存在這樣或那樣的誤區(qū)。因而有必要通過主流媒體和會計類報紙、期刊進(jìn)行正確的輿論引導(dǎo)。目的是不僅要讓會計界知道概念框架的積極作用，更要讓社會各界關(guān)心會計的人士知道概念框架的本質(zhì)、作用及其基本構(gòu)成等。

2.理論準(zhǔn)備與應(yīng)循程序

我國設(shè)定的概念框架兩階段形式轉(zhuǎn)換策略選擇的根本瓶頸在于概念框架理論研究的不足。為此，理論界要加大研究力度，積極尋求符合我國會計環(huán)境的概念框架。準(zhǔn)則制定部門應(yīng)積極推動相關(guān)理論研究的公開討論，在逐步研究的基礎(chǔ)上形成相應(yīng)的備忘錄，有序推進(jìn)概念框架的理論研究，為形成共同的會計理念奠定堅實的理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上將上述研究成果加以集中整合，形成的概念框架草案。隨后組織專家、學(xué)者、政府部門、業(yè)內(nèi)人士就草案展開深入交流與對話，形成概念框架的征求意見稿。最后，就征求意見稿廣泛征求各方意見，最終形成符合中國會計環(huán)境的概念框架。

3.方式的創(chuàng)新

《基本準(zhǔn)則》是會計法規(guī)。除了這種表現(xiàn)形式外，準(zhǔn)則制定部門和會計學(xué)術(shù)界仍有較大的伸展空間和多種具體表現(xiàn)形式來緩解概念框架形式轉(zhuǎn)換所帶來的內(nèi)在沖突。比如，在《基本準(zhǔn)則》（修訂稿）時，擬訂發(fā)行相應(yīng)的“指南”和“基本準(zhǔn)則講解”，為每一個對會計特別是對基本準(zhǔn)則感興趣的人士講述《基本準(zhǔn)則》背后所隱含的會計理念。其二，中國會計學(xué)會、中國注冊會計師協(xié)會可以印刷“基本準(zhǔn)則修訂的背景、重點及其理論說明”單行本，讓會計職業(yè)界人士理解《基本準(zhǔn)則》的實質(zhì)性目標(biāo)，促進(jìn)《基本準(zhǔn)則》實質(zhì)性目標(biāo)的真正實現(xiàn)。

4.的深化

要緩解我國概念框架形式轉(zhuǎn)換所帶來的沖突，必須通過會計教育加以彌補。從教育的具體形式來看，無論學(xué)歷教育還是職業(yè)化的繼續(xù)教育都需要加入概念框架方面的理論教育，更為重要的是要有關(guān)于中國概念框架的教育內(nèi)容。在中國概念框架還不成熟之時，可以采取上述創(chuàng)新所形成的具體載體加強這方面的教育。會計教育的對象是多元的，它針對的應(yīng)是關(guān)心會計、與會計有著切身利益關(guān)系的所有人士。

5.修訂的動態(tài)化

由于概念框架理論研究的不足，我國《基本準(zhǔn)則》的修訂不可能一蹴而就。要更好地發(fā)揮其概念框架的實質(zhì)性作用，《基本準(zhǔn)則》必須隨著概念框架理論研究的和會計共識的漸次形成進(jìn)行積極的修訂。如果概念框架理論研究取得全面突破，那么出臺概念框架理論性權(quán)威文件就應(yīng)該是—個正確而重要的戰(zhàn)略決策。

五、結(jié)論與建議

首先，在當(dāng)前環(huán)境下通過《基本準(zhǔn)則》吸納概念框架的內(nèi)容與基本精神，實現(xiàn)“會計理論一基本準(zhǔn)則”的第一階段形式轉(zhuǎn)換有重要的現(xiàn)實意義。

其次，現(xiàn)階段《基本準(zhǔn)則》對概念框架實質(zhì)性作用的追求與其法規(guī)形式之間的沖突無法回避。在當(dāng)前概念框架形式轉(zhuǎn)換的過程中，概念框架理論研究不僅不能松懈，反而應(yīng)該加強。只有這樣，才能實現(xiàn)“框架理論研究-概念框架”的成功轉(zhuǎn)換。

第三，《基本準(zhǔn)則》要實現(xiàn)概念框架的實質(zhì)性作用，在修訂過程中應(yīng)設(shè)定合理的基點，并按照“基本共識先行進(jìn)入基本準(zhǔn)則，更多共識陸續(xù)進(jìn)入基本準(zhǔn)則”的原則進(jìn)行動態(tài)化的修訂。

