導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律文化的概念，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

自此，基于以上學(xué)者們?cè)跉v史上曾作出的論斷，我們終于可以開(kāi)始對(duì)于法律文化概念展開(kāi)討論了。法律文化亦是一個(gè)多義的概念，法學(xué)界對(duì)于法律文化的界說(shuō)仍存在許多不同的觀(guān)點(diǎn)，這是因?yàn)榉晌幕鳛橐粋€(gè)新的概念和范疇，人們對(duì)它的理論研究的歷史較其他概念來(lái)說(shuō)還是比較短暫的。西方在對(duì)于法律文化的研究上早于我國(guó)，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進(jìn)我國(guó)學(xué)者視野至今的時(shí)間并不長(zhǎng)，但綜觀(guān)眾多的法律文化著作與文章，我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經(jīng)開(kāi)始注意到了法律文化對(duì)于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國(guó)，隨著中國(guó)學(xué)界對(duì)于文化問(wèn)題的愈加關(guān)注，“法律文化”在法學(xué)界開(kāi)始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國(guó)學(xué)者勞倫斯?弗里德曼。他認(rèn)為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”當(dāng)然，我國(guó)學(xué)者在深入研究時(shí)也對(duì)法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認(rèn)為，法律文化“是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體，包括物質(zhì)性的法律文化和精神性的法律文化兩個(gè)層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實(shí)體性要素、意識(shí)性要素和精神品格要素的復(fù)合。劉作祥教授認(rèn)為，“法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過(guò)這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來(lái)的法律思想觀(guān)念價(jià)值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)表面上看來(lái)各不相同，但其中蘊(yùn)含的兩個(gè)普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡(jiǎn)單地看待法律文化的概念，可以說(shuō)它是一切人化了和法律化了的物質(zhì)、意識(shí)的復(fù)雜結(jié)合體。

2 法律文化的分類(lèi)

在對(duì)法律文化概念進(jìn)行深入研究之后，不同的學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又可以將法律文化作出不同的分類(lèi)。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個(gè)概念作為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會(huì)主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會(huì)形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實(shí)型兩種類(lèi)型的法律文化。但是，被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的還應(yīng)當(dāng)是劉作祥教授的觀(guān)點(diǎn)。他認(rèn)為法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)上的法律文化和隱型結(jié)構(gòu)上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結(jié)構(gòu)和隱型結(jié)構(gòu)層面上進(jìn)行分析，構(gòu)造出法律文化的結(jié)構(gòu)模式。其中，隱型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為三個(gè)次級(jí)層面：法律意識(shí)、法律心理（法律觀(guān)念）和法律思想；顯型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施三個(gè)次層級(jí)面。而這兩個(gè)次層級(jí)面也正是法律文化的主要內(nèi)涵。

3 中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化

雖然我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化的研究是近些年來(lái)才興起的，但是我國(guó)作為文明歷史悠久的國(guó)家，我國(guó)的法律文化自古有之，且源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。我們國(guó)家的法律文化不僅博大精深，它還對(duì)周邊國(guó)家產(chǎn)生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時(shí)至今日，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在：皇權(quán)至上，等級(jí)特權(quán)，權(quán)力支配法律；以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務(wù)為核心，重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀；重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解，強(qiáng)調(diào)“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精髓，它們對(duì)于目前我國(guó)建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法治社會(huì)也有著重要的參考價(jià)值，所以我們必須對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個(gè)新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學(xué)》，1998年第2期，第17頁(yè)。

[2] 高鴻鈞：《法律文化的語(yǔ)義、語(yǔ)境及其中國(guó)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第4期，第23頁(yè)。

[3] 張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第360―361頁(yè)。

篇2

        關(guān)于法律文化，還有一個(gè)值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

        法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個(gè)層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會(huì)現(xiàn)象的一部分，并且在事實(shí)上是不可分割開(kāi)來(lái)的，因此要在社會(huì)的背景里看法律：在社會(huì)現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對(duì)法律現(xiàn)象整體的觀(guān)照。這一觀(guān)照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

        法律文化作為思考法律問(wèn)題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認(rèn)識(shí)：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個(gè)特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細(xì)化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說(shuō)聯(lián)系的具體分類(lèi)中的一個(gè)特別的類(lèi)，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個(gè)特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

        從實(shí)踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實(shí)上，如果我們?cè)噲D用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實(shí)踐中的問(wèn)題，比如法律制度的有效運(yùn)行問(wèn)題，會(huì)相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們?cè)噲D了解法律制度的有效運(yùn)行問(wèn)題的時(shí)候，以法的產(chǎn)生和運(yùn)行的過(guò)程為線(xiàn)索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程和法律的調(diào)整機(jī)制，結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會(huì)對(duì)法律制度的有效運(yùn)行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運(yùn)行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運(yùn)行還取決于其它種種因素，包括：人們對(duì)法律的態(tài)度、信念、價(jià)值評(píng)價(jià)；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個(gè)國(guó)家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時(shí)，每一個(gè)因素又都不足以單獨(dú)決定法律制度之能否有效運(yùn)行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機(jī)地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運(yùn)行。對(duì)這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說(shuō)，這一有機(jī)體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說(shuō)的，用唯物辯證法分析具體的法律問(wèn)題會(huì)自然地到達(dá)法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

        辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過(guò)了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對(duì)法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀(guān)點(diǎn)；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機(jī)聯(lián)系的觀(guān)點(diǎn)（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀(guān)點(diǎn)，對(duì)于了解法律文化，對(duì)于法學(xué)研究，法律實(shí)踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺(jué)性、目標(biāo)的明確性：從宏觀(guān)上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問(wèn)題。同時(shí)，有助于加深我們對(duì)作為方法的法律文化的認(rèn)識(shí)，豐富其內(nèi)容。

  我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說(shuō)，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)等等所有的法律問(wèn)題，客觀(guān)地說(shuō)，就是因?yàn)橹T種法律現(xiàn)象是一個(gè)相互聯(lián)系著的，這個(gè)事實(shí)，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀(guān)基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個(gè)思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問(wèn)題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林，沉浸在具體細(xì)節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問(wèn)題。換一種說(shuō)法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀(guān)到、意識(shí)到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺(jué)審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認(rèn)識(shí)的過(guò)程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認(rèn)識(shí)清楚，在認(rèn)識(shí)到它們之間的內(nèi)在的有機(jī)的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個(gè)從具體到抽象再到具體的辨證的認(rèn)識(shí)過(guò)程。也是從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是的過(guò)程。

        了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

篇3

一、法律術(shù)語(yǔ)背景及意義

隨著改革開(kāi)放的步伐不斷加快，中國(guó)對(duì)外交往范圍的不斷擴(kuò)大，從經(jīng)濟(jì)，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國(guó)法制化的進(jìn)程不斷加快。我國(guó)法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆?，每一年?guó)內(nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學(xué)著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國(guó)外。同時(shí)，國(guó)內(nèi)也在大量引入國(guó)外的優(yōu)秀法律文化。中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國(guó)際一體化的進(jìn)程中。但是，因?yàn)閲?guó)內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國(guó)際接軌，我國(guó)把目光投向了發(fā)達(dá)國(guó)家，向他們學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律文化。因此，大量引進(jìn)外國(guó)的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國(guó)內(nèi)法制化進(jìn)程的迫切需要。然而，由于國(guó)內(nèi)法律翻譯人員的專(zhuān)業(yè)水平有限，國(guó)內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯(cuò)譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語(yǔ)的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實(shí)習(xí)中國(guó)法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語(yǔ)是非常迫切也是很有現(xiàn)實(shí)意義的。

二、法律術(shù)語(yǔ)的特點(diǎn)

每一專(zhuān)業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專(zhuān)門(mén)的術(shù)語(yǔ)，體現(xiàn)了改專(zhuān)業(yè)或者領(lǐng)域的特點(diǎn)。即使有的術(shù)語(yǔ)使用的是普通的詞匯，但表達(dá)的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國(guó)內(nèi)學(xué)者劉紅纓在其著作《法律語(yǔ)言學(xué)》中指出，“法律術(shù)語(yǔ)是指具有專(zhuān)門(mén)法學(xué)涵義的語(yǔ)詞。”法律術(shù)語(yǔ)是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達(dá)特點(diǎn)含義的專(zhuān)門(mén)詞匯，理解法律術(shù)語(yǔ)的含義必須要求特定的法律語(yǔ)境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語(yǔ)境去解讀法律術(shù)語(yǔ)的意義，就會(huì)產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤。

根據(jù)中國(guó)法制史學(xué)一些教授和潘慶云的觀(guān)點(diǎn)，中國(guó)的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語(yǔ)開(kāi)始發(fā)展。從秦朝開(kāi)始，法律漢語(yǔ)開(kāi)始作為一種獨(dú)立的語(yǔ)體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準(zhǔn)確、客觀(guān)、簡(jiǎn)練的風(fēng)格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀(guān)點(diǎn)，法律英語(yǔ)的特點(diǎn)主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達(dá)特殊含義；經(jīng)常使用法律專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)；使用法律行話(huà)；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語(yǔ)的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語(yǔ)和法律漢語(yǔ)兩種語(yǔ)言中法律術(shù)語(yǔ)的不同特點(diǎn)。

法律術(shù)語(yǔ)的要在特定的語(yǔ)境中使用，因此人們對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的理解不能脫離特定的語(yǔ)境。如果在特定的語(yǔ)境中，隨意用其他的詞匯來(lái)替代法律術(shù)語(yǔ)，那所表達(dá)的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語(yǔ)是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴(yán)性、權(quán)威性和準(zhǔn)確性的保證。法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)的是一個(gè)國(guó)家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個(gè)完整的法律系統(tǒng)，各個(gè)法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語(yǔ)言翻譯是一種雙語(yǔ)研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語(yǔ)言，一個(gè)是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動(dòng)。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時(shí)，翻譯也是一種傳播文化和不同語(yǔ)言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語(yǔ)言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，應(yīng)考慮到不同法系之間法律術(shù)語(yǔ)所表達(dá)的不同概念。

法律制度是一個(gè)國(guó)家的法律文化經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語(yǔ)作為法律文化的一部分，表達(dá)的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語(yǔ)的意義的界定，離不開(kāi)特地的法律語(yǔ)境，更離不開(kāi)法律文化這一大語(yǔ)境的影響。從詞源上去法律術(shù)語(yǔ)英漢兩種語(yǔ)言的法律術(shù)語(yǔ)，其發(fā)展演變的過(guò)程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對(duì)等，并不如自然科學(xué)領(lǐng)域中的術(shù)語(yǔ)那樣容易。在法律術(shù)語(yǔ)的翻譯的過(guò)程中， 將源語(yǔ)言中的法律術(shù)語(yǔ)翻譯成目的語(yǔ)的法律術(shù)語(yǔ)，會(huì)存在有時(shí)候能很好地對(duì)應(yīng)，有時(shí)候卻很難找到像類(lèi)似的對(duì)等。源語(yǔ)言中的某些法律概念在譯入語(yǔ)中難以找到對(duì)等，兩者語(yǔ)言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語(yǔ)言的不同的法律制度和法律文化導(dǎo)致的。在翻譯這些法律術(shù)語(yǔ)，如果采取字對(duì)字的直譯，就會(huì)導(dǎo)致貌似正確，實(shí)在錯(cuò)誤的翻譯。比如，中國(guó)的法律體系和英美法律系對(duì)律師的概念定義是不一樣的，中國(guó)的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務(wù)律師”）之分。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過(guò)程，不僅要在語(yǔ)言上實(shí)現(xiàn)對(duì)等，更要準(zhǔn)確地表達(dá)出背后的法律制度和文化。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯原則—準(zhǔn)確性原則

嚴(yán)復(fù)在翻譯《天演論》的時(shí)候提出了“信”、“達(dá)”、“雅”的翻譯原則?！靶拧敝傅氖侵覍?shí)于原文，“達(dá)”是忠實(shí)于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語(yǔ)言，也就是忠實(shí)于語(yǔ)言。嚴(yán)復(fù)提出的“信”、“達(dá)”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語(yǔ)言三者之間的關(guān)系。

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯首先要滿(mǎn)足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護(hù)社會(huì)安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對(duì)應(yīng)的法律用語(yǔ)，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對(duì)等的詞匯。法律術(shù)語(yǔ)是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)了法律這一專(zhuān)門(mén)用途語(yǔ)言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，譯者要選擇規(guī)范的用語(yǔ)，并能實(shí)現(xiàn)法律功能上的對(duì)等。

姜忘琪提出的翻譯術(shù)語(yǔ)的第一原則是準(zhǔn)確性原則，指的是一個(gè)譯名要準(zhǔn)確地表達(dá)出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)化的論壇上對(duì)術(shù)語(yǔ)的翻譯提出了三點(diǎn)原則，得到了參會(huì)的許多學(xué)者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語(yǔ)的一個(gè)譯名，應(yīng)在改文本中都保持同一個(gè)譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡(jiǎn)明性原則。指的是使用最恰當(dāng)最簡(jiǎn)練的譯名去表達(dá)源語(yǔ)的術(shù)語(yǔ)。更有學(xué)者提出，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯以準(zhǔn)確性為第一原則。

術(shù)語(yǔ)的翻譯的第一原則是準(zhǔn)確性，而最為術(shù)語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)，其翻譯原則要求“準(zhǔn)確”，不過(guò)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯對(duì)“準(zhǔn)確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)如何做到“準(zhǔn)確”？譯者應(yīng)該盡力再現(xiàn)目的語(yǔ)中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導(dǎo)致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點(diǎn)。不過(guò)，完整正確地在翻譯中表達(dá)源語(yǔ)中的法律文本全部信息是不容易的，因?yàn)榉尚g(shù)語(yǔ)背后蘊(yùn)含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對(duì)譯者的法學(xué)素養(yǎng)和專(zhuān)業(yè)水平的一種考驗(yàn)。

如何是譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息？可以在目的語(yǔ)中選擇最相似的對(duì)等。由于法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應(yīng)當(dāng)近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語(yǔ)中找到與該法律術(shù)語(yǔ)最相近或者最接近的對(duì)等詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對(duì)該術(shù)語(yǔ)的誤解。例如：jail和prison的功能對(duì)等詞就不相同，jail 更接近我國(guó)的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對(duì)等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。 還有，我國(guó)的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個(gè)譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對(duì)這個(gè)概念的不同內(nèi)涵，譯者應(yīng)該把這一術(shù)語(yǔ)翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語(yǔ)法律文本的特點(diǎn)。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對(duì)該法律術(shù)語(yǔ)的不同的法律內(nèi)涵，就會(huì)翻譯成“民事犯”。但是如果認(rèn)真查閱英國(guó)的法律規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應(yīng)該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結(jié)語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是一種雙語(yǔ)研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語(yǔ)言，一個(gè)是翻譯。作為法律用語(yǔ)中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語(yǔ)的正確使用和表達(dá)翻譯了法律語(yǔ)言的規(guī)范性和莊嚴(yán)性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過(guò)程中，在理解法律術(shù)語(yǔ)上，應(yīng)該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語(yǔ)背后所表達(dá)的法律概念的差異。因?yàn)榉晌捏w不同于其他的一般文本，法律術(shù)語(yǔ)的表述應(yīng)該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準(zhǔn)確性作為法律語(yǔ)言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循準(zhǔn)確性原則，力求用準(zhǔn)確的語(yǔ)言最大程度上達(dá)到對(duì)等。

參考文獻(xiàn)

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[2] 杜金榜.法律語(yǔ)言學(xué)[M].上海：上海外語(yǔ)教育出版社， 2004.

篇4

一、法律公理體系之夢(mèng)

體系思維對(duì)職業(yè)法學(xué)家有一種誘惑的力量。近代以來(lái)，由于受到歐洲理性主義哲學(xué)傳統(tǒng)的影響，法學(xué)家們對(duì)公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認(rèn)為：法律內(nèi)部應(yīng)當(dāng)有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問(wèn)題均可通過(guò)體系解釋予以解決[1].建構(gòu)概念清晰、位序適當(dāng)、邏輯一致的法律公理體系，對(duì)于所有的法學(xué)家都有難以抵御的魅力。道理很簡(jiǎn)單：假如法學(xué)家能夠?qū)⒎审w系的各個(gè)原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門(mén)捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀(guān)，那么他就從根本上解決了千百年來(lái)一直困擾專(zhuān)業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計(jì)量的方法，只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來(lái)操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問(wèn)題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡(jiǎn)單。我把這樣一種體系化工作的理想稱(chēng)為“法律公理體系之夢(mèng)”。

在19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)中，“法律公理體系之夢(mèng)”風(fēng)行一時(shí)，眾多一流的法學(xué)家曾經(jīng)為之傾心。當(dāng)時(shí)，弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)。他將法學(xué)的“哲學(xué)性”因素同“體系性”因素等量齊觀(guān)，認(rèn)為：在歷史中逐漸形成的“實(shí)在”法有一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實(shí)在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只有體系化的法學(xué)才能發(fā)現(xiàn)之[2].其門(mén)徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進(jìn)一步將這個(gè)體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學(xué)”之途[3].其后的“潘德克頓學(xué)派（學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派）”法學(xué)理論（即概念法學(xué)）大體上具有相同的信條：法律是一個(gè)內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機(jī)體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類(lèi)根據(jù)國(guó)家的“理性建筑學(xué)”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行建構(gòu)，就可以通過(guò)一定的質(zhì)料將這個(gè)體系表達(dá)出來(lái)（成文法典體系）。有了這個(gè)通過(guò)成文法典之質(zhì)料表達(dá)的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因?yàn)椋骸芭袥Q就是將法律概念作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計(jì)算所得出的結(jié)論則必定愈可靠?！挥型ㄟ^(guò)全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生?！盵4]當(dāng)時(shí)，著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個(gè)“概念法學(xué)”的理想譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門(mén)法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”[5].

然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系（例如“法律數(shù)學(xué)”），即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說(shuō)，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構(gòu)本身尚有細(xì)微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導(dǎo)出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)?！盵6]而如果從某個(gè)初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個(gè)學(xué)科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].

依據(jù)上面的標(biāo)準(zhǔn)，如果要?jiǎng)?chuàng)建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號(hào)（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規(guī)則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺(jué)的”、“公認(rèn)的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個(gè)法律體系或法學(xué)體系的全部命題。在這一點(diǎn)上，它必須滿(mǎn)足或符合4個(gè)條件：第一，這個(gè)法律公理體系必須是沒(méi)有矛盾的；第二，這個(gè)體系必須是獨(dú)立的，不能包含任何可以從其余公理推導(dǎo)出來(lái)的公理；第三，這個(gè)體系必須是充足的，即能夠推導(dǎo)出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個(gè)體系必須是必要的，它不可包含多余的假設(shè)[8].事實(shí)上，迄今為止尚沒(méi)有任何時(shí)代的實(shí)在法能夠符合上面的形式化、公理化標(biāo)準(zhǔn)，恐怕未來(lái)的法律亦不完全能夠在嚴(yán)格性、純粹性和精確性上達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。原因在于：法律永遠(yuǎn)也不可能游離于社會(huì)生活，法律的語(yǔ)言盡管可以經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的建構(gòu)，但也不能完全脫離日常語(yǔ)言。

也可以說(shuō)，法律這樣一種“質(zhì)料”在本質(zhì)上具有糅雜不純的性質(zhì)，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質(zhì)料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實(shí)在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個(gè)缺點(diǎn)的存在，實(shí)在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭(zhēng)議性的或辯難性的；（4）法律具有時(shí)間和空間的有限性，它們都是在一定的時(shí)間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒(méi)有任何一種實(shí)在法是無(wú)時(shí)間（適用一切時(shí)代）和無(wú)空間（適用一切國(guó)家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，實(shí)在法均具有“暫時(shí)性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著法律的變動(dòng)性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實(shí)在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價(jià)值追求上的多目標(biāo)化。所以，由于實(shí)在法律規(guī)則具有糅雜不純的實(shí)在特性，下列問(wèn)題在所難免：a）法律規(guī)則及法律語(yǔ)言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對(duì)明確的意義；b）法律規(guī)則之間發(fā)生沖突；c）實(shí)在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件沒(méi)有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實(shí)在法律規(guī)則之條文的原義 [9].由此可見(jiàn)，法律的上述特性難以完全滿(mǎn)足形式邏輯之證明推理的形式化條件。

最關(guān)鍵的一點(diǎn)還在于：作為法律公理體系演繹之初始命題或公理極難確立。我們當(dāng)然可以想象從最普遍化的、最抽象的“屬”（genus）之意義上來(lái)尋求所有法律之有效性推理的前提條件。比如說(shuō)，“法律來(lái)自上帝的意志”，“法律是理性的體現(xiàn)”，“法律是公正與善良的技藝”，等等。但做這樣的設(shè)定有什么意義呢？人們從這些本身尚需要作初始界定的命題能否作進(jìn)一步的推理，以至于建立一個(gè)邏輯自洽的公理體系呢？恐怕沒(méi)還有人有足夠的確信來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)雄心，因?yàn)樯鲜雒}很難說(shuō)就是“自明的”、“直覺(jué)的”、“公認(rèn)的”、 “不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是“必然性的知識(shí)”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認(rèn)的邏輯前提，以此推論法律公理體系幾無(wú)可能。換一個(gè)思路，我們先確定法律概念的“最小公分母”（如同美國(guó)法學(xué)家W. N. 霍菲爾德所做的那樣），圍繞此最小概念設(shè)定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無(wú)權(quán)利則無(wú)法律”，“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，諸如此類(lèi)，那又會(huì)怎么樣呢？不可否認(rèn)，如果條件適當(dāng)，法學(xué)家在有限范圍內(nèi)能夠根據(jù)設(shè)定的前提進(jìn)行邏輯推演。但這種推演能否依照公理化標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)起跨越不同法律制度、不同法律部門(mén)的宏大體系呢？至少我們目前還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有哪位法學(xué)家已經(jīng)做到這一點(diǎn)。漢斯·凱爾森曾經(jīng)在實(shí)在法律規(guī)范體系之外假設(shè)一種“基本規(guī)范”（Grundnorm），但這只是一個(gè)邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個(gè)公理。那么，我們能不能將“所有法律規(guī)范的效力來(lái)源于基本規(guī)范”當(dāng)作公理？這個(gè)問(wèn)題本身實(shí)際上可能就存在“理論爭(zhēng)議”，至少上述命題不會(huì)像“從任一點(diǎn)到任一點(diǎn)均可作直線(xiàn)”或“所有直角均彼此相等”之類(lèi)的幾何學(xué)公理一樣不證自明。正因如此，把法學(xué)等同于形式邏輯學(xué)、甚至將此建構(gòu)成為所謂的“法律數(shù)學(xué)”或“法律幾何學(xué)”是不現(xiàn)實(shí)的。尋求這樣一種“法律公理體系之夢(mèng)”無(wú)異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” [10].

退求法律概念的演繹體系又如何？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，并不是所有的法學(xué)家都天真地認(rèn)為法律體系或法學(xué)體系就是法律公理體系，但他們也從未放棄過(guò)“體系思維”，而提出過(guò)各種各樣體系性法律建構(gòu)的思想。比如，按照德國(guó)法學(xué)家埃塞爾（J. Esser）的說(shuō)法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開(kāi)放的體系”[11]；卡納里斯（G. –W. Canaris）把法律體系理解為某個(gè)法秩序之普遍原則體系（“價(jià)值論－目的論的”體系）[12]；還有些人則將之說(shuō)成是“爭(zhēng)端決定的體系”、“生活關(guān)系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系等等[13].當(dāng)然，也不乏有人愿意循著概念法學(xué)的思路去尋找法律概念的演繹體系，以實(shí)現(xiàn)諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的目標(biāo)?？枴だ瓊惔模↘arl Larenz）將它稱(chēng)為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）[14].他相信：由（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，將此等要素一般化，在此基礎(chǔ)上形成類(lèi)別概念（Klassenbegriff），進(jìn)而借助增減若干（規(guī)定類(lèi)別的）要素，形成不同程度的概念，并由此構(gòu)成體系[15].這個(gè)建構(gòu)路徑確實(shí)十分誘人，也不乏可操作性。但有學(xué)者從中看出了“抽象概念”作為思考形式（Denform）的局限性，指出：我們常常在（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實(shí)或具體的生活關(guān)系中分離出來(lái)的，與其說(shuō)是抽象概念，不如說(shuō)是各種“類(lèi)型”（Typus）。依據(jù)阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）說(shuō)法，類(lèi)型思維是有別于抽象概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類(lèi)型則是開(kāi)放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即彼”的思維，類(lèi)型思維則是流動(dòng)的思維[16].進(jìn)而言之，與抽象概念相比，類(lèi)型具有下列3個(gè)特性：（1）“層級(jí)性”（Abstufbarkeit），一個(gè)類(lèi)型之內(nèi)可能會(huì)有無(wú)數(shù)的層級(jí)之依序排列；（2）“邊界的不明確性”，由一個(gè)類(lèi)型到另一個(gè)類(lèi)型之間是由“流動(dòng)的過(guò)渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“組成分子的不固定性”，類(lèi)型是可以允許許多各式各樣的元素組合的，從而形成“有彈性的標(biāo)志結(jié)構(gòu)” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有關(guān)類(lèi)型思維在立法、司法和法學(xué)研究中的價(jià)值這里暫且不表，但有一點(diǎn)我們必須指出：面對(duì)無(wú)以計(jì)數(shù)、無(wú)以窮盡的生活關(guān)系事實(shí)，僅僅依靠建構(gòu)法律概念的演繹體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律的“過(guò)度概念化”反而不能適任其職。

二、被科學(xué)話(huà)語(yǔ)遮蔽的“法學(xué)范式”

從另一個(gè)角度看，“法律公理體系之夢(mèng)”其實(shí)就是法學(xué)的“科學(xué)性之夢(mèng)”。追求法律客觀(guān)性、確定性和一致性之實(shí)用目的與自然科學(xué)（尤其是物理學(xué)、數(shù)學(xué)）在近展中所確立的實(shí)證性之“科學(xué)范式”相遭際，造就了法學(xué)的“科學(xué)性之夢(mèng)”。

由上文的分析，我們知道：法律概念之意義的“不確定性”（indeterminacy）幾乎無(wú)所不在，而如何保證法官在解釋法律和續(xù)造法律時(shí)具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以符合法治國(guó)之基本的理念（法律的確定性、安定性和一致性），是所有的法學(xué)家都必須首先予以關(guān)注并試圖解決的關(guān)鍵問(wèn)題。因?yàn)閺谋拘陨险f(shuō)，法學(xué)作為一門(mén)學(xué)問(wèn)，應(yīng)當(dāng)“以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案”[18].建構(gòu)法律公理體系，按照自然科學(xué)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)完成法學(xué)的“科學(xué)性”、“實(shí)證性”范式轉(zhuǎn)化，不失為近現(xiàn)代以來(lái)法學(xué)家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實(shí)現(xiàn)“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 羅伯托·昂格爾語(yǔ)）眾多努力之一。

但這也是被近代以來(lái)漸成強(qiáng)勢(shì)的“科學(xué)－技術(shù)理性”話(huà)語(yǔ)所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學(xué)殖民”的過(guò)程，是“科學(xué)”的方法論將“實(shí)踐知識(shí)”的古老方法論驅(qū)逐出法學(xué)論辯與寫(xiě)作的過(guò)程，也是法學(xué)對(duì)自然科學(xué)之話(huà)語(yǔ)權(quán)力的主動(dòng)歸依。這樣一種話(huà)語(yǔ)歸依，在某種程度上與法學(xué)家們經(jīng)年形成的“內(nèi)部觀(guān)點(diǎn)”之慣習(xí)主義傳統(tǒng)相牴牾。它采取了“法學(xué)外的法學(xué)”之“外觀(guān)的立場(chǎng)”，模仿自然科學(xué)探求數(shù)學(xué)化的、經(jīng)驗(yàn)主義的、可驗(yàn)證的實(shí)證客體，并且通過(guò)觀(guān)察、比較、實(shí)驗(yàn)、分析和歸類(lèi)過(guò)程對(duì)法律進(jìn)行“科學(xué)研究”?；蛘哒f(shuō)，這種標(biāo)榜“科學(xué)性的法學(xué)”以后驗(yàn)的（a posteriori）方法取代先驗(yàn)的（a priori）方法，象物理學(xué)那樣把法律當(dāng)作一個(gè)物質(zhì)的實(shí)體——實(shí)際的法（actual law）或?qū)嵲诜ǎ╬ositive law），用可以度量、權(quán)衡輕重和精確計(jì)算的方式來(lái)研究和分析。如此建構(gòu)的法學(xué)（可以名曰“法律科學(xué)”）在一定程度上反映了所有的科學(xué)之“控制的動(dòng)機(jī)”，正如自然科學(xué)研究的動(dòng)機(jī)是通過(guò)認(rèn)識(shí)自然來(lái)控制自然，社會(huì)科學(xué)發(fā)展的動(dòng)機(jī)是根據(jù)科學(xué)規(guī)律來(lái)控制社會(huì)一樣，法律科學(xué)興起的動(dòng)力則是為了控制人們的行為（尤其是立法行為、司法行為，當(dāng)然對(duì)違法行為的控制也是其研究的任務(wù)），在社會(huì)生活中確立與自然科學(xué)相類(lèi)似的恒常規(guī)則，而這些規(guī)則本身不受它所制約的生活和關(guān)系的影響（德國(guó)法學(xué)家魯?shù)婪颉な┧防誟Rudolf Stammler，1856—1938]即持此種觀(guān)點(diǎn)）。很顯然，這種“法律科學(xué)”的理論旨趣及其對(duì)法律的理論想象與所謂的“法則科學(xué)” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并無(wú)二致。

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中圖分類(lèi)號(hào)：N04；D9；H059　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語(yǔ)空缺

1.法律詞語(yǔ)空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語(yǔ)空缺”是指因源語(yǔ)言所指稱(chēng)的對(duì)象在目的語(yǔ)法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導(dǎo)致的兩種語(yǔ)言間無(wú)對(duì)應(yīng)或基本對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)存在的現(xiàn)象。

在國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中，要將一個(gè)特殊學(xué)科的術(shù)語(yǔ)在不同語(yǔ)言中標(biāo)準(zhǔn)化就要先將其所指的對(duì)象和概念標(biāo)準(zhǔn)化。這一過(guò)程在自然科學(xué)中相對(duì)容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)自然科學(xué)術(shù)語(yǔ)所指稱(chēng)的物體都存在于不同社會(huì)中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語(yǔ)是用于表達(dá)法律概念，指稱(chēng)和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務(wù)的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專(zhuān)門(mén)用語(yǔ)?！辈煌瑖?guó)家或地區(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨(dú)有的術(shù)語(yǔ)體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類(lèi)規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則?！胺尚g(shù)語(yǔ)的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語(yǔ)言間法律術(shù)語(yǔ)的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語(yǔ)翻譯的難點(diǎn)就在于無(wú)法找到目標(biāo)語(yǔ)的對(duì)等法律術(shù)語(yǔ)。”“總的來(lái)說(shuō)，社會(huì)制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>

2.法律術(shù)語(yǔ)對(duì)應(yīng)關(guān)系的分類(lèi)

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過(guò)法律術(shù)語(yǔ)的不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對(duì)應(yīng)。比如，法國(guó)法中的d6cision這一概念與德國(guó)法中的兩個(gè)詞Entscheidung、Beschlul3相對(duì)應(yīng)，與荷蘭法中的三個(gè)詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對(duì)應(yīng)。又如，contract和contrat是同源對(duì)等詞，即使它們所指的是同一個(gè)物體，含義卻不同。英語(yǔ)概念contract比它的法語(yǔ)對(duì)等詞contrat含義要廣泛得多。有時(shí)，即使語(yǔ)言相同，同一術(shù)語(yǔ)也會(huì)在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語(yǔ)言的不同轄區(qū)，同一概念有時(shí)會(huì)用不同的術(shù)語(yǔ)表達(dá)。甚至有些直接移植到另一個(gè)法律體系中的術(shù)語(yǔ)，一旦被該法律體系同化，也會(huì)呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語(yǔ)在其他法律體系找不到對(duì)等詞。原因在于這些術(shù)語(yǔ)所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國(guó)法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國(guó)，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國(guó)獨(dú)特的法律體系導(dǎo)致，其他國(guó)家都沒(méi)有這種劃分，因此，在其他任何國(guó)家的法律體系中都找不到對(duì)等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識(shí)形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國(guó)的“民主”一詞與美國(guó)的“democracy”，由于兩國(guó)社會(huì)背景和意識(shí)形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國(guó)的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對(duì)此，有學(xué)者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不同學(xué)者都曾進(jìn)行過(guò)分類(lèi)：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為：接近對(duì)等、部分對(duì)等和不對(duì)等三類(lèi)。

宋雷從應(yīng)用語(yǔ)言文化學(xué)角度，通過(guò)對(duì)詞語(yǔ)文化語(yǔ)義層次的分析，將法律詞語(yǔ)空缺分為“絕對(duì)空缺”和“相對(duì)空缺”兩種。所謂“絕對(duì)詞語(yǔ)空缺”是指在概念意義及語(yǔ)法意義層次上無(wú)對(duì)應(yīng)詞項(xiàng)的情況，即在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律文化中根本沒(méi)有被譯詞項(xiàng)所表達(dá)的概念或事物?！跋鄬?duì)詞語(yǔ)空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律語(yǔ)言中沒(méi)有與被譯語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)，但該國(guó)卻存在與外語(yǔ)詞語(yǔ)所表達(dá)概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)”，即那些概念意義及語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對(duì)應(yīng)或基本不對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)。

林巍從比較法律文化學(xué)視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為三種：即“零對(duì)應(yīng)”“間接對(duì)應(yīng)”和“重疊對(duì)應(yīng)”，而中西法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語(yǔ)上。

馬莉?qū)h英兩種語(yǔ)言中法律名詞的對(duì)象意義和概念意義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為如下四種情形：完全對(duì)應(yīng)、非完全對(duì)應(yīng)、完全不對(duì)應(yīng)和對(duì)應(yīng)意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類(lèi)基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語(yǔ)存在零對(duì)等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類(lèi)層次和分類(lèi)細(xì)節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類(lèi)基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語(yǔ)間的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為四類(lèi)：一類(lèi)是“零對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)在目的語(yǔ)法律體系中完全找不到對(duì)等詞；第二類(lèi)是“部分對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類(lèi)是“偽對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的概念意義和語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠(yuǎn)；第四類(lèi)是“接近對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義等同或基本等同。

一般說(shuō)來(lái)，法律翻譯的難易主要取決于兩個(gè)法系之間關(guān)系的親疏，而源語(yǔ)言與目標(biāo)語(yǔ)言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題

法律術(shù)語(yǔ)的詞語(yǔ)空缺導(dǎo)致英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中出現(xiàn)種種問(wèn)題。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到該術(shù)語(yǔ)的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語(yǔ)境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個(gè)推行雙語(yǔ)立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國(guó)家或地區(qū)外，絕大部分國(guó)家的法律譯本都只具有高度的參考價(jià)值(如中國(guó)官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問(wèn)題，就可能導(dǎo)致對(duì)法律源文本造成誤解，釀成國(guó)際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。筆者在此將英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題進(jìn)行了分類(lèi)：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語(yǔ)間存在詞語(yǔ)空缺，如果譯者不具有豐富的源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律知識(shí)，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒(méi)有真正地理解該法律