第四，要緩解上述沖突，有必要建立起包括輿論引導(dǎo)、理論準(zhǔn)備、方式創(chuàng)新、教育深化與動態(tài)優(yōu)化在內(nèi)的配套支撐系統(tǒng)。

最后，《基本準(zhǔn)則》不能取代概念框架，更不能取代對概念框架的理論研究。加強會計理論研究，盡早推進(jìn)適合我國具體環(huán)境的概念框架理論性文件的出臺是我國未來會計改革取得成功的重要因素。

參考：

[1]財政部。企業(yè)會計準(zhǔn)則[S].北京：經(jīng)濟出版社，2001.

[2]財政部。企業(yè)會計準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則（征求意見稿）[Z].2005.

[3]財政部會計司（組織翻譯）。對美國財務(wù)報告采用以原則為基礎(chǔ)的會計體系的研究[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2003.

[4]葛家澍。實質(zhì)重于形式欲速則不達(dá)——分兩步走制定中國的財務(wù)會計概念框架[J].會計研究，2005，（6）：3～9.

[5]孫錚，朱國泓。財務(wù)會計信息質(zhì)量特征：驗證與暫行結(jié)論（財政部重點課題研究報告）[R].上海：上海財經(jīng)大學(xué)，2004.

[6]AASB. qualitative characteristics of financial information[Z]. 1990.

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[8]CICA. Financial statement concepts[Z]. 1991.

[g]FASB. Analysis of issues related to conceptual framework for financial accounting and reporting： Elements of financial statements and their measurement[Z]. 1976.

篇8

道德效力和法律效力都有追求社會生活穩(wěn)定、和諧有序的目標(biāo)指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價值追求以及相似的表現(xiàn)形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規(guī)范的遵守；從價值層面看就是正義的實現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價值精神，成為了法律規(guī)范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標(biāo)志，也是法律得以實現(xiàn)的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現(xiàn)。那種完全獨立于道德標(biāo)準(zhǔn)、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認(rèn)為法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發(fā)，認(rèn)為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評價標(biāo)準(zhǔn)的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為公道和正義是法律的目的，并且是它的準(zhǔn)繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進(jìn)行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了?？梢?，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標(biāo)，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實現(xiàn)也就標(biāo)志著正義的實現(xiàn)。

2. 二者都具有強制性和價值性要求

道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護(hù)；另一些則依賴于人們對規(guī)則的尊重、負(fù)罪感或者自省來維護(hù)?！氨仨殹迸c“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強制，也需要體現(xiàn)價值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應(yīng)該社會流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)。可以說價值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現(xiàn)機制和“應(yīng)當(dāng)”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標(biāo)。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會規(guī)則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現(xiàn)的強大的社會壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現(xiàn)需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現(xiàn)。

3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進(jìn)行道德評價和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進(jìn)行道德贊譽、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。

二、二者之區(qū)別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們在社會生產(chǎn)實踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會意識形態(tài)領(lǐng)域中的一個自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴(yán)肅性而已，就實質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠(yuǎn)。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機結(jié)合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。

2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同

道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。

其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團運用國家權(quán)力，由專門的國家機關(guān)制定和認(rèn)可的。一般說來，在現(xiàn)代社會中制定法律規(guī)范是有其嚴(yán)格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴(yán)肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因為如此，道德規(guī)范屬于意識形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。

其二，實現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強制性，道德規(guī)范才能得以實現(xiàn)。法律規(guī)范的實現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構(gòu)、設(shè)施保證其實現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實現(xiàn)。

由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機制之不同

作為規(guī)范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護(hù)機制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威來加以維護(hù)，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威這種弱強制力來加以維護(hù)。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關(guān)來行使，它是通過社會輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進(jìn)行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認(rèn)同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動力，對道德效力的實現(xiàn)是必不可少的。

法律是人類進(jìn)入文明時代的重要標(biāo)志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實現(xiàn)是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強制內(nèi)容主要包括兩個方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護(hù)社會正義，維護(hù)良好的社會秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護(hù)著法律的尊嚴(yán)并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執(zhí)行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護(hù)機制。