術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類(lèi)推出來(lái)。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實(shí)都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實(shí)associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對(duì)應(yīng)，是不擔(dān)任院長(zhǎng)或?qū)徟虚L(zhǎng)的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達(dá)理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應(yīng)該譯為“普通正常人”，也就是說(shuō)不是精神失常的人，那么這一詞語(yǔ)的準(zhǔn)確翻譯就需要對(duì)法律知識(shí)和法律術(shù)語(yǔ)很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒(méi)有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護(hù)、恢復(fù)權(quán)利的方法，或補(bǔ)救權(quán)利所受侵害的方法，應(yīng)當(dāng)譯“補(bǔ)救方法”或“補(bǔ)救”。

2.“偽對(duì)等詞”造成的誤譯

有時(shí)，源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)中存在一些“偽對(duì)等詞”。如果譯者對(duì)這些法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不足，對(duì)它們的義項(xiàng)區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語(yǔ)義功能的對(duì)等，就可能會(huì)上“偽對(duì)等詞”的當(dāng)。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實(shí)上，在普通法中，final judgment是指法官對(duì)案件實(shí)體進(jìn)行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對(duì))。此種判決不一定是生效判決，因?yàn)楫?dāng)事人可就final judgment進(jìn)行上訴。也就是說(shuō)，此處的final所指的不是整個(gè)訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級(jí)別上的審判終結(jié)。此外，當(dāng)事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無(wú)故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當(dāng)事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對(duì)不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對(duì)應(yīng)的英文翻譯應(yīng)該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學(xué)者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來(lái)說(shuō)，client是個(gè)最常用的法律術(shù)語(yǔ)。國(guó)內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當(dāng)事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學(xué)出版社1982年版)；“客戶(hù)”(《簡(jiǎn)明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當(dāng)事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務(wù)印書(shū)館1999年版)；“當(dāng)事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實(shí)，將client譯為“當(dāng)事人”并不貼切，因?yàn)椤癱lient”在法律用語(yǔ)中并不一般指“當(dāng)事人”。如“契約當(dāng)事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國(guó)內(nèi)某些涉外律師近年來(lái)受了海外華人律師用語(yǔ)的影響而追隨效法，有的稱(chēng)“client”為“客戶(hù)，顧主”。這個(gè)譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國(guó)內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對(duì)該術(shù)語(yǔ)下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當(dāng)事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個(gè)詞通常都可譯作“殺人”，其實(shí)它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專(zhuān)指“有預(yù)謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級(jí)和二級(jí)等多種等級(jí)的謀殺。manslaughter指“過(guò)失殺人”或“誤殺”，著重于沒(méi)有預(yù)謀的殺人，它分為無(wú)故意非預(yù)謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預(yù)謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過(guò)失殺人”，而應(yīng)譯成“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)致人死亡罪”。homicide是一個(gè)正式的法律術(shù)語(yǔ)，指一個(gè)人的作為或不作為導(dǎo)致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過(guò)錯(cuò)。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過(guò)失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無(wú)罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對(duì)源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)理解不透徹，或翻譯時(shí)沒(méi)有表達(dá)出該法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國(guó)內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為譯為“普通法”不夠確切。如誠(chéng)先生認(rèn)為，“common law”不能譯為“普通法”，而應(yīng)譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個(gè)概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“非衡平法”；同statute對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“非制定法、案例法、習(xí)慣法”；同written law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英舊時(shí)的不成文法”；同Roman law或civil law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“英國(guó)世俗法”；同非英美法系各國(guó)的特別法對(duì)稱(chēng)時(shí)譯為“普通法”。筆者認(rèn)為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過(guò)反復(fù)論證，趙德玉教授對(duì)誠(chéng)先生根據(jù)上下文對(duì)“common law”的不同譯法進(jìn)行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對(duì)稱(chēng)時(shí)，所謂“所指不同”其實(shí)只不過(guò)是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實(shí)質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個(gè)譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過(guò)了“common law”的所指，因此其漢語(yǔ)譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責(zé)，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時(shí)，我們習(xí)慣在其名稱(chēng)中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱(chēng)便沒(méi)有使用對(duì)應(yīng)的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時(shí)會(huì)作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會(huì)犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯(cuò)誤。令人遺憾的是，類(lèi)似錯(cuò)誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨(dú)有，如：《中國(guó)大百科全書(shū)》(法學(xué)卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，有時(shí)譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語(yǔ)，以至于這些術(shù)語(yǔ)不符合目的語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，從而使讀者無(wú)法理解和接受。

例如，我國(guó)在翻譯“offering for sale”時(shí)，有多種意見(jiàn)，有的建議翻譯成“提供銷(xiāo)售”；有的建議翻譯成“為銷(xiāo)售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷(xiāo)售”“銷(xiāo)售建議”“銷(xiāo)售表示、預(yù)備銷(xiāo)售”等等。如果按字面直接翻譯過(guò)來(lái)，要么含義不明，要么不符合中文的表達(dá)習(xí)慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國(guó)立法最后采用了“許諾銷(xiāo)售”這一表述。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法律語(yǔ)詞空缺時(shí)，譯者應(yīng)該在對(duì)源語(yǔ)中語(yǔ)詞的含義做出準(zhǔn)確的理解后將其翻譯為與目的語(yǔ)中現(xiàn)有法律術(shù)語(yǔ)不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個(gè)過(guò)程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀(guān)意識(shí)，力求翻譯出源語(yǔ)中術(shù)語(yǔ)的含義，同時(shí)還要考慮到目的語(yǔ)讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問(wèn)題在英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中十分普遍，影響了目的語(yǔ)讀者對(duì)源文本的理解和把握，甚至造成了國(guó)際糾紛。要解決這些問(wèn)題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語(yǔ)翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認(rèn)為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過(guò)去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對(duì)于譯者的主體性問(wèn)題，“人們?cè)絹?lái)越清醒地認(rèn)識(shí)到，在翻譯這個(gè)以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動(dòng)中，最不應(yīng)該忽視的恰恰就是對(duì)這個(gè)活動(dòng)的主體――譯者的研究和重視”，“無(wú)論是對(duì)原文的閱讀理解，還是對(duì)原文的闡釋和表達(dá)，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀(guān)因素，其個(gè)性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識(shí)面、語(yǔ)言應(yīng)用能力，乃至譯者的立場(chǎng)、道德因素，無(wú)不對(duì)翻譯活動(dòng)起著直接而重要的影響。”

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學(xué)家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種法律機(jī)制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過(guò)程中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責(zé)任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)性和法律功能的對(duì)等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中沒(méi)有確切對(duì)等詞。這時(shí)譯者應(yīng)該發(fā)揮其主動(dòng)性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個(gè)英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的最佳漢語(yǔ)翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠?yàn)樾g(shù)語(yǔ)不對(duì)應(yīng)作出補(bǔ)償?！盻“由此看來(lái)，法律翻譯又是一個(gè)創(chuàng)新過(guò)程，是一個(gè)囿于法律、語(yǔ)言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過(guò)程。”

2.空缺法律詞語(yǔ)的翻譯策略

馬莉認(rèn)為：

法律詞匯的翻譯的目標(biāo)是確定等價(jià)術(shù)語(yǔ)。對(duì)于存在詞匯空缺的英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯，我們必須謹(jǐn)慎從事：一是要符合漢語(yǔ)詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國(guó)人們的用語(yǔ)習(xí)慣；二是要保證源術(shù)語(yǔ)在漢語(yǔ)中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴(kuò)充”“描述性釋義與定義”等方法，對(duì)僅“部分對(duì)等”的功能對(duì)等詞進(jìn)行補(bǔ)償。另外，如果使用功能對(duì)等詞會(huì)導(dǎo)致誤解或不同結(jié)果，或者無(wú)功能對(duì)等詞時(shí)，她還提出使用“替代性對(duì)等詞”，如“中性術(shù)語(yǔ)”“借詞”“字面對(duì)等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來(lái)消除這些問(wèn)題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專(zhuān)有名詞以及案例名稱(chēng)等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國(guó)統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語(yǔ)的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國(guó)獨(dú)有的詞語(yǔ)直接向外國(guó)人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語(yǔ)peremptory day被翻譯成“絕對(duì)審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無(wú)因回避”。又如刑法術(shù)語(yǔ)entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護(hù)”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進(jìn)正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國(guó)一些法學(xué)人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習(xí)俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷(xiāo)”。

這些翻譯策略的靈活運(yùn)用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對(duì)具體的法律術(shù)語(yǔ)采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應(yīng)具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語(yǔ)言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯?！霸谶@種跨法系交際中，我們不僅要在語(yǔ)言文字層操作，更重要的是對(duì)語(yǔ)言表象背后的沒(méi)有用文字表述出來(lái)的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認(rèn)識(shí)。”因此，在法律翻譯中，譯者不再是被動(dòng)的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來(lái)看，法律翻譯也是一種決策過(guò)程。這一過(guò)程中的決策者是譯員，譯員所承擔(dān)的是源語(yǔ)作者所授予的權(quán)威。在翻譯過(guò)程中，譯員負(fù)責(zé)對(duì)源語(yǔ)文本進(jìn)行正確的理解、解釋?zhuān)S之進(jìn)行轉(zhuǎn)換、傳達(dá)，譯員決定詞語(yǔ)應(yīng)該對(duì)譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責(zé)任，如：對(duì)法律精神的傳達(dá)，對(duì)法律原則的堅(jiān)持和修改，對(duì)語(yǔ)言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等?？傊瑸榱诉_(dá)到交際的目的，譯員在翻譯過(guò)程中從事著隨時(shí)隨地、不間斷的決策活動(dòng)。

而要進(jìn)行準(zhǔn)確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運(yùn)用語(yǔ)言，而且要精通法學(xué)，對(duì)所涉及的法學(xué)領(lǐng)域有一定的研究，對(duì)相關(guān)的學(xué)科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應(yīng)該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專(zhuān)家。除了法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)外，法律譯員也必須具備很強(qiáng)的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語(yǔ)言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

篇6

【正文】

奧林匹克的口號(hào)是：“更高，更快，更強(qiáng)”追求的是人類(lèi)實(shí)體意義上的個(gè)性，而法律是對(duì)于人類(lèi)權(quán)利的保障，因此，法律有著人類(lèi)形式意義上的共性。兩者之間看似的對(duì)立的，實(shí)際上兩者之間互相補(bǔ)充，大同小異。

《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團(tuán)結(jié)和公平競(jìng)爭(zhēng)的精神。奧林匹克精神對(duì)奧林匹克運(yùn)動(dòng)具有十分重要的指導(dǎo)作用。

首先,奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)對(duì)文化差異的容忍和理解。奧林匹克運(yùn)動(dòng)是國(guó)際性的運(yùn)動(dòng)，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發(fā)的各種問(wèn)題。來(lái)自各國(guó)的運(yùn)動(dòng)員、教練員、體育官員以及觀(guān)眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說(shuō)著不同的語(yǔ)言，有著不同的生活方式，進(jìn)行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達(dá)自己的喜怒哀樂(lè)。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國(guó)間在政治體制、經(jīng)濟(jì)制度和意識(shí)形態(tài)等方面的沖突而強(qiáng)化。從一定意義上講，四年一度的奧運(yùn)會(huì)將世界上所有的體育文化集中在一個(gè)狹小的空間和時(shí)間范圍內(nèi),于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)相互了解、友誼和團(tuán)結(jié),就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來(lái)的偏見(jiàn),在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類(lèi)社會(huì)百花齊放、千姿萬(wàn)態(tài)的文化圖景,從而使文化差異成為促進(jìn)人們互相交流的動(dòng)因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學(xué)習(xí)的動(dòng)力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認(rèn)識(shí)和理解自己民族以外的事物,領(lǐng)悟到各個(gè)民族都有著神奇的想象力和巨大的創(chuàng)造力，學(xué)會(huì)尊敬其他民族,以比較客觀(guān)和公正的態(tài)度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優(yōu)秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運(yùn)動(dòng)所提倡的國(guó)際交流真正得以實(shí)現(xiàn)。

其次,奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)競(jìng)技運(yùn)動(dòng)的公平與公正。奧林匹克運(yùn)動(dòng)以競(jìng)技運(yùn)動(dòng)為其主要活動(dòng)內(nèi)容，競(jìng)技運(yùn)動(dòng)最本質(zhì)的特征就是比賽與對(duì)抗。在直接而劇烈的身體對(duì)抗和比賽中,運(yùn)動(dòng)員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀(guān)眾也得到感官上的娛樂(lè)享受和潛移默化的教育。但是,競(jìng)技體育的教育功能和文化娛樂(lè)功能的基本前提是公平競(jìng)爭(zhēng)。只有在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上競(jìng)爭(zhēng)才有意義,各國(guó)運(yùn)動(dòng)員才能保持和加強(qiáng)團(tuán)結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運(yùn)動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)它的神圣目標(biāo)。

從以上兩點(diǎn)就可以看出，雖然奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)是追求體育的競(jìng)技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競(jìng)技中展現(xiàn)個(gè)性。而法律則是首先維護(hù)公民平等的地位和權(quán)利。筆者將從三個(gè)維度來(lái)分析這個(gè)問(wèn)題。

一、奧林匹克精神與法的概念之間的關(guān)系

自從2000多年前，奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)作為一種健康向上的體育競(jìng)技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻(xiàn)給人類(lèi)的一種寶貴的精神－文化財(cái)富。今天，奧林匹克運(yùn)動(dòng)的內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出體育競(jìng)技的范疇，它成為全人類(lèi)的文化盛會(huì)和文明遺產(chǎn)，它的豐富內(nèi)涵和它對(duì)于人類(lèi)生活的重要性正在與日俱增。關(guān)于奧林匹克精神的內(nèi)涵，我想強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面：

奧林匹克是一種競(jìng)技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強(qiáng)、更高”的自我挑戰(zhàn)精神，同時(shí)它也是公平、公正、平等、自由的體育競(jìng)技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰(zhàn)精神和公平競(jìng)爭(zhēng)精神構(gòu)成了當(dāng)代人類(lèi)自我完善和社會(huì)交往的基石。

不同的國(guó)家、不同的歷史時(shí)期、基于不同的政治需要都會(huì)對(duì)法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)之分。但是，不同的界定對(duì)不同社會(huì)的適應(yīng)和產(chǎn)生的影響是不一樣的。我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級(jí)理論作出的，即法律就是一個(gè)階級(jí)統(tǒng)治另外一個(gè)階級(jí)的工具。這個(gè)概念（以下稱(chēng)為法律的階級(jí)概念）從階級(jí)角度分析，無(wú)疑有其合理性，但是法律的階級(jí)概念也有其局限性和明顯的缺陷。

因此，我更同意將法律界定為“國(guó)民的誓約”，即國(guó)民（國(guó)家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過(guò)程中碰到的問(wèn)題達(dá)成的合約和承諾（以下稱(chēng)為誓約法律概念）。實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，法律就是利益的分配機(jī)制，規(guī)定如何分配和運(yùn)用社會(huì)資源、利益。誓約法律概念在建設(shè)法治社會(huì)中有什么優(yōu)勢(shì)？

首先，誓約法律概念有利于鼓勵(lì)國(guó)民積極參與立法活動(dòng)。因?yàn)榉墒巧鐣?huì)資源的分配機(jī)制，就社會(huì)資源如何分配進(jìn)行的約定，所以它涉及到每個(gè)人自身的利益，需要每個(gè)人自己參與。定性為誓約，首先要求國(guó)民就需要解決的問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動(dòng)當(dāng)成國(guó)民自己的事情。建立立法與國(guó)民利益息息相關(guān)之共識(shí)。

其次，誓約法律概念有利于樹(shù)立法律的平等觀(guān)念。在誓約的建立（簽訂）過(guò)程中，有利于體現(xiàn)和落實(shí)平等觀(guān)念和意識(shí)，因?yàn)槠跫s的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進(jìn)行協(xié)商。同樣，通過(guò)廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會(huì)資源的工具，最大限度的實(shí)現(xiàn)法律的正義。

再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對(duì)自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務(wù)，更是一種道德要求，實(shí)現(xiàn)法律和道德的有機(jī)結(jié)合。

綜上所述，法律是社會(huì)資源的分配機(jī)制，使國(guó)民就社會(huì)資源分配達(dá)成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個(gè)國(guó)民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應(yīng)該大多數(shù)人規(guī)避和反抗的是少數(shù)人統(tǒng)治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發(fā)揮應(yīng)有的功能，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。

對(duì)奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對(duì)公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類(lèi)智慧的結(jié)晶，也是人類(lèi)共同的文化積淀而成的。

二、奧林匹克精神與法律對(duì)正義的理解

奧林匹克精神中有對(duì)于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與。《奧林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團(tuán)結(jié)和公平競(jìng)爭(zhēng)的精神。通常它包括參與原則、競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項(xiàng)原則，參與是基礎(chǔ)，沒(méi)有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國(guó)一位主教提出來(lái)的。1908年倫敦舉行第4屆奧運(yùn)會(huì)時(shí)，顧拜旦引用了這句話(huà)。后來(lái)，顧拜旦在1936年奧運(yùn)會(huì)演講時(shí)也說(shuō)過(guò)："奧運(yùn)會(huì)重要的不是勝利，而是參與；生活的本質(zhì)不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國(guó)運(yùn)動(dòng)員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個(gè)國(guó)際體系.它是完全獨(dú)立的。因此，他從一開(kāi)始就不允許任何來(lái)自政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的因素對(duì)其進(jìn)行于涉。他還為此創(chuàng)建了一個(gè)獨(dú)立的國(guó)際奧委員，規(guī)定了國(guó)際奧委會(huì)的主要職責(zé)是，用其忠誠(chéng)和獻(xiàn)身精神來(lái)保證奧林匹克理想和原則的實(shí)現(xiàn)。通過(guò)這種方式奧林匹克精神的自主獨(dú)立在世界范圍內(nèi)得到了保證。奧林匹克精神是一個(gè)普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環(huán)里。奧林匹克精神的初級(jí)活動(dòng)形式是奧林匹克運(yùn)動(dòng)，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運(yùn)動(dòng)水平高低，面向所有的社會(huì)階層，包括一切運(yùn)動(dòng)和競(jìng)技項(xiàng)目，旨在參與。奧林匹克精神蘊(yùn)含了公正、平等、正義的內(nèi)容，承認(rèn)一切符合公正原則的優(yōu)勝，唾棄和否定一切不符合道德規(guī)范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。

參與權(quán)就是奧運(yùn)精神中普遍的公平正義權(quán)的保證。這與法律當(dāng)中的正義有著異曲同工之妙。

將正義的觀(guān)念從法律中解

脫出來(lái)是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學(xué)反對(duì)將法和正義相等同，主張將二者當(dāng)作兩個(gè)不同的問(wèn)題來(lái)處理。而我個(gè)人更傾向與使二者融合，我并不贊成過(guò)分清晰的區(qū)別這兩個(gè)概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會(huì)關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價(jià)值判斷”，沒(méi)有實(shí)際用途。我非常推崇凱爾森的觀(guān)點(diǎn)，即正義作為一種主觀(guān)價(jià)值判斷也許為法律科學(xué)所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學(xué)中就應(yīng)當(dāng)包括正義概念。

人們?cè)u(píng)價(jià)一部法律是否符合正義標(biāo)準(zhǔn)（合法性）時(shí)，往往是立足于這部法律是否能將社會(huì)關(guān)系調(diào)整得令所有社會(huì)成員都滿(mǎn)意，但事實(shí)上，能夠滿(mǎn)足每個(gè)社會(huì)成員需要的法律是不可能存在的，可以說(shuō)：每個(gè)人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序能達(dá)到的也只能是大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)可和滿(mǎn)意。

還應(yīng)當(dāng)提及的便是自然法學(xué)派提出的絕對(duì)正義的概念，自然法學(xué)派主張法的二元論，認(rèn)為法應(yīng)分為實(shí)在法和自然法，在不完善的實(shí)在法之上，存在著完善的，絕對(duì)正義的自然法。但理性的人應(yīng)當(dāng)知道：這種絕對(duì)正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無(wú)窮的認(rèn)知能力，而世界永遠(yuǎn)不可能被完全認(rèn)識(shí)，借用凱爾森的話(huà)“正義是一個(gè)人的認(rèn)識(shí)所不能接近的理想?！?/p>

法律需要接受方方面面的考驗(yàn)，在人們尋求法律幫助時(shí)，在法律制裁罪犯時(shí)，公平是否得到維護(hù)，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認(rèn)定的標(biāo)尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎(chǔ)上得到升華。

三、奧林匹克精神與法律同樣是對(duì)權(quán)利的保證

奧林匹克運(yùn)動(dòng)以競(jìng)技運(yùn)動(dòng)為其主要活動(dòng)內(nèi)容，競(jìng)技運(yùn)動(dòng)最本質(zhì)的特征就是比賽與對(duì)抗。在直接而劇烈的身體對(duì)抗和比賽中,運(yùn)動(dòng)員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀(guān)眾也得到感官上的娛樂(lè)享受和潛移默化的教育。但是,競(jìng)技體育的教育功能和文化娛樂(lè)功能的基本前提是公平競(jìng)爭(zhēng)。只有在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上競(jìng)爭(zhēng)才有意義,各國(guó)運(yùn)動(dòng)員才能保持和加強(qiáng)團(tuán)結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運(yùn)動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)它的神圣目標(biāo)。正如已故美國(guó)著名黑人田徑運(yùn)動(dòng)員杰西•歐文斯所說(shuō)“在體育運(yùn)動(dòng)中,人們學(xué)到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過(guò)自己的一生以及如何對(duì)待自己的同類(lèi)”。奧林匹克精神正是對(duì)全民參與的維護(hù)，從而保證了奧林匹克運(yùn)動(dòng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。維護(hù)公民實(shí)體的參與，實(shí)際也就是對(duì)公民權(quán)利的一種象征性的保護(hù)。當(dāng)然，奧林匹克運(yùn)動(dòng)中，由太多的義務(wù)、規(guī)則、和違規(guī)性的懲罰措施，但正是這一系列的義務(wù)和規(guī)則才維護(hù)了實(shí)體地位的平等，維護(hù)了實(shí)體的權(quán)利。

在權(quán)利、義務(wù)之間，法不以義務(wù)為目的，恰恰相反，它應(yīng)當(dāng)也必須以權(quán)利為目的。

首先，在法產(chǎn)生意義上,法是以權(quán)利為目的的。早期的人類(lèi)無(wú)所謂權(quán)利和義務(wù)，也無(wú)所謂法。隨著人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展，人類(lèi)逐步產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)的概念，尤其是在逐步進(jìn)入階級(jí)社會(huì)的歷史時(shí)期，權(quán)利義務(wù)的分別愈益明顯。在社會(huì)中居于主導(dǎo)地位的人較能實(shí)在地享有權(quán)利，甚至實(shí)在地享有較多的權(quán)利，在社會(huì)中的被主導(dǎo)者與社會(huì)主導(dǎo)者之間不可避免地因權(quán)利的分配產(chǎn)生沖突，就是在社會(huì)主導(dǎo)者或者被主導(dǎo)者內(nèi)部，也有權(quán)利分配上的分歧和矛盾，社會(huì)的權(quán)利之戰(zhàn)愈演愈烈。為了保證社會(huì)在一定秩序范圍內(nèi)持續(xù)下去，社會(huì)主導(dǎo)者就利用以暴力為后盾的規(guī)則，來(lái)確認(rèn)一定的權(quán)利分配辦法，劃分社會(huì)權(quán)利，于是，法就產(chǎn)生了。

其次，在權(quán)利、義務(wù)相較上，法是以權(quán)利為目的的。第一，權(quán)利較之義務(wù)，其性質(zhì)更能滿(mǎn)足人的需要。各種權(quán)利都能直接成為滿(mǎn)足權(quán)利主體相應(yīng)需要的現(xiàn)實(shí)，各種特定的義務(wù)只能通過(guò)對(duì)特定權(quán)利的保障，實(shí)現(xiàn)了特定權(quán)利以后，才可能滿(mǎn)足人的需要。因此，權(quán)利可以直接成為人的需要的客體，義務(wù)卻不能。第二，權(quán)利較之義務(wù)，更能調(diào)動(dòng)人的積極性和主動(dòng)性。權(quán)利與義務(wù)是等量的和對(duì)應(yīng)的，在形式上，法保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)或保障義務(wù)履行都可以殊途同歸，實(shí)際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權(quán)利的法比保障義務(wù)的法更能得到人們的自覺(jué)遵守與執(zhí)行。第三，權(quán)利較之義務(wù)，其擴(kuò)展更是社會(huì)進(jìn)步與文明的表征。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，法似乎應(yīng)主要規(guī)定權(quán)利，然而，在實(shí)際操作上，法要具體規(guī)定所有權(quán)利和每一種權(quán)利卻是十分困難的。由于權(quán)利、義務(wù)在社會(huì)生活中是對(duì)應(yīng)的、一致的，法可以通過(guò)規(guī)定義務(wù)的方式來(lái)達(dá)到規(guī)定權(quán)利的目的，因而，通過(guò)具體規(guī)定義務(wù)來(lái)規(guī)定權(quán)利就十分必要而可行，它比直接規(guī)定權(quán)利更有益于人類(lèi)權(quán)利的保障和發(fā)展。法以規(guī)定義務(wù)為主，并不意味著要減少權(quán)利或削弱權(quán)利，相反，它正是為了普遍地?cái)U(kuò)展權(quán)利和保護(hù)權(quán)利。因?yàn)?，?duì)于社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，法不禁止即為權(quán)利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權(quán)利不但未被減少或削弱，反而得到了增強(qiáng)。法對(duì)義務(wù)的規(guī)定實(shí)際上成為了對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保障。

法為更好地追求權(quán)利而主要規(guī)定義務(wù)，為更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利而適當(dāng)規(guī)定權(quán)利。法不論是對(duì)義務(wù)的規(guī)定，還是對(duì)權(quán)利的規(guī)定，其價(jià)值目標(biāo)都只能是為著權(quán)利的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)，而絕非義務(wù)。

綜合以上的三點(diǎn)，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時(shí)人類(lèi)的文化遺產(chǎn)，同是人類(lèi)精神的積淀。它們都是維護(hù)人類(lèi)公平正義和權(quán)利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類(lèi)的科技迅猛發(fā)展，但是人類(lèi)的心智一直還是有著對(duì)公平和正義的追捧和向往。從筆者對(duì)兩者的比較當(dāng)中我們可以清晰的探求出結(jié)論。

【參考論文】

《法以權(quán)利為目的》卓澤淵載于《檢察日?qǐng)?bào)》2000年03月02日

《法的本體價(jià)值論綱》劉金輝載于《中外法學(xué)》2006年第4期

《法的價(jià)值歸宿》卓澤淵載于《檢查日?qǐng)?bào)》2000年1月4日

篇7

經(jīng)過(guò)資料排比，著者發(fā)現(xiàn)早在先秦時(shí)期，“氣”與天文學(xué)已經(jīng)結(jié)合;到唐代李淳風(fēng)時(shí)期，“氣”與天文學(xué)密合無(wú)間，李氏的《乙巳占》是古代“氣占”的集大成之作，包含著用天象干預(yù)人事、制約皇權(quán)的人文關(guān)懷。曾振宇教授對(duì)于中國(guó)古代“氣”范疇的研究，在以前的專(zhuān)著《中國(guó)氣論哲學(xué)研究》中有詳細(xì)的論說(shuō)，但他并沒(méi)有就此止步，在多年的探求中，發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代的“氣”學(xué)對(duì)于境外的國(guó)家也產(chǎn)生了影響，因此著者用較多的筆墨探討了相當(dāng)于明朝時(shí)期的朝鮮著名學(xué)者徐敬德的思想，發(fā)現(xiàn)徐敬德是張載的忠實(shí)信徒，他將中國(guó)古代氣學(xué)和朝鮮氣學(xué)融合起來(lái)，在朝鮮產(chǎn)生了很大的影響，這是中國(guó)哲學(xué)對(duì)于周邊國(guó)家產(chǎn)生影響的重要例證。著者在比較與發(fā)展的視野中考察了徐敬德氣學(xué)的特質(zhì)，將視野拓展到了境外。在中國(guó)古代的倫理價(jià)值體系中，“孝”是重要的范疇，“是整個(gè)古代社會(huì)倫理觀(guān)念和社會(huì)政治的邏輯起始”(見(jiàn)《思想世界的概念系統(tǒng)》287頁(yè))。著者以考古資料作為基礎(chǔ)，結(jié)合《說(shuō)文解字》、《爾雅》對(duì)于“孝”的本義作出解釋?zhuān)^而結(jié)合中國(guó)古代儒家思想史，對(duì)“孝”觀(guān)念的發(fā)生與演變作出探求，發(fā)現(xiàn)以孔子為代表的原始儒家探究了“孝應(yīng)該如何”，卻沒(méi)有回答“孝說(shuō)什么”這一關(guān)鍵性問(wèn)題，說(shuō)明“孝”內(nèi)容有其本身的缺失;而《孝經(jīng)》只是對(duì)于儒家的孝論作出初步論證;最終完成“孝”這一哲學(xué)論證的還是大儒董仲舒;南宋的朱熹則將古代中國(guó)孝論進(jìn)一步深化。上世紀(jì)初的，西方的哲學(xué)思潮傳入中國(guó)，人們開(kāi)始反觀(guān)中國(guó)儒家的“孝”這一核心倫理。著者發(fā)現(xiàn)，在中，以“孝”道為核心的儒家思想受到了普遍的懷疑和批判，但是著者認(rèn)為，諸多發(fā)難者對(duì)以孔子為代表的儒家思想的批判存在諸多片面與極端之處，主要是沒(méi)有搞清楚原始儒家和后世儒家的區(qū)別;此外許多論者沒(méi)有全面認(rèn)識(shí)和把握孔子與儒家的內(nèi)在精髓?！端枷胧澜绲母拍钕到y(tǒng)》對(duì)于“孝”的內(nèi)涵及演變過(guò)程剖析的非常清楚，表現(xiàn)出著者的學(xué)術(shù)敏感性。至于“法”與“德”孰重孰輕，儒家和法家觀(guān)點(diǎn)不同。

中國(guó)哲學(xué)思想早熟，先秦即出現(xiàn)了“以德治國(guó)”和“依法治國(guó)”兩種論說(shuō)。儒家主張先德后刑，首先實(shí)行教化，然后以法規(guī)制約，主張將“仁”作為“法”的內(nèi)在精神。而法家則主張法律的公平公正，有時(shí)對(duì)于“法”公平性的要求超過(guò)了親情和倫理。漢初黃老學(xué)說(shuō)占主要地位，漢武帝之后，儒家思想更多地影響了漢代法律制度。著者經(jīng)過(guò)資料排比發(fā)現(xiàn)，許多深刻影響漢代法律制度的儒家思想，其實(shí)并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是漢代儒家思想;而兩漢的行政法、訴訟法、民法和刑法都深受儒家孝論的影響;至于《唐律》的出現(xiàn)，則意味著中國(guó)傳統(tǒng)法律制度儒家化進(jìn)程的最終完成，它總結(jié)了歷代立法精神和司法實(shí)踐，成為有效調(diào)節(jié)各方面社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，同時(shí)《唐律》又成為宋元明清各朝編纂法律與詮釋法律的規(guī)范。著者認(rèn)為中國(guó)的法律規(guī)范深受儒家思想的影響，儒家思想在清代結(jié)束之前一直占有統(tǒng)治地位。學(xué)術(shù)研究需要“辨章學(xué)術(shù)，考鏡源流”，《思想世界的概念系統(tǒng)》一書(shū)很好地做到了這一點(diǎn)。

中國(guó)古代學(xué)者對(duì)哲學(xué)的研究主要集中在傳統(tǒng)學(xué)術(shù)史領(lǐng)域的“語(yǔ)言學(xué)”概念方面。西學(xué)東漸之后，中國(guó)學(xué)者眼界大開(kāi)，對(duì)西方哲學(xué)投入了很大熱情，很多學(xué)者喜歡用西方的理論解釋中國(guó)的學(xué)說(shuō)。其實(shí)，無(wú)論是海外的相關(guān)研究，還是國(guó)內(nèi)的研究，研究者總會(huì)有這樣或者那樣的不足。著者發(fā)現(xiàn)有些學(xué)者對(duì)哲學(xué)與文化形態(tài)中的概念研究，主要側(cè)重于某一具體文本或某一具體人物;也有學(xué)者對(duì)某些概念作縱向的梳理，但尚停留在資料的收集上，主要哲學(xué)概念內(nèi)在的邏輯性線(xiàn)索沒(méi)有梳理出來(lái)。故著者在《思想世界的概念系統(tǒng)》一書(shū)中，關(guān)注到了這樣的問(wèn)題:“氣”在甲骨文已出現(xiàn)，但是“氣”在什么時(shí)候由一個(gè)普通的詞匯上升為哲學(xué)概念，這個(gè)問(wèn)題還沒(méi)有作出很好的解答;此外，“氣”學(xué)為什么會(huì)與陰陽(yáng)五行學(xué)說(shuō)“牽手”，研究者重視不足;而“氣”的范疇有幾層內(nèi)涵的問(wèn)題也需要得到充分論證;對(duì)于為什么說(shuō)張載的“氣”學(xué)達(dá)到了中國(guó)氣學(xué)最高水平，也是需要探究的問(wèn)題;到明代的王廷相，他的“氣”學(xué)論說(shuō)為什么走向了倒退，其內(nèi)在的原因是什么，亦需論證。只有對(duì)這些問(wèn)題作出探討，才能梳理出“氣”這一哲學(xué)概念在兩千多年的演變軌跡，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在邏輯的發(fā)展線(xiàn)索;才能勾勒出“氣”學(xué)在中國(guó)哲學(xué)與文化形態(tài)的脈絡(luò)。著者為此做了卓有成效的工作。他努力使中國(guó)古典學(xué)術(shù)回歸中國(guó)文化。針對(duì)研究現(xiàn)狀，著者對(duì)一百多年來(lái)學(xué)界在中國(guó)思想文化史概念研究中的理論與治學(xué)方法進(jìn)行全方位的評(píng)價(jià)，其目的是力求發(fā)掘中國(guó)哲學(xué)與文化形態(tài)概念的獨(dú)創(chuàng)性，展現(xiàn)中國(guó)文化獨(dú)特的問(wèn)題意識(shí)、人文關(guān)懷和哲學(xué)成就，讓文化精神與文化立場(chǎng)回歸文化中國(guó)。