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篇9

一､行業(yè)協(xié)會與市場競爭的關(guān)系

(一)行業(yè)協(xié)會對市場競爭的促進(jìn)作用

1.促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變和競爭政策的制定｡行業(yè)協(xié)會作為自治性組織,可以通過制定和行業(yè)的市場準(zhǔn)入和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),代替政府的某些職能,從而有效地促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變,幫助政府實現(xiàn)間接調(diào)控,維護(hù)公平競爭｡對企業(yè)而言,行業(yè)協(xié)會是其集體利益的代表,行業(yè)協(xié)會在規(guī)范成員經(jīng)營行為的同時,也是在維護(hù)成員的利益｡因此,它制定的規(guī)范會員的競爭規(guī)則就比國家強制性的法律更容易被經(jīng)營者所接受｡對政府而言,基于政府的固有缺陷,行業(yè)協(xié)會能夠承擔(dān)的維護(hù)競爭的職能就應(yīng)該盡量避免授權(quán)給政府,這樣可以在一定程度上制約政府的權(quán)力,抵御政府對經(jīng)濟事務(wù)的過度干預(yù)和任意行政,從而更好地維護(hù)自由､公平的競爭環(huán)境｡

2.發(fā)揮自身職能,為企業(yè)競爭提供服務(wù)｡為成員企業(yè)提供服務(wù)是行業(yè)協(xié)會的主要職能｡一方面,行業(yè)協(xié)會擁有廣泛的信息渠道,能通過信息收集和交換,從總體上掌握行業(yè)內(nèi)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營概況,幫助其成員企業(yè)制定更為完善的生產(chǎn)計劃和市場策略,降低交易成本,為成員帶來更多的企業(yè)利潤,增強企業(yè)的市場競爭力｡另一方面,行業(yè)協(xié)會利用自己的專業(yè)優(yōu)勢,為成員企業(yè)提供咨詢服務(wù)和行業(yè)培訓(xùn),使企業(yè)在市場競爭中處于更為有利的地位｡

3.通過行業(yè)自律,維護(hù)市場競爭秩序｡行業(yè)協(xié)會根據(jù)行業(yè)章程與大會決議確立的行業(yè)自律機制,建立獎懲制度,對遵守市場競爭規(guī)則,誠實經(jīng)營的成員企業(yè)授予榮譽稱號,并在有關(guān)認(rèn)證中給予相應(yīng)評價｡對于違反限制競爭規(guī)則的企業(yè),協(xié)會可以根據(jù)章程與決議給予警告､批評､取消會員資格､起訴等懲戒｡

(二)行業(yè)協(xié)會對市場競爭的限制

行業(yè)協(xié)會的自身特點決定了其對市場競爭的存在消極影響,即由于行業(yè)協(xié)會的行為天然地接近于聯(lián)合行為,其也就必然內(nèi)在地隱含著不正當(dāng)競爭､壟斷的風(fēng)險｡因此,盡管行業(yè)協(xié)會的存在一定程度上有利于市場公共利益,但行業(yè)協(xié)會畢竟代表特定行業(yè)成員企業(yè)的利益,當(dāng)行業(yè)利益與社會公共利益發(fā)生沖突時,行業(yè)協(xié)會往往成為行業(yè)利益的代言人或維護(hù)者｡所以,行業(yè)協(xié)會在維護(hù)競爭的同時,必然會出現(xiàn)一些可能限制競爭的行為｡這些限制競爭的行為主要表現(xiàn)為:

1.聯(lián)合價格行為｡行業(yè)協(xié)會通過協(xié)會章程規(guī)定或者大會決議表決等方式,確定成員企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的價格標(biāo)準(zhǔn),以避免相互之間價格競爭的行為｡常用的方法是直接確定同種產(chǎn)品的最低價格､規(guī)定同種產(chǎn)品價格的升降幅度或約定不同產(chǎn)品之間的價格比例關(guān)系｡由于市場競爭主要是價格競爭,因此,價格聯(lián)合行為對競爭機制的損害是顯而易見的｡價格聯(lián)合行為同時也造成消費者只能面對單一的價格或交易條件,所以,價格聯(lián)合行為也損害了消費者的利益｡

2.分割市場｡分割市場也是限制競爭的一種重要表現(xiàn)形式,它是指行業(yè)協(xié)會為避免行業(yè)內(nèi)部競爭過于激烈而以章程規(guī)定或通過決議等方式,劃分會員企業(yè)的銷售區(qū)域､銷售對象與生產(chǎn)產(chǎn)品的行為｡分割市場主要表現(xiàn)為地域劃分､銷售對象劃分､產(chǎn)品類別劃分｡分割市場的行為同樣限制了產(chǎn)品的正常競爭,造成產(chǎn)品的單調(diào)和價格不合理,嚴(yán)重侵害了消費者及有競爭活力的競爭者的利益,所以應(yīng)受反壟斷法規(guī)制｡