在研究方法上，著者根據(jù)已有學(xué)術(shù)研究基礎(chǔ)，將主干概念的起源、特點(diǎn)與演變軌跡，進(jìn)行細(xì)致入微的梳理與研究。他從甲骨文、金文入手作語(yǔ)源學(xué)考察，然后闡微發(fā)隱，以每一時(shí)代精英思想家的文本為線(xiàn)索，梳理每一個(gè)概念的內(nèi)在邏輯性演變軌跡，進(jìn)而與西方哲學(xué)范疇進(jìn)行比較，闡發(fā)中國(guó)本土哲學(xué)概念的獨(dú)創(chuàng)性人文品格。在每一個(gè)概念的研究上，以歷代思想家的文本為基本線(xiàn)索，從甲骨文、金文開(kāi)始考辨，然后梳理周秦漢唐、宋元明清，直到近代的邏輯演變。在縱向梳理的同時(shí)，又兼顧橫向比較，注意橫向與縱向的內(nèi)在關(guān)系。在研究思路上，著者強(qiáng)調(diào)文獻(xiàn)學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)、音韻學(xué)、歷史學(xué)與哲學(xué)齊頭并進(jìn)，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一個(gè)概念的研究?jī)?nèi)容能夠互相說(shuō)明與印證。著者在梳理中國(guó)思想文化史每一個(gè)主干概念的內(nèi)在邏輯性發(fā)展線(xiàn)索的同時(shí)，又將觀(guān)念史與精神史、社會(huì)史相聯(lián)系，進(jìn)行綜合分析，這是其研究方法上的一大特色和創(chuàng)新。著者撰寫(xiě)《思想世界的概念系統(tǒng)》的一個(gè)重要出發(fā)點(diǎn)，是深感中國(guó)學(xué)者多用西方哲學(xué)原理和概念體系來(lái)詮釋中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)，從而在很大程度上忽略了中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)與西方哲學(xué)本來(lái)是完全不同的文化形態(tài)這一事實(shí)。著者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)形態(tài)中，邏輯世界、原理世界與經(jīng)驗(yàn)世界、現(xiàn)象世界是不可分割地包容在一體之內(nèi)的，用中國(guó)哲學(xué)固有的命題來(lái)表述，就叫“道不離器”、“氣兼有無(wú)”。因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)哲學(xué)中有自己的哲學(xué)概念，故陰陽(yáng)、道、器、理、欲、氣、天、心、性、命等概念系統(tǒng)，有其自身獨(dú)創(chuàng)性的文化內(nèi)涵與哲學(xué)內(nèi)蘊(yùn)。著者努力追求的是，正本清源，返本開(kāi)新，發(fā)掘出中國(guó)文化形態(tài)當(dāng)中概念的獨(dú)創(chuàng)性，展現(xiàn)中國(guó)哲學(xué)與文化獨(dú)特的問(wèn)題意識(shí)、人文關(guān)懷和哲學(xué)成就。他希望讓文化精神與文化立場(chǎng)回歸文化中國(guó)，讓中國(guó)古典學(xué)術(shù)回歸中國(guó)文化，在多元性世界中尋找中國(guó)文化的獨(dú)創(chuàng)性。從《思想世界的概念系統(tǒng)》一書(shū)的內(nèi)容來(lái)看，著者的努力是卓有成效的。

作者：李金玲 單位：山東理工大學(xué)

篇8

 

 

      研究公共利益的學(xué)者一般認(rèn)為，公共利益最特別之處在于其具有“不確定性”。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，利益內(nèi)容的不確定性。由于 現(xiàn)代 社會(huì)的變動(dòng)不居，在某時(shí)某地的利益可能是公共利益，然而當(dāng)時(shí)空背景發(fā)生變化時(shí)，這種利益就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺死?，從而造成公共利益的不確定性。更值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代社會(huì)中利益的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)常常夾雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實(shí)踐中出現(xiàn)許多以私人利益冒充公共利益之現(xiàn)象的重要原因。第二，利益主體的不確定性。公共利益概念最復(fù)雜的特征就在于其利益主體的不確定性。一般來(lái)講，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”是探討公共利益的學(xué)者們最為困惑之處。[1]例如，民法學(xué)者王利明教授就認(rèn)為，公共利益在受益對(duì)象上具有不確定性，因?yàn)楣怖娴氖芤嫒瞬皇悄硞€(gè)具體的個(gè)人或群體。[2]針對(duì)公共利益的不確定性問(wèn)題，在公共利益內(nèi)涵的探討上，筆者將采用類(lèi)型化方法來(lái)梳理、分析和批判各家觀(guān)點(diǎn)，并提出更為合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

      一、公共利益內(nèi)涵的各種類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)及其缺陷

      所謂類(lèi)型化，簡(jiǎn)而言之，就是分類(lèi)。人類(lèi)思維對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的把握就是從對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的分類(lèi)開(kāi)始的。通過(guò)類(lèi)型化，混沌無(wú)序的世界變得井然有序。美國(guó)分析法學(xué)家約翰·格雷就說(shuō)過(guò)：“分析法學(xué)的任務(wù)就是分類(lèi)，包括定義，誰(shuí)能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行完美的分類(lèi)，誰(shuí)就能獲得關(guān)于法律的完美的知識(shí)。”[3]在以往的研究中，學(xué)者們以性質(zhì)、形式、內(nèi)容和功能等為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類(lèi)型化分析。

      1．以性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)。德國(guó)法學(xué)家羅曼·斯克奴以公共利益的性質(zhì)作為類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“公共”的概念可以分為兩種：一種是公共性原則，即開(kāi)放性，任何人都可以進(jìn)入，不封閉也不專(zhuān)為某些個(gè)人所保留；另一種是國(guó)家或地方自治團(tuán)體等所設(shè)立、維持的設(shè)施，因?yàn)檫@些設(shè)施的存在及所為的目的是為了公共事務(wù)。據(jù)此，他將公共利益分為“主觀(guān)公共利益”和“客觀(guān)公共利益”。所謂主觀(guān)公共利益是基于文化關(guān)系之下，一個(gè)不確定多數(shù)所涉及的利益；而客觀(guān)公共利益是基于國(guó)家社會(huì)所需的重要目的及目標(biāo)，即國(guó)家目的。[4]而德國(guó)法學(xué)家紐曼也從主、客觀(guān)角度劃分公共利益，只是具體界定不一樣。他認(rèn)為，主觀(guān)的公共利益是基于文化關(guān)系而形成的利益，而客觀(guān)的公共利益是基于國(guó)家目的和任務(wù)而形成的公共利益。[5]另一位德國(guó)法學(xué)家漢斯·j.沃爾夫則將公共利益區(qū)分為“事實(shí)性的公共利益”和“客觀(guān)性的公共利益”。前者是指國(guó)家主體的事實(shí)性利益，有時(shí)以決議或公眾意見(jiàn)的形式直接表現(xiàn)出來(lái)，但通常由共同體機(jī)構(gòu)的公職人員闡明；后者是指經(jīng)正確認(rèn)識(shí)的共同體利益，如和平的社會(huì)秩序的維護(hù)、人類(lèi)尊嚴(yán)和名譽(yù)的保護(hù)、占有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利等，這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[6]

      2．以形式為標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)。一些社群主義者以公共利益的形式作為類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)而將公共利益分為非物化和物化兩種形式。非物化的形式主要體現(xiàn)為各種美德，物化的形式即通常所說(shuō)的社會(huì)公共利益。其中，社會(huì)公共利益又分為產(chǎn)品形式和非產(chǎn)品形式。[7]而非產(chǎn)品形式的社會(huì)公共利益有三個(gè)特征：第一，這種利益同樣為全體社會(huì)成員享有；第二，這種利益一般性地有利于許多與之相關(guān)的人；第三，它還涉及某些基本的人際原則，如誠(chéng)實(shí)、無(wú)私奉獻(xiàn)等。與此類(lèi)似，我國(guó)出版的《當(dāng)代西方 政治 學(xué)新詞典》將公共利益解釋為公眾追求的“公共善”的物化形式，并將它分為兩類(lèi)：一類(lèi)是非產(chǎn)品形式的公共利益，一類(lèi)是產(chǎn)品形式的公共利益。產(chǎn)品形式的公共利益是“各種各樣的社會(huì)福利”，而非產(chǎn)品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的價(jià)值、原則和精神上的共同理念”。[8]而英國(guó)法學(xué)家約瑟夫·萊茲則從形式上將公共利益區(qū)分為“偶然的公共利益”和“內(nèi)在的公共利益”。[9]他認(rèn)為：“如果一個(gè)城市的供水 網(wǎng)絡(luò) 不允許每一個(gè)家庭掌握開(kāi)關(guān)，那么該城的供水問(wèn)題就事關(guān)公共利益”，但這只是一種偶然的公共利益，而社會(huì)生活的“普遍的互惠特點(diǎn)”[10]是內(nèi)在的公共利益。所謂“內(nèi)在的公共利益”，又稱(chēng)共同利益，是指“在一個(gè)承認(rèn)公共利益的社會(huì)中其社會(huì)成員之間非排他地享受的利益”。[11]

      3．以?xún)?nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)。美國(guó)法學(xué)家龐德在利益三分法的基礎(chǔ)上，根據(jù)公共利益的內(nèi)容將其劃分為以下六種類(lèi)型：(1)一般安全中的利益，包括防止國(guó)外侵略與國(guó)內(nèi)動(dòng)亂的安全和公共衛(wèi)生的安全；(2)社會(huì)制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社會(huì)利益；(4) 自然 資源和人力資源的保護(hù)；(5)一般進(jìn)步的利益，特別是 經(jīng)濟(jì) 和文化進(jìn)步方面的利益；(6)個(gè)人生活中的社會(huì)利益，這種利益要求每個(gè)人都能夠按照其所在社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)一種人的生活。美國(guó)政治學(xué)家亨廷頓則根據(jù)公共利益的不同內(nèi)涵，將公共利益分為三類(lèi)：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的價(jià)值和規(guī)范；二是把公共利益看作是某個(gè)特定群體或多數(shù)人的利益；三是把公共利益看作是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。[12]我國(guó)學(xué)者沈巋教授也依此標(biāo)準(zhǔn)將公共利益劃分為八類(lèi)：(1)國(guó)家作為法律實(shí)體的利益；(2)一般安全的利益；(3)社會(huì)組織安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保護(hù)社會(huì)資源的利益；(6)社會(huì)進(jìn)步的利益；(7)個(gè)人基本生活方面的利益；(8)特殊群體的利益。[13]

      4．以功能為標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)。德國(guó)公法學(xué)者彼得·哈貝勒以公共利益在立法中的功能作為類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)，分了12類(lèi)：(1)公共利益作為任務(wù)及職權(quán)規(guī)定的構(gòu)成要件；(2)公共利益多元化條款，這類(lèi)條款包含許多公共利益的個(gè)別概念，并作詳細(xì)或例示的規(guī)定；(3)公共利益與私人利益的綜合規(guī)定，此類(lèi)規(guī)定除公共利益外，尚明文或隱含包括私益，換言之，以私益來(lái)作為公共利益相對(duì)、補(bǔ)充、獨(dú)立或內(nèi)涵的概念；(4)公共利益作為授權(quán)要件，即立法者為將公共利益進(jìn)一步具體化，向下授權(quán)行政主體行政規(guī)則予以具體化；(5)附帶有程序規(guī)定的公益條款，指對(duì)公共利益事項(xiàng)作程序上的規(guī)定，涉及對(duì)公共利益具體化的程序種類(lèi)、方式及擔(dān)保；(6)公共利益作為保守秘密規(guī)定的構(gòu)成要件，即基于公共利益、國(guó)家利益或公共安全、公共秩序的要求，對(duì)某事實(shí)的經(jīng)過(guò)予以保密或不予公開(kāi)；(7)公共利益作為緊急情況的職權(quán)基礎(chǔ)要件，指以公共利益作為緊急處置的法律原因，如緊急避難條款；(8)公共利益作為國(guó)家禁止、強(qiáng)制、監(jiān)督、義務(wù)等規(guī)定的構(gòu)成要素；(9)公共利益作為許可、核準(zhǔn)要件的規(guī)范要素；(10)公共利益作為適應(yīng)與變更的依據(jù)；(11)公共利益作為例外情形的構(gòu)成要件；(12)裁量要件與公益要件的綜合規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)在裁量時(shí)，通常是以公共利益作為決定基礎(chǔ)，在條文中加入公共利益要件，致使本類(lèi)型包含了雙重公共利益。[14]

      學(xué)者們依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類(lèi)型化分析。這些分析雖然對(duì)我們理解一般意義上的公共利益有所幫助，但運(yùn)用到法律領(lǐng)域，則存在以下兩大問(wèn)題：第一，這些分類(lèi)沒(méi)有區(qū)分公共利益在日常生活、法學(xué)與其他學(xué)科中的不同意義。例如，從經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)角度進(jìn)行的分析，缺少基于實(shí)際法律規(guī)范的分類(lèi)，對(duì)公共利益的法律實(shí)踐借鑒意義不大。第二，這些分類(lèi)不具有法律上的可操作性。也就是說(shuō)，過(guò)于抽象的分類(lèi)難以在法律適用中予以借鑒，而過(guò)于具體的分類(lèi)卻又失去了分類(lèi)的意義。例如，按照公共利益的性質(zhì)，可以將其劃分為主觀(guān)公共利益和客觀(guān)公共利益。如前所述，主觀(guān)公共利益是指基于文化關(guān)系而形成的利益，客觀(guān)公共利益是基于國(guó)家目的和任務(wù)而形成的利益。然而，主觀(guān)公共利益中的“文化”究竟是政治文化、經(jīng)濟(jì)文化還是社會(huì)文化，是本土文化還是外來(lái)文化，不能確定；客觀(guān)公共利益中的“國(guó)家目的和任務(wù)”同樣非常抽象仍然需要具體認(rèn)定。又如，按照公共利益的內(nèi)容分類(lèi)雖然不能窮盡各種類(lèi)型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范圍。然而，這些分類(lèi)太過(guò)于細(xì)致，幾乎包括所有的利益(如前述沈巋教授的分類(lèi))，使得公共利益與其他利益的界限模糊，以至于失去了分類(lèi)的意義。

      二、以規(guī)范目的作為法律語(yǔ)境下公共利益類(lèi)型化的新標(biāo)準(zhǔn)

      特定法律概念的意義之形成與演變常常受“規(guī)范目的”的支配，即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范有關(guān)。人們常常在法學(xué)研究與其他學(xué)科研究或日常生活中使用相同的語(yǔ)詞，然而，這些相同的語(yǔ)詞所指內(nèi)容不盡相同。因此，考察法律文本中公共利益的規(guī)范目的，并以此作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，可以避免對(duì)公共利益概念的簡(jiǎn)單理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，從而在法律實(shí)踐中合理適用這一概念。

      (一)以規(guī)范目的作為公共利益類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

      對(duì)某一法律概念的分析，離不開(kāi)這一概念的規(guī)范目的。對(duì)此，有學(xué)者作了比較深入的闡述。楊仁壽教授認(rèn)為：“法律概念的功能在于規(guī)范其所存在的社會(huì)行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應(yīng)忽略其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予規(guī)范使命，使其‘帶有價(jià)值’，期臻至當(dāng)，唯有些概念，恒需由審判者于個(gè)案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以?xún)r(jià)值判斷，始克具體化?！盵15]這表明，法律概念的適用必須與規(guī)范目的或使命相結(jié)合。黃茂榮教授更為細(xì)致地闡釋了這一觀(guān)點(diǎn)。他認(rèn)為，沒(méi)有一個(gè)法律概念在教條上是完全不變的，并且在其功能上可以公式化地應(yīng)用于所有法律事務(wù)。法律概念的形成及其內(nèi)涵與意義的演變，與這個(gè)概念所要處理的事務(wù)、達(dá)成的規(guī)范功能和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值密切相關(guān)。因此，法律概念的形成與演變是價(jià)值得到承認(rèn)、內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)的過(guò)程及結(jié)果。不僅在法律概念的形成過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概念的功能目的慎重選擇標(biāo)準(zhǔn)，明確該法律概念所指的對(duì)象特征，并且在適用階段，也應(yīng)對(duì)該概念的適用結(jié)果與所處規(guī)范的價(jià)值理念是否相符進(jìn)行彈性判定。鑒于實(shí)踐中，一個(gè)法律社會(huì)所肯定的價(jià)值隨著時(shí)空而轉(zhuǎn)移，加之在一個(gè)概念的形成或法律規(guī)定的制定過(guò)程中，常常不能預(yù)見(jiàn)一切可能的適用對(duì)象和適用結(jié)果，因而有必要根據(jù)法律概念的功能和價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行具體的動(dòng)態(tài)理解?？梢哉f(shuō)，每一個(gè)法律概念與其所承載的規(guī)制功能相對(duì)應(yīng)，在法律語(yǔ)境下有其特別意義。即使看似嚴(yán)密且確定的概念體系也不是以一成不變的語(yǔ)義學(xué)為其基礎(chǔ)，其語(yǔ)義學(xué)上的意義一直隨著“規(guī)范目的”而變化。因此，法律概念在語(yǔ)義學(xué)上一直帶有目的性，也即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范相關(guān)。[16]德國(guó)法 哲學(xué) 家魏德士從法律概念與日常概念區(qū)別的理論意義角度闡釋了規(guī)范目的對(duì)法律概念適用的指引作用。他認(rèn)為，法律概念從來(lái)不曾是日常用語(yǔ)意義上的純粹“觀(guān)念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、動(dòng)物、森林以及許多其他的概念是從法律規(guī)范的保護(hù)目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義。通過(guò)將這些概念納入法律規(guī)范的保護(hù)領(lǐng)域，觀(guān)念性概念才轉(zhuǎn)變成具有新內(nèi)容和新外延的特殊法律概念。法律規(guī)范和法律制度由“當(dāng)為語(yǔ)句”構(gòu)成，它們必須服務(wù)于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的社會(huì)理想對(duì)國(guó)家和社會(huì)進(jìn)行調(diào)整。日常用語(yǔ)中的描述性概念就這樣演變成了規(guī)范性的制度形成工具。因此，是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。[17]

      綜合上述學(xué)者的論述可見(jiàn)，法律概念的意涵應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所處規(guī)范的目的來(lái)確定，而公共利益也是法律概念。因此，探討公共利益的法律內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從公共利益在法律中的規(guī)范目的出發(fā)，進(jìn)行類(lèi)型化研究。

      (二)基于規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)的公共利益的法律類(lèi)型

      通過(guò)對(duì)不同部門(mén)法中“公共利益”概念的語(yǔ)義分析，可以發(fā)現(xiàn)作為法律概念的“公共利益”主要具有以下規(guī)范目的：第一，作為一部法律的立法宗旨。例如，《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的第1條立法宗旨中有關(guān)公共利益的規(guī)定。第二，作為公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)。例如，財(cái)產(chǎn)征收立法中的公共利益是行政權(quán)行使的正當(dāng)依據(jù)。第三，作為私權(quán)利的界限。例如，契約自由、隱私權(quán)立法中的公共利益，是契約自由與隱私權(quán)的邊界。第四，作為法律保護(hù)的客體。例如，《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》)第3條規(guī)定的公共利益就是該法保護(hù)的客體。由此，我們可以將“公共利益”分為立法目的型、權(quán)力依據(jù)型、權(quán)利界限型和法律客體型等四種類(lèi)型，以下分述之：

      第一，立法目的型公共利益?！肮怖妗币辉~經(jīng)常作為一部法律的立法宗旨出現(xiàn)，成為該部法律的基本理念之一，如前述法律在第1條的規(guī)定。作為立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“為了保護(hù)公共利益，制定本法。”在立法宗旨的條文表述中，與“公共利益”一詞并列的其他詞匯包括：“國(guó)家利益”、“社會(huì)秩序”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。作為立法宗旨的“公共利益”屬于法律價(jià)值層面的概念，與正義相關(guān)，因而有必要維持抽象的表達(dá)。此種類(lèi)型“公共利益”的法制化不是通過(guò)法律規(guī)則而具體化，而是通過(guò)該部法律的整體制度設(shè)計(jì)來(lái)保證其實(shí)現(xiàn)。

      第二，權(quán)力依據(jù)型公共利益?！肮怖妗钡牡诙N規(guī)范目的是作為公權(quán)力行使的正當(dāng)性依據(jù)之一。例如，行政征收征用權(quán)又稱(chēng)公益征收權(quán)，其行使的目的性要件就是“為了公共利益的需要”。在具體法律條文中，權(quán)力依據(jù)型公共利益的典型句式是“國(guó)家為了公共利益的需要，可以做……行為”。例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”又如，《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》第49條規(guī)定：“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)可以給予實(shí)施發(fā)明專(zhuān)利或者實(shí)用新型專(zhuān)利的強(qiáng)制許可?！?/p>

      此外，作為合目的性依據(jù)的“公共利益”是權(quán)力行使的積極要件之一。也就是說(shuō)，如果在法律中明確規(guī)定權(quán)力的行使以“公共利益”為目的，那么這一權(quán)力的行使就必須具備符合“公共利益”這一要件，否則不具有合法性。

      第三，權(quán)利界限型公共利益?！肮怖妗钡牡谌N規(guī)范目的是作為權(quán)利行使的界限，在法律條文中一般表述為“權(quán)利的行使，不得損害(擾亂)公共利益”，這屬于權(quán)利行使的限制性條款。在憲法層面，就有對(duì)基本權(quán)利的限制。例如，對(duì)于言論自由、結(jié)社權(quán)的行使，各國(guó)憲法對(duì)之作出具體限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛(wèi)生、他人合法權(quán)益、國(guó)家安全、打擊犯罪、特殊狀態(tài)(如戰(zhàn)爭(zhēng)、)、和平的行使權(quán)利，等等，而公共利益僅僅是其中之一。在普通法層面，以公共利益作為限制一般權(quán)利的理由分散在各部法律中。例如，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”；《中華人民共和國(guó)合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”。

      第四，法律客體型公共利益?！肮怖妗钡牡谒姆N規(guī)范目的是作為法律保護(hù)的客體，立法中一般采取列舉式。例如，依照《中華人民共和國(guó)信托法》第60條的規(guī)定，公共利益一般包括：(1)救濟(jì)貧困；(2)救助災(zāi)民；(3)扶助殘疾人；(4) 發(fā)展 教育 、科技、文化、 藝術(shù) 、 體育 事業(yè)；(5)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(6)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；(7)發(fā)展其他社會(huì)公益事業(yè)。依照《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條的規(guī)定，“公共利益”是指：(1)救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；(2)教育、 科學(xué) 、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(3)環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；(4)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。作為法律客體的公共利益，經(jīng)常不直接以“公共利益”概念出現(xiàn)，而是具體化為各種權(quán)益，尤其是具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)性質(zhì)的權(quán)利。這類(lèi)權(quán)利主要有：社會(huì)安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和休假的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國(guó)際秩序的權(quán)利。[18]這類(lèi)具體化利益是公共利益作為法律關(guān)系客體而得到保護(hù)的常態(tài)，其特點(diǎn)是包含了集體的尤其是政府的職責(zé)。誠(chéng)如夏勇教授所說(shuō)：“從法學(xué)的角度來(lái)看，應(yīng)通過(guò)把公共利益轉(zhuǎn)化為多種社會(huì)群體和個(gè)人在制度上可以提出要求的權(quán)利，通過(guò)加強(qiáng)關(guān)于社會(huì)保障的法律制度，來(lái)保護(hù)和平衡社會(huì)利益關(guān)系……這個(gè)使命，主要由在傳統(tǒng)的公法和私法之間新出現(xiàn)的一個(gè)叫做‘社會(huì)法’的學(xué)科來(lái)承擔(dān)。”[19]

      三、規(guī)范目的作為公共利益 法律 類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)的合理性

      與公共利益的其他類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)相比，規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于從法律層面分析公共利益更具有合理性。這種合理性主要表現(xiàn)在三大方面：

      (一)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義

      魏德士認(rèn)為，任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語(yǔ)意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來(lái)解釋這些概念，而必須根據(jù)法律確定的保護(hù)目的進(jìn)行解釋。[20]公共利益作為法律概念，有著特定的規(guī)范目的，因而對(duì)公共利益的法律解釋不能脫離其規(guī)范目的，否則只是沒(méi)有法律規(guī)范意義的事實(shí)性探討。這些事實(shí)性探討雖然對(duì)法律領(lǐng)域公共利益的制度完善具有借鑒意義，但并不能用之來(lái)解決實(shí)踐中的法律爭(zhēng)議，因?yàn)樗鼈兪枪怖嬖谌粘Ｓ谜Z(yǔ)意義上的實(shí)體表達(dá)，并非具有特定規(guī)范目的和法律功能的法律概念。日常語(yǔ)言上升為法律概念需要立法者的鑒別和篩選。公共利益作為日常用語(yǔ)，可以指不同層次的公共物品，諸如國(guó)防、 教育 、社會(huì)公共設(shè)施、社會(huì)保障體系等。隨著國(guó)家的重視和政府投入的增加，這些社會(huì)公共事業(yè)將會(huì)不斷 發(fā)展 。[21]社會(huì)公共事業(yè)是國(guó)家為保障和推進(jìn)民生的政策舉措，其中也可能通過(guò)法律途徑來(lái)推動(dòng)，如通過(guò)社會(huì)保障法、社會(huì)救濟(jì)法等法律形式推動(dòng)城鄉(xiāng)居民最低生活保障等。然而，社會(huì)公共事業(yè)是不斷發(fā)展的，并非所有的推動(dòng)都需用法律來(lái)助力，而有許多是通過(guò)政策和措施來(lái)進(jìn)行的。因此，日常用語(yǔ)上公共事業(yè)的范圍大于法律規(guī)范中公共利益所指涉的對(duì)象。另外，一旦在立法中予以規(guī)定，特定的主體就享有相應(yīng)的法律權(quán)利，履行特定的法律義務(wù)和法律職責(zé)，從而具有規(guī)范性和確定性。而停留在政策層面的公共事業(yè)的推進(jìn)可以試錯(cuò)，從而可能會(huì)出現(xiàn)反復(fù)。

      (二)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在理論上拓寬了公共利益的法學(xué)研究視角

      我國(guó)許多學(xué)者在界定公共利益時(shí)，主要集中在財(cái)產(chǎn)征收領(lǐng)域。這一領(lǐng)域雖然是目前法律實(shí)踐中引發(fā)最多爭(zhēng)議的領(lǐng)域，但并非涉及公共利益概念的全部法律領(lǐng)域。以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律領(lǐng)域中的公共利益進(jìn)行分類(lèi)，可以避免對(duì)公共利益概念的狹隘理解，拓寬公共利益概念研究的視角。例如，以立法目的型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與正義、秩序、自由和安全等法律價(jià)值的關(guān)系，可以研究立法目的與政策的關(guān)系以及作為立法目的的公共利益在彌補(bǔ)法律漏洞中的作用；以權(quán)力依據(jù)型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益所依據(jù)的法律正當(dāng)性以及如何防止公權(quán)力對(duì)公共利益概念的濫用；以權(quán)利界限型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與公序良俗的關(guān)系、公共利益與基本權(quán)利和一般權(quán)利的關(guān)系，如公共利益與言論自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的關(guān)系；以法律客體型公共利益為研究對(duì)象，可以研究國(guó)家推進(jìn)社會(huì)公共事業(yè)的立法完善，如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的立法和司法制度完善。總之，以規(guī)范目的來(lái)區(qū)分公共利益將豐富現(xiàn)有公共利益研究的視角，為我國(guó)有關(guān)公共利益的法律實(shí)踐提供更為全面的指導(dǎo)。

      (三)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中能夠確保對(duì)公共利益解釋的一致性和客觀(guān)性

      以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，容易造成解釋上的隨意性。不論是由公職人員闡釋的主觀(guān)公共利益還是作為抽象原則的客觀(guān)公共利益，本身都是非常模糊的。加上事實(shí)層面的公共利益本身就是發(fā)展、變化的，適應(yīng)不同時(shí)期國(guó)家、社會(huì)發(fā)展的需要而不斷發(fā)展、變化著，我們今天所理解的公共利益和數(shù)十年前的公共利益就已經(jīng)有很大的差別了。因此，以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，難以消除法律上公共利益概念的不確定性。例如，幾十年前，商業(yè)開(kāi)發(fā)基本上被排除在公共利益的范疇之外，而現(xiàn)在，很多國(guó)家都承認(rèn)商業(yè)開(kāi)發(fā)在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。最典型的就是美國(guó)輝瑞公司的案件。美國(guó)輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠(chǎng)，這一做法是否符合公共利益，在當(dāng)?shù)鼐用窈偷胤秸g產(chǎn)生了分歧。當(dāng)?shù)赜芯用裾J(rèn)為房屋年代久遠(yuǎn)，反映了當(dāng)?shù)氐?歷史 和特點(diǎn)，拆除不符合公共利益；然而地方政府認(rèn)為征地、拆房建制藥廠(chǎng)是符合公共利益的，可以為當(dāng)?shù)貛?lái)稅收、增加就業(yè)機(jī)會(huì)等。后來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確認(rèn)其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業(yè)機(jī)會(huì)、增加財(cái)政收入……公共利益是不特定多數(shù)人的利益，只要符合了本地不特定多數(shù)人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可見(jiàn)，不同主體對(duì)公共利益的主觀(guān)認(rèn)知是不同的：當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為房屋本身具有歷史價(jià)值，符合公共利益；政府認(rèn)為拆房建制藥廠(chǎng)能發(fā)展 經(jīng)濟(jì) 、增就加業(yè)機(jī)會(huì)，符合公共利益。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了政府的觀(guān)點(diǎn)，這僅僅因?yàn)樗钦@一個(gè)公共行為主體的觀(guān)點(diǎn)，還是因?yàn)椴鸱拷ㄖ扑帍S(chǎng)在客觀(guān)上確實(shí)能增加就業(yè)機(jī)會(huì)和稅收，使不特定多數(shù)人受益？將公共利益區(qū)分為主觀(guān)利益和客觀(guān)利益似乎無(wú)助于回答這一法律問(wèn)題。盡管社會(huì)在發(fā)展，公共利益的具體形態(tài)也在變化，但公共利益的規(guī)范目的是不變的，因?yàn)橐?guī)范目的是在立法時(shí)已經(jīng)設(shè)置好了的。因此，當(dāng)我們將公共利益放在規(guī)范層面上探討其規(guī)范目的時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)美國(guó)輝瑞公司案件中的公共利益屬于權(quán)力依據(jù)型公共利益和權(quán)利界限型公共利益的交叉部分。為保障公權(quán)力的正確行使，對(duì)公共利益的解釋必須具有法律上的客觀(guān)性和正當(dāng)性，不能僅僅是政府的主觀(guān)認(rèn)知和估計(jì)，而必須充分說(shuō)明公共利益的客觀(guān)存在，并且必須對(duì)當(dāng)?shù)鼐用竦乃綑?quán)予以應(yīng)有的尊重和保障。因此，從規(guī)范目的的角度闡釋公共利益有助于消除公共利益解釋的隨意性，保證解釋的一致性和客觀(guān)性。

 

 

 

篇9

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類(lèi)及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類(lèi)選擇了法律，便崇尚法律?！雹倏墒欠傻膭?chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后，贏政開(kāi)始自信的制定法律，并且躊躇滿(mǎn)志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒(méi)在歷史的塵土之后?？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話(huà)說(shuō)，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱?，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng)，構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問(wèn)題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中，而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來(lái)理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來(lái)說(shuō)從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件，。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛(ài)德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書(shū)中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣?！雹龠@一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過(guò)很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來(lái)的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無(wú)論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義。“美國(guó)的人類(lèi)學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類(lèi)環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類(lèi)群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀(guān)，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀(guān)是在人類(lèi)群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過(guò)程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的?！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類(lèi)群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來(lái)交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度?！雹芪幕姆?hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過(guò)程，即文化的習(xí)得過(guò)程。這一過(guò)程有兩方面得含義：它是人類(lèi)群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過(guò)程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過(guò)群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來(lái)，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來(lái)的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來(lái)物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，要將其糾正；如果糾正不成功的話(huà)，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類(lèi)中消失?！麄兌颊J(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類(lèi)的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來(lái)說(shuō)，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何，我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

篇10

【關(guān) 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)

【正 文】

隨著人類(lèi)的進(jìn)入嶄新的21世紀(jì)，比較法這門(mén)學(xué)科邁入了其發(fā)展史上的第三個(gè)世紀(jì)。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱(chēng)的理論成就。同很多與之同產(chǎn)生的學(xué)科相比，比較法的發(fā)展顯得相當(dāng)遲緩落后。社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)與比較法一樣都是在19世紀(jì)中期左右興起的學(xué)科，但是比較法如今已根本不能和這兩門(mén)已成為人文社會(huì)科學(xué)之基本組成部分的學(xué)科相提并論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有獲得這兩門(mén)學(xué)科在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域所取得的成就和認(rèn)可。①即使同法律社會(huì)學(xué)、法律學(xué)等晚于其出現(xiàn)的法學(xué)學(xué)科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見(jiàn)絀。在法學(xué)的學(xué)科體系中，比較法一直是一門(mén)處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學(xué)科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認(rèn)真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問(wèn)題。

一、比較法的批判

正如一個(gè)人只有經(jīng)常自我反省、自我批評(píng)，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點(diǎn)，不斷走向進(jìn)步一樣，一門(mén)學(xué)科也只有經(jīng)常對(duì)自己的研究活動(dòng)和理論成果進(jìn)行反思和批判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類(lèi)思想發(fā)展的主旋律。人類(lèi)的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說(shuō)的“批判”，不是對(duì)被批判對(duì)象不加的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對(duì)被批判對(duì)象進(jìn)行揭示、辨析、鑒別和選擇的過(guò)程；也不是對(duì)被批判對(duì)象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設(shè)性地推動(dòng)被批判對(duì)象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學(xué)家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對(duì)整個(gè)學(xué)科的批判意識(shí)，是比較法研究一直躑躅不前的一個(gè)重要原因。比較法學(xué)家應(yīng)該多一些批判意識(shí)。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個(gè)方面對(duì)既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無(wú)疑是比較法和研究中的重要問(wèn)題。但是，這個(gè)問(wèn)題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題，更主要在于，它是比較法所有問(wèn)題中的原點(diǎn)性、基石性問(wèn)題。思考和解答這個(gè)問(wèn)題，其意義絕不僅僅是為了給這個(gè)問(wèn)題提供一個(gè)確定的答案，而是給整個(gè)比較法研究提供一種明確的思路和方向。對(duì)于一個(gè)比較法學(xué)者來(lái)說(shuō)，對(duì)比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學(xué)術(shù)追求，直接影響其對(duì)比較法其他各種理論問(wèn)題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭(zhēng)論，最終都可能起因于或歸根于對(duì)什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來(lái)說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題不是比較法中的“一個(gè)”問(wèn)題，而是比較法中的總體性、根本性問(wèn)題。任何真正自覺(jué)的比較法學(xué)習(xí)和研究，都應(yīng)當(dāng)以對(duì)什么是比較法的提問(wèn)和回答作為出發(fā)點(diǎn)。任何對(duì)以往比較法的有意識(shí)的突破和創(chuàng)新，都必須從對(duì)什么是比較法的反思和重新界說(shuō)開(kāi)始。