3.聯(lián)合抵制行為｡聯(lián)合抵制行為是指行業(yè)協(xié)會出于將特定競爭者驅(qū)逐出市場的目的,而集體拒絕與市場上具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者進(jìn)行交易的行為｡聯(lián)合抵制行為是以損害特定的競爭對手為目的,促使抵制者對被抵制者斷絕供應(yīng)､購買或其他交易｡聯(lián)合抵制行為可以表現(xiàn)為以下幾種類型:第一,拒絕交易｡行業(yè)協(xié)會通過決議,促使會員拒絕與第三方企業(yè)進(jìn)行交易,或者限定交易的商品､服務(wù)的數(shù)量與內(nèi)容｡第二,共同抵制｡行業(yè)協(xié)會為保護(hù)其會員企業(yè)的利益,采取一定的措施對同行業(yè)的非會員企業(yè)進(jìn)行抵制與排擠｡如為保護(hù)本地區(qū)企業(yè)的經(jīng)營,某行業(yè)協(xié)會通過決議要求會員企業(yè)不得與外地某企業(yè)發(fā)生關(guān)系,拒絕外地競爭者進(jìn)入該地市場｡

4.信息交流｡信息交流是指行業(yè)協(xié)會根據(jù)協(xié)會章程或者大會決議規(guī)定會員企業(yè)定期上報產(chǎn)品價格､產(chǎn)量,收益以及其他相關(guān)市場信息,然后將其匯編成冊,發(fā)放給會員的行為｡作為為成員企業(yè)提供服務(wù)的非營利性組織,收集和有關(guān)行業(yè)協(xié)會的信息是行業(yè)協(xié)會的重要任務(wù),而有關(guān)價格､生產(chǎn)成本等消息一經(jīng)行業(yè)協(xié)會,為本行業(yè)多數(shù)成員所共知,就會影響他們的市場行為,甚至導(dǎo)致成員企業(yè)形成事實上的價格卡特爾｡

二､我國行業(yè)協(xié)會聯(lián)合限制競爭行為的具體表現(xiàn)及特征

(一)我國行業(yè)協(xié)會聯(lián)合限制競爭行為的具體表現(xiàn)

1.行業(yè)價格聯(lián)盟｡行業(yè)協(xié)會通過對協(xié)會成員的組織和聯(lián)絡(luò),在行業(yè)自律名義下組織價格聯(lián)盟,抵制乃至消除本行業(yè)內(nèi)部的價格競爭,如制定統(tǒng)一的最低銷售價格､價格的上漲率或上漲幅度,對標(biāo)準(zhǔn)價格､基準(zhǔn)價格､目標(biāo)價格等價格基礎(chǔ)作出決定,設(shè)定共同的定價方法等等,導(dǎo)致產(chǎn)生類似計劃價格的“行業(yè)自律價”,甚至出現(xiàn)價格卡特爾､價格壟斷等與市場價格機制背道而馳的現(xiàn)象,阻礙社會主義市場經(jīng)濟體制的完善和發(fā)展｡

篇10

一、法律與道德的學(xué)理含義

1.道德的學(xué)理含義

從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定,并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

2.與道德密切相關(guān)的法律的含義

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決

定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,以及法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

(一)道德與法律的聯(lián)系

道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:

1.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。

2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng),法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德,隨社會的發(fā)展,逐漸凸現(xiàn)出來,被認(rèn)為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。

(二)道德與法律的區(qū)別

1.調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為,即意志的外在表現(xiàn),因為法定首要任務(wù)是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準(zhǔn)則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。

2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的,表現(xiàn)在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現(xiàn)形式,如醫(yī)務(wù)道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。

3.調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權(quán)利和義務(wù),通過建立法律關(guān)系來調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務(wù),在人們中間建立起以義務(wù)為紐帶的道德關(guān)系而調(diào)整人們之間的關(guān)系。

三、應(yīng)正確處理法律與道德的關(guān)系

理論探討的價值歸宿就是服務(wù)于實踐。實踐中應(yīng)盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關(guān)系:一是健全“法

制”與強化“德制”同步進(jìn)行;二是在法律與道德之間再造資源,構(gòu)建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。

首先,在健全“法制”方面,應(yīng)取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經(jīng)濟生活的所有領(lǐng)域,構(gòu)建法制形式合理與價值基礎(chǔ)相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”。“現(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。