然而，比較法學(xué)家們大都不深究這個(gè)問(wèn)題。大部分比較法學(xué)家采取一種實(shí)用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個(gè)簡(jiǎn)單的定義。日本學(xué)者大木雅夫道出了這一點(diǎn)：“由于比較法沒(méi)有獨(dú)立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點(diǎn)上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門(mén)?！總€(gè)人都從比較法應(yīng)有的目的或功能中，根據(jù)其與自己最重視的事物的聯(lián)系對(duì)其加以定義，結(jié)果是產(chǎn)生了多種多樣的、而不是統(tǒng)一的比較法概念?！雹哿硗庖恍┍容^法學(xué)家認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有什么意義，采取一種置之不理的態(tài)度。法國(guó)比較法學(xué)家達(dá)維德認(rèn)為，比較法的概念、性質(zhì)等問(wèn)題僅僅是比較法的開(kāi)創(chuàng)時(shí)期討論的問(wèn)題?！艾F(xiàn)在，比較法已經(jīng)牢固地扎下了根，這些討論已無(wú)現(xiàn)實(shí)意義，不需要再多費(fèi)筆墨了”。④正是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的輕視或忽視，使得比較法學(xué)家對(duì)自己的工作缺乏一種明確的自我認(rèn)知意識(shí)和自我批判態(tài)度，使得比較法研究停留于經(jīng)驗(yàn)式的、現(xiàn)象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學(xué)家關(guān)于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實(shí)質(zhì)上看，這些形形的比較法定義有著一個(gè)共同的特點(diǎn)，即認(rèn)為比較是比較法的特殊性之所在，強(qiáng)調(diào)比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對(duì)“比較法”這個(gè)術(shù)語(yǔ)頗不滿(mǎn)意而試圖尋找新的術(shù)語(yǔ)取而代之的學(xué)者，他們所創(chuàng)造的各種新術(shù)語(yǔ)，如“比較法律體系”、“比較法律傳統(tǒng)”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術(shù)語(yǔ)中保留“比較”這個(gè)詞。在以往關(guān)于比較法是一種方法、還是一門(mén)學(xué)科的爭(zhēng)論中，無(wú)論是否認(rèn)比較法是一門(mén)學(xué)科的人，還是主張比較法是一門(mén)學(xué)科的人，對(duì)比較法與比較的直接關(guān)系都堅(jiān)信不疑，認(rèn)為比較法是對(duì)不同的法律進(jìn)行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對(duì)比較法的學(xué)術(shù)空間、學(xué)科角色、研究目的等基本問(wèn)題的看法，對(duì)比較法研究及其發(fā)展產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學(xué)術(shù)空間。按照這種比較法概念，只有對(duì)各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)以及對(duì)此種比較活動(dòng)中的方法論問(wèn)題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎(chǔ)上提出關(guān)于法的性質(zhì)的一般理論，提出關(guān)于法的發(fā)展的一般理論等活動(dòng)，都不屬于比較法的范疇。其次，它導(dǎo)致對(duì)比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認(rèn)為是一種純粹的法律比較活動(dòng)，因而它被認(rèn)為沒(méi)有自己獨(dú)立的研究目的，其存在價(jià)值僅僅在于為其他學(xué)科和法律實(shí)踐服務(wù)。如果比較法是一門(mén)學(xué)科的話(huà)，它也不是獨(dú)立的學(xué)科，而只是一門(mén)工具性的、輔的學(xué)科。因此，套用一句時(shí)髦的歌詞來(lái)說(shuō)，比較法學(xué)科中存在的各種問(wèn)題，都是“比較”兩個(gè)字惹的禍。

當(dāng)然，我們不能否認(rèn)比較在人類(lèi)的認(rèn)知活動(dòng)中所具有的重要意義。比較不僅是人類(lèi)認(rèn)識(shí)事物的一種基本方法，而且構(gòu)成了人類(lèi)一切認(rèn)知活動(dòng)所必不可少的因素。人類(lèi)在認(rèn)識(shí)某一事物時(shí)，必然要拿這一事物與其他事物進(jìn)行比較，在比較的過(guò)程中才能發(fā)現(xiàn)這一事物的特殊性。在法學(xué)領(lǐng)域，比較實(shí)際上貫穿于一切法學(xué)研究活動(dòng)中。美國(guó)比較法學(xué)者庫(kù)蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過(guò)程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對(duì)照其他的事物、領(lǐng)域來(lái)理解某一事物、領(lǐng)域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業(yè)就一定存在。比較的存在不過(guò)在比較法這一領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。在比較法領(lǐng)域中，由國(guó)家的疆界和語(yǔ)言所導(dǎo)致、并為官方所承認(rèn)的各種區(qū)別突顯了法律分析中的比較因素?！雹弑M管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強(qiáng)調(diào)比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過(guò)，解決這個(gè)問(wèn)題的辦法不一定就是給比較法學(xué)科換一個(gè)更貼切的名稱(chēng)。比較法作為一個(gè)約定俗成的概念，我們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對(duì)比較法學(xué)科角色的批判

從理論上講，每一門(mén)有生命力的學(xué)科在人類(lèi)的科學(xué)大廈中都占有一席其他學(xué)科所無(wú)法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預(yù)先都已安排好，只要對(duì)號(hào)入座就行了。每門(mén)學(xué)科的學(xué)者們必須合理地確定本學(xué)科在科學(xué)大廈中的適當(dāng)位置。正如一個(gè)人只有找到最適合于自己的社會(huì)角色才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值一樣，一門(mén)學(xué)科只有找到本學(xué)科的合適位置才能充分發(fā)掘本學(xué)科的發(fā)展?jié)摿?。而且，?duì)一門(mén)學(xué)科作出什么樣的角色定位，直接影響這門(mén)學(xué)科朝著什么樣的方向發(fā)展。正是因?yàn)槿绱?，學(xué)科的角色定位對(duì)于一門(mén)學(xué)科來(lái)說(shuō)具有至關(guān)重要的意義。比較法以一個(gè)反面的例子證明了這個(gè)道理。

比較法學(xué)家對(duì)比較法的學(xué)科角色的看法包含在關(guān)于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對(duì)比較法學(xué)科角色的定位具有兩個(gè)明顯的傾向：一是把比較法視為一門(mén)工具性學(xué)科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會(huì)學(xué)等學(xué)科提供有關(guān)其他國(guó)家的法律的資料，使這些學(xué)科能夠超脫本國(guó)法律體系的限制，得出關(guān)于法的普遍性認(rèn)識(shí)。在實(shí)踐上，比較法通過(guò)介紹其他國(guó)家的法律的情況，為本國(guó)法律改革、法律解釋、律師執(zhí)業(yè)、協(xié)調(diào)各國(guó)法律等各種法律活動(dòng)提供幫助。二是把比較法視為一門(mén)實(shí)踐性學(xué)科。在理論與實(shí)踐兩方面中，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家顯然對(duì)比較法在法律實(shí)踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實(shí)踐功能來(lái)論證比較法存在的合法性。

盡管傳統(tǒng)的比較法學(xué)家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒(méi)有為比較法找到正確的位置。最根本的問(wèn)題在于，他們忽視了比較法的科學(xué)屬性。科學(xué)的目的是提供有關(guān)研究對(duì)象的普遍性知識(shí)。比較法作為一門(mén)科學(xué)，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識(shí)。⑨傳統(tǒng)的比較法學(xué)家認(rèn)為，提供法的普遍性知識(shí)和理論僅僅是法理學(xué)、法律史等理論學(xué)科的任務(wù)。因此，他們主動(dòng)放棄了對(duì)法的普遍性知識(shí)的追求和對(duì)比較法自身理論體系的建構(gòu)，而把理論建構(gòu)的希望完全寄托于法理學(xué)等理論學(xué)科。對(duì)比較法學(xué)科角色的這種定位，注定了傳統(tǒng)的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運(yùn)。

(三)對(duì)比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學(xué)界內(nèi)外很多學(xué)者的廣泛關(guān)注和批評(píng)。⑩在這里，我們可以從三個(gè)方面來(lái)分析傳統(tǒng)的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實(shí)層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規(guī)則、制度為比較對(duì)象的微觀(guān)比較，二是以各種法律體系或法律秩序?yàn)楸容^對(duì)象的宏觀(guān)比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀(guān)比較占絕大部分，其次是宏觀(guān)比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國(guó)的《美國(guó)比較法雜志》、英國(guó)的《國(guó)際法與比較法》、的《比較法研究》等，發(fā)表的論文絕大部分是有關(guān)微觀(guān)比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結(jié)晶的《國(guó)際比較法百科全書(shū)》中，從第3卷到第17卷都是有關(guān)微觀(guān)比較的內(nèi)容，第1卷及第2卷的大部分是有關(guān)宏觀(guān)比較的內(nèi)容，僅僅第2卷中的部分章節(jié)可算作是有關(guān)比較法的基本理論問(wèn)題的內(nèi)容。無(wú)論是微觀(guān)比較，還是宏觀(guān)比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實(shí)際上成了一個(gè)搜集和儲(chǔ)存法律異同之事實(shí)的倉(cāng)庫(kù)。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學(xué)研究更重要的環(huán)節(jié)是理論命題的確證，即從搜集的事實(shí)中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實(shí)證明或證偽作為假說(shuō)的理論命題。比較法學(xué)家很少上升到科學(xué)研究這一層次，而是象德國(guó)學(xué)者賓德所說(shuō)的那樣：“弄來(lái)了一大堆磚石，然后就扔下不管了?！?13)

其次，比較法沒(méi)有形成自己的概念體系。任何一門(mén)科學(xué)為了解釋或分析其所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)或社會(huì)現(xiàn)實(shí)，都必然要發(fā)展出一套概念。譬如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家創(chuàng)造出了市場(chǎng)、交換、成本、價(jià)格、效率、供給、需求等一系列經(jīng)濟(jì)概念，用它們來(lái)解釋或分析社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活和人們的經(jīng)濟(jì)行為。而在比較法中，由于比較法學(xué)家認(rèn)為比較法僅僅是一種簡(jiǎn)單的法律比較工作，無(wú)須創(chuàng)造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領(lǐng)域的概念，因此比較法一直沒(méi)有形成自己所特有的概念體系，而是一門(mén)寄生于其他法學(xué)學(xué)科之上的學(xué)科。但如果比較法不僅僅是對(duì)各種法律體系進(jìn)行純粹的比較，而且還要提供有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的普遍性知識(shí)(這是科學(xué)的主要任務(wù))，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀(guān)察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的理論認(rèn)識(shí)。

其三，比較法只有一些零散的理論觀(guān)點(diǎn)，而沒(méi)有形成理論范式。理論范式的形成是科學(xué)研究的最高層次和境界。范式是指某一科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)形成的比較穩(wěn)定的思維模式和分析結(jié)構(gòu)，以及以這種思維模式和分析結(jié)構(gòu)觀(guān)察、思考和分析問(wèn)題而產(chǎn)生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學(xué)者也提供了一些理論觀(guān)點(diǎn)，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀(guān)點(diǎn)只是一堆沒(méi)有內(nèi)在聯(lián)系的命題。雖然比較法學(xué)家在一些問(wèn)題上也存在爭(zhēng)論，如規(guī)范比較與功能比較之爭(zhēng)，法系劃分標(biāo)準(zhǔn)上的爭(zhēng)論，但這種爭(zhēng)論主要是具體問(wèn)題和具體觀(guān)點(diǎn)上的爭(zhēng)論，并未形成研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學(xué)等學(xué)科那樣產(chǎn)生在研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上有重大區(qū)別的不同學(xué)術(shù)派別。不同學(xué)術(shù)派別或理論范式的存在，是一門(mén)學(xué)科理論研究走向深入的必然結(jié)果，同時(shí)又是一門(mén)學(xué)科進(jìn)一步繁榮發(fā)展的動(dòng)力。沒(méi)有形成不同的學(xué)術(shù)派別或理論范式，是一門(mén)學(xué)科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個(gè)重要標(biāo)志。

(四)對(duì)比較法方法論的批判

德國(guó)著名的法哲學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)說(shuō)過(guò)一句引用率很高的話(huà)：“某些科學(xué)如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學(xué)?！?14)我的觀(guān)點(diǎn)恰恰與拉德布魯赫所說(shuō)的相反：如果一門(mén)科學(xué)很少探討自己的方法論，一定是有病的科學(xué)?？茖W(xué)認(rèn)識(shí)區(qū)別于常識(shí)性認(rèn)識(shí)的一個(gè)重要方面是，科學(xué)認(rèn)識(shí)是按照某些客觀(guān)的、程式化的方法而獲得的認(rèn)識(shí)，常識(shí)性認(rèn)識(shí)則是在個(gè)人的情感、感覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)的支配下獲得的認(rèn)識(shí)。方法論是指一門(mén)科學(xué)的各種方法所組成的方法體系以及對(duì)這一方法體系的理論說(shuō)明。方法論對(duì)于一門(mén)科學(xué)的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：首先，用于科學(xué)研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學(xué)研究活動(dòng)的成敗和理論認(rèn)識(shí)的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)是否形成的標(biāo)志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動(dòng)一門(mén)科學(xué)向前發(fā)展的基本動(dòng)力。科學(xué)發(fā)展的歷史表明，科學(xué)的發(fā)展過(guò)程是科學(xué)家們不斷地檢測(cè)、改進(jìn)、充實(shí)、更新方法論的過(guò)程。什么時(shí)候方法論的思考停止了，什么時(shí)候科學(xué)的發(fā)展就終結(jié)了。

各種比較法教科書(shū)或著作對(duì)方法論問(wèn)題不可謂不重視，一般都有專(zhuān)門(mén)的章節(jié)討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經(jīng)相當(dāng)?shù)纳钊爰?xì)致，但其所涉及的問(wèn)題實(shí)際上只有一個(gè)，即如何有效地進(jìn)行比較。把比較當(dāng)作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問(wèn)題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統(tǒng)的比較法學(xué)家往往將比較法視為一種純粹的比較事業(yè)所致。反過(guò)來(lái)，這一缺陷又導(dǎo)致比較法成為一個(gè)單純賣(mài)弄比較技巧的場(chǎng)所，使得比較法被排斥于其他社會(huì)科學(xué)乃至法學(xué)之外。任何一門(mén)科學(xué)不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國(guó)比較學(xué)家威德勒根據(jù)比較政治學(xué)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)指出：“將這一事業(yè)(比較政治學(xué))等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯(cuò)誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的?！?15)比較法應(yīng)當(dāng)努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會(huì)科學(xué)、其他法學(xué)學(xué)科的研究方法，豐富、充實(shí)自己的方法論體系。這樣，才能真正擴(kuò)大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。(16)在法學(xué)領(lǐng)域中，最近幾十年里涌現(xiàn)一批以“法律與

”為名稱(chēng)的新興研究領(lǐng)域或?qū)W科，如法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)、法律與社會(huì)、法律與政治(批判法學(xué))、法律與婦女(女權(quán)主義法學(xué))、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學(xué)家的科際開(kāi)放意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈。但是，比較法學(xué)家對(duì)這種趨勢(shì)的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍，因而比較法學(xué)家也往往被排除在這些跨學(xué)科研究之外。

二、比較法的重構(gòu)

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見(jiàn)識(shí)的西方比較法學(xué)家已經(jīng)清醒地認(rèn)識(shí)到比較法存在的嚴(yán)重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發(fā)展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導(dǎo)向的思路。(17)自20世紀(jì)70年代以來(lái)，西方比較法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國(guó)比較法學(xué)家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過(guò)是將比較的對(duì)象從作為制度的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛槲幕姆?，擴(kuò)大了比較的范圍，而沒(méi)有從根本上扭轉(zhuǎn)比較法學(xué)的傳統(tǒng)格局。德國(guó)比較法學(xué)家格羅斯菲爾德認(rèn)為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點(diǎn)》一書(shū)試圖打破法系(法律體系)比較的傳統(tǒng)格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語(yǔ)言等因素的普遍聯(lián)系。雖然格羅斯菲爾德已經(jīng)表現(xiàn)出理論建構(gòu)的努力，但他并未能建立起一種關(guān)于法律文化比較的系統(tǒng)的理論模式。他甚至都沒(méi)有明確解釋他所說(shuō)的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時(shí)學(xué)者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區(qū)分和比較不同法系提供一種堅(jiān)實(shí)的理論和方法論基礎(chǔ)。顯然，他們?nèi)匀皇前逊晌幕碚撟鳛榉?wù)于法系比較的工具，而不是認(rèn)為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構(gòu)比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學(xué)家開(kāi)創(chuàng)的研究思路繼續(xù)前進(jìn)，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內(nèi)容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問(wèn)題中擺脫出來(lái)。當(dāng)然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對(duì)這一新模式作一些簡(jiǎn)要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對(duì)比較法的解釋是，比較法是研究人類(lèi)的各種法律文化的科學(xué)。這一解釋包含著兩層意思：其一，強(qiáng)調(diào)比較法研究的對(duì)象是作為文化的法，而不僅僅是作為規(guī)則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個(gè)民族的法律現(xiàn)象，才有可能真正認(rèn)識(shí)和感受到人類(lèi)的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個(gè)民族的法為己任的比較法所應(yīng)當(dāng)采取的最好的學(xué)術(shù)角度。其二，強(qiáng)調(diào)比較法對(duì)各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經(jīng)常暗藏著一種比較的立場(chǎng)，經(jīng)常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對(duì)各種特定的法律文化的情況的研究、對(duì)各種法律文化之異同的比較研究、對(duì)人類(lèi)法律文化中的普遍性問(wèn)題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發(fā)掘自己的學(xué)術(shù)潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現(xiàn)在學(xué)科之林。不過(guò)，這一比較法概念一提出來(lái)，可能會(huì)遭致一些人的反對(duì)或異議。

第一種反對(duì)意見(jiàn)是，這一解釋篡改了比較法的本來(lái)意義。在持這種意見(jiàn)的人看來(lái)，比較法就是比較法，它總是意味著對(duì)法的比較研究，盡管作為比較對(duì)象的法可以作各種理解，如法律規(guī)則、法律體系、法律傳統(tǒng)、法律文化。對(duì)于這種反對(duì)意見(jiàn)，我們可以用解釋學(xué)的例子來(lái)加以回?fù)?。解釋學(xué)最初是一門(mén)研究理解和解釋的技術(shù)、方法的學(xué)問(wèn)。(21)解釋學(xué)(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話(huà)中神的信使，他的職責(zé)是通過(guò)他的解釋向人們傳遞諸神的信息?；浇痰纳窀?jìng)優(yōu)榱双@得對(duì)《圣經(jīng)》的確切的、統(tǒng)一的解釋?zhuān)l(fā)展出來(lái)了一門(mén)正確理解和解釋《圣經(jīng)》的技術(shù)學(xué)，即神學(xué)解釋學(xué)。當(dāng)這種學(xué)問(wèn)被用于法律的解釋時(shí)，便產(chǎn)生了法學(xué)解釋學(xué)。(22)后來(lái)，經(jīng)由19世紀(jì)的德國(guó)哲學(xué)家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學(xué)從各種具體形態(tài)的解釋學(xué)發(fā)展成為一種關(guān)于理解和解釋的普遍的、系統(tǒng)的理論。這是解釋學(xué)發(fā)展的第二個(gè)階段。此時(shí)的解釋學(xué)理論仍然沒(méi)有超出方法論和認(rèn)識(shí)論研究的范疇。解釋學(xué)發(fā)展的第三階段是20世紀(jì)德國(guó)哲學(xué)家海德格爾、伽達(dá)默爾等人創(chuàng)造的哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)的根本分野在于，它使解釋學(xué)從方法論和認(rèn)識(shí)論研究轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w論研究。哲學(xué)解釋學(xué)把理解作為人的存在方式來(lái)把握，試圖通過(guò)探究和分析一切理解現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)人的經(jīng)驗(yàn)方式，在人類(lèi)有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。解釋學(xué)的發(fā)展歷程對(duì)于比較法具有直接的啟發(fā)和借鑒意義。比較法和解釋學(xué)一樣，都是從系統(tǒng)地思考各自領(lǐng)域的方法和技術(shù)問(wèn)題而發(fā)展起來(lái)的學(xué)科。但是，與解釋學(xué)相比，比較法到為止仍然停留在對(duì)法律比較的方法論研究上，(23)而沒(méi)有進(jìn)一步發(fā)展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對(duì)作為比較的前提條件的人類(lèi)法律文明或法律文化的性質(zhì)的研究。人類(lèi)的法律文明或法律文化具有什么樣的性質(zhì)，直接決定我們?cè)鯓訉?duì)人類(lèi)的法律文明或法律文化進(jìn)行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無(wú)關(guān)的事情。恰恰相反，只有深入進(jìn)行本體論研究，才能扭轉(zhuǎn)比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進(jìn)入新的學(xué)術(shù)境界。本文所設(shè)計(jì)的以法律文化研究為特點(diǎn)的比較法模式正是一種關(guān)于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學(xué)通過(guò)重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學(xué)的最初意義)而成功地進(jìn)入了新的發(fā)展階段，比較法同樣也可以通過(guò)重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發(fā)展機(jī)遇。

另一種反對(duì)意見(jiàn)是，這一解釋無(wú)法將比較法與其他學(xué)科區(qū)分開(kāi)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)(法哲學(xué))、法史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等學(xué)科都研究法律文化問(wèn)題。的確，在比較法的發(fā)展史上，確定比較法的獨(dú)特研究對(duì)象一直是讓比較法學(xué)家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認(rèn)為，一門(mén)科學(xué)存在的前提條件是有其獨(dú)特的研究對(duì)象和領(lǐng)域。比較法作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科存在，必須有不同于其他學(xué)科的獨(dú)特的研究領(lǐng)域或范圍。(25)那些否定比較法是一門(mén)學(xué)科的人提出的主要根據(jù)是，比較法沒(méi)有自己獨(dú)特的研究對(duì)象。(26)然而，這種從研究對(duì)象或研究領(lǐng)域來(lái)界定一門(mén)學(xué)科的做法并不可取。(27)在學(xué)科間相互滲透和融合的趨勢(shì)日益明顯、大量交叉學(xué)科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時(shí)宜。各種交叉學(xué)科(如法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等)的興起表明不同學(xué)科之間并不存在明顯的地域界限。不同學(xué)科的區(qū)別并不在于研究對(duì)象或研究領(lǐng)域，而在于觀(guān)察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領(lǐng)域可以同時(shí)被多個(gè)學(xué)科共同研究，只不過(guò)由于不同的學(xué)科的觀(guān)察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問(wèn)題、研究的方式、得出的結(jié)論不同。譬如，文化哲學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)、文化社會(huì)學(xué)等學(xué)科都是以文化作為研究對(duì)象。它們并不因此就變成了同一個(gè)學(xué)科。它們?nèi)匀皇遣煌膶W(xué)科，因?yàn)樗鼈兪且哉軐W(xué)的、人類(lèi)學(xué)的、社會(huì)學(xué)的等等不同方式來(lái)研究文化。因此，要確證比較法的獨(dú)立學(xué)科地位，關(guān)鍵不是有沒(méi)有獨(dú)特的研究對(duì)象，而是有沒(méi)有獨(dú)特的觀(guān)察視角、研究指向和思維方法。在我看來(lái)，法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)雖然都研究法律文化問(wèn)題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學(xué)是從總體、普遍的角度來(lái)研究法律文化，更關(guān)心法律文化的概念、本質(zhì)、構(gòu)成要素等基本問(wèn)題，更多的是一種哲學(xué)的、抽象的、思辨的研究；法社會(huì)學(xué)是從法律文化與其他法律現(xiàn)象的相互關(guān)系的角度來(lái)研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在社會(huì)中的地位與功能；比較法學(xué)是從多元的、比較的角度來(lái)研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在時(shí)間和空間上的分布及其。正是因?yàn)楸容^法有自己特有的研究視角和理論優(yōu)勢(shì)，它對(duì)法律文化的研究不僅不會(huì)與其他學(xué)科的研究重復(fù)，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于克服傳統(tǒng)比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構(gòu)起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內(nèi)容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學(xué)的本體論問(wèn)題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問(wèn)題。在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法律文化的概念問(wèn)題的研究并不缺乏。中外的很多法理學(xué)家、法社會(huì)學(xué)家、法史學(xué)家對(duì)這個(gè)問(wèn)題發(fā)表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們?nèi)狈?duì)這個(gè)問(wèn)題的一種比較法立場(chǎng)和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機(jī)會(huì)。這是一種其他學(xué)科所無(wú)法取代的研究立場(chǎng)和視角。從比較法的立場(chǎng)和視角來(lái)理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學(xué)科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學(xué)家和法社會(huì)學(xué)家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類(lèi)抽象的法律文化概念，且不說(shuō)是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀(guān)上掩蓋或抹殺了人類(lèi)歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會(huì)學(xué)家(如千葉正士)意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，試圖提供一種能夠揭示社會(huì)內(nèi)部多元法律文化圖畫(huà)的法律文化概念，但是社會(huì)內(nèi)部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與人類(lèi)法律文化的多元性相比。從其可能性上說(shuō)，人類(lèi)法律文化的多元性是無(wú)限的。比較法所理解的法律文化始終是一個(gè)復(fù)數(shù)的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復(fù)數(shù)性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當(dāng)人們面對(duì)各種各樣的法律文化時(shí)，往往會(huì)問(wèn)這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學(xué)必須回答這個(gè)問(wèn)題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學(xué)家通過(guò)對(duì)各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個(gè)性的各種因素，如宗教、語(yǔ)言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語(yǔ)言、道德、民俗等其他自然、社會(huì)因素的關(guān)系，既是作為一門(mén)科學(xué)的比較法的題中應(yīng)有之義，也是作為一門(mén)科學(xué)的比較法能夠大顯身手的領(lǐng)域。

第三，法律文化的分類(lèi)。如同生物學(xué)家試圖給成千上萬(wàn)的生物物種進(jìn)行分類(lèi)，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會(huì)科學(xué)家也嘗試對(duì)形形的人類(lèi)文明或文化進(jìn)行分類(lèi)，提供一張人類(lèi)文明或文化分布圖。在法律領(lǐng)域，比較法學(xué)家是許多社會(huì)科學(xué)家從空間的維度對(duì)法律文化進(jìn)行形態(tài)學(xué)考察。但與生物學(xué)家的生物分類(lèi)相比，比較法學(xué)家對(duì)法系的劃分顯得相當(dāng)簡(jiǎn)單、粗糙、任意。首先，生物學(xué)家對(duì)生物的分類(lèi)是一種按照界、門(mén)、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進(jìn)行的系統(tǒng)分類(lèi)。每一種生物都能在這個(gè)分類(lèi)系統(tǒng)中找到其相應(yīng)的位置。而比較法學(xué)家由于缺乏對(duì)人類(lèi)法律文化的全面的、細(xì)致的了解，對(duì)法律文化的分類(lèi)僅僅是一種宏觀(guān)上的一兩個(gè)層次的分類(lèi)。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類(lèi)系統(tǒng)之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒(méi)有在分類(lèi)系統(tǒng)中反映出來(lái)。其次，生物學(xué)領(lǐng)域建立了各種專(zhuān)門(mén)探討分類(lèi)原理、標(biāo)準(zhǔn)和方法的分類(lèi)學(xué)，如植物分類(lèi)學(xué)就有細(xì)胞分類(lèi)學(xué)、植物化學(xué)分類(lèi)學(xué)、數(shù)量分類(lèi)學(xué)等，(28)這使得生物的分類(lèi)有堅(jiān)實(shí)的科學(xué)依據(jù)和基礎(chǔ)。而比較法學(xué)家們沒(méi)有對(duì)其所選擇的劃分標(biāo)準(zhǔn)、方法提供科學(xué)的論證，因而其劃分具有相當(dāng)大的隨意性、武斷性。再次，生物學(xué)的分類(lèi)是以生物的進(jìn)化鏈條為線(xiàn)索所作的分類(lèi)，生物分類(lèi)系統(tǒng)同時(shí)也是生物的譜系結(jié)構(gòu)圖。因此，生物分類(lèi)系統(tǒng)不僅能夠反映地球生物的總體數(shù)量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過(guò)程以及不同生物之間的歷史聯(lián)系。而比較法學(xué)家顯然缺乏這種譜系意識(shí)，他們的目的僅僅是揭示人類(lèi)歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯(lián)系與譜系結(jié)構(gòu)。盡管生物現(xiàn)象與文化現(xiàn)象有著重大區(qū)別，我們不可能照搬生物學(xué)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，但是生物學(xué)確實(shí)能給法律文化的分類(lèi)提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類(lèi)研究，必須同時(shí)開(kāi)展兩項(xiàng)工作：一是加強(qiáng)對(duì)法律文化分類(lèi)理論的研究，甚至有必要建立一門(mén)法律文化分類(lèi)學(xué)，為法律文化分類(lèi)提供科學(xué)依據(jù)。二是全面考察人類(lèi)歷史上存在的各種具體形態(tài)的法律文化。不了解各種具體形態(tài)的法律文化的特質(zhì)，就無(wú)法建立起一個(gè)完整的法律文化分類(lèi)系統(tǒng)，正如生物學(xué)家如果不全面了解各種生物的特性，就無(wú)法建立起生物的分類(lèi)系統(tǒng)一樣。而要對(duì)現(xiàn)存的或歷史上曾經(jīng)存在的成千上萬(wàn)種法律文化進(jìn)行考察，顯然不是少數(shù)幾個(gè)學(xué)者或一兩代學(xué)者所能完成的事業(yè)，而需要很多代學(xué)者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關(guān)注法律文化在空間上的分布格局，也關(guān)注法律文化在時(shí)間上的變遷過(guò)程。早期的一些比較法學(xué)家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國(guó)著名的比較法學(xué)家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認(rèn)為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會(huì)現(xiàn)象延續(xù)之規(guī)律或自然法則帶入普遍的法律史建構(gòu)中”。(29)比較法通過(guò)對(duì)多種法律文化的歷時(shí)性考察，主要解答這樣三個(gè)具有普遍意義的問(wèn)題：(1)法律文化的變遷模式。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究主要是回答這樣幾個(gè)問(wèn)題：人類(lèi)的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒(méi)有，那么各種法律文化又是如何發(fā)展變化的?在人類(lèi)學(xué)和歷史學(xué)研究中，不少學(xué)者認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)具有共同的發(fā)展規(guī)律和變遷模式。這其中又有進(jìn)化論和循環(huán)論兩種主張。進(jìn)化論認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)普遍遵循著一條由簡(jiǎn)單向復(fù)雜、由低級(jí)向高級(jí)、由落后向先進(jìn)的線(xiàn)性發(fā)展道路。進(jìn)化論又有單線(xiàn)進(jìn)化論和多線(xiàn)進(jìn)化論之分。前者認(rèn)為所有社會(huì)都遵循同樣的進(jìn)化路線(xiàn)，后者認(rèn)為不同社會(huì)遵循不同的進(jìn)化路線(xiàn)。循環(huán)論認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)是循環(huán)發(fā)展的。譬如，斯賓格勒認(rèn)為，每個(gè)社會(huì)都無(wú)可選擇地重復(fù)著一種從生長(zhǎng)、成熟、衰退到死亡的命運(yùn)。另外一些學(xué)者認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)根本不存在普遍的發(fā)展規(guī)律和變遷模式，每一個(gè)社會(huì)都有其特殊的歷史發(fā)展道路。比較法學(xué)家可以對(duì)這些理論假說(shuō)進(jìn)行檢驗(yàn)，建立關(guān)于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治改革、法制創(chuàng)新、外來(lái)法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機(jī)制。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究主要是說(shuō)明法律文化的各種變遷是如何發(fā)生的。功能主義和沖突論對(duì)社會(huì)和文化變遷機(jī)制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來(lái)，均衡和穩(wěn)定是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷不過(guò)是社會(huì)為了克服社會(huì)體系內(nèi)部各部分之間或者社會(huì)體系與外部環(huán)境之間出現(xiàn)的暫時(shí)的緊張關(guān)系從而恢復(fù)正常的均衡狀態(tài)所作的自我調(diào)整。在沖突論看來(lái)，沖突和變遷是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷是由各種社會(huì)群體之間的不平等關(guān)系及其相互斗爭(zhēng)所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說(shuō)。

第五，法律文化的傳播。法律文化運(yùn)動(dòng)的形式有兩種：一種是跨時(shí)間的縱向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的歷史發(fā)展；一種是跨空間的橫向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點(diǎn)。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發(fā)源地(法系的中心地帶)向其他地區(qū)(法系的邊緣地帶)擴(kuò)散和傳播的結(jié)果。譬如，中華法系就是古代中國(guó)中原地區(qū)的法律文化向周?chē)钠渌貐^(qū)、鄰國(guó)傳播而形成的。普通法系則是近代英國(guó)法律文化向傳統(tǒng)意義上的英聯(lián)邦國(guó)家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對(duì)這種法律文化的共同繼受，構(gòu)成同一法系的眾多地區(qū)的法律文化才表現(xiàn)出內(nèi)在聯(lián)系與共同特質(zhì)。一些比較法學(xué)家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個(gè)地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國(guó)法具有一些共同特質(zhì)，但這些特質(zhì)絕不是同一種法律文化影響的結(jié)果，而是相似的自然條件、社會(huì)發(fā)展水平所導(dǎo)致的，就象很多處于不同大陸的古代社會(huì)由于自然條件、社會(huì)發(fā)展水平相似而在文化上表現(xiàn)出某些共同特質(zhì)一樣。法系的基礎(chǔ)不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國(guó)家在法律上表現(xiàn)出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個(gè)地區(qū)相對(duì)獨(dú)立地發(fā)展起來(lái)的非洲各國(guó)法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發(fā)展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學(xué)家都承認(rèn)借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學(xué)家薩科認(rèn)為：“借鑒與模仿是理解法律變革過(guò)程至關(guān)重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創(chuàng)性革新”。(33)美國(guó)比較法學(xué)家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認(rèn)為，法律的發(fā)展是通過(guò)法律規(guī)則的移植而實(shí)現(xiàn)的。(34)近年來(lái)，法律移植成為比較法研究的熱點(diǎn)問(wèn)題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領(lǐng)、學(xué)術(shù)交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究?jī)?nèi)容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進(jìn)法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標(biāo)準(zhǔn)、法律移植的效果評(píng)價(jià)等。

第六，法律文化的互動(dòng)。傳統(tǒng)的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類(lèi)型的法律文化這一基本事實(shí)并存的另一個(gè)基本事實(shí)是，不同類(lèi)型的法律文化之間不斷發(fā)生交流、溝通、碰撞、競(jìng)爭(zhēng)、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現(xiàn)象，即法律文化的互動(dòng)。后一個(gè)基本事實(shí)對(duì)前一個(gè)基本事實(shí)具有重要的影響，因?yàn)榉晌幕幕?dòng)必將改變處于互動(dòng)關(guān)系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來(lái)在比較封閉的狀態(tài)下獨(dú)立成長(zhǎng)和發(fā)展起來(lái)的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動(dòng)過(guò)程中彼此汲取對(duì)方的文化特質(zhì)或文化因素，逐漸喪失了原來(lái)所特有的某些文化特質(zhì)或文化因素。譬如，比較法學(xué)家所津津樂(lè)道的民法法系和普通法系，通過(guò)取長(zhǎng)補(bǔ)短、相互移植，已經(jīng)沒(méi)有了過(guò)去的那些明顯的區(qū)別。比較法學(xué)家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫(huà)在很多方面都已陳舊過(guò)時(shí)了，必須重新審視和解釋當(dāng)今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對(duì)多元法律文化的互動(dòng)現(xiàn)象給予充分的關(guān)注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學(xué)術(shù)地位。當(dāng)然，多元法律文化之間的互動(dòng)往往以復(fù)雜多樣的形式、微妙難辨的過(guò)程、犬牙交錯(cuò)的結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)，因而這是一個(gè)更有難度、更具挑戰(zhàn)性的課題。

第七，全球化與當(dāng)代法律文化。盡管人們對(duì)全球化的理解和評(píng)價(jià)不盡相同，但全球化之為當(dāng)代世界格局和人類(lèi)生活的標(biāo)志性特征，已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。人類(lèi)生活的方方面面都受到了日益強(qiáng)勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類(lèi)生活為終極關(guān)懷的各門(mén)人文社會(huì)科學(xué)不得不正視和探討全球化問(wèn)題。在法律領(lǐng)域，以西方殖民者的全球擴(kuò)張為起點(diǎn)的全球化大潮，已經(jīng)并且仍在深刻地改變或影響人類(lèi)法律文化的總體格局和當(dāng)今世界各國(guó)的法律文化。比較法學(xué)者應(yīng)該比法學(xué)其他學(xué)科的學(xué)者更能覺(jué)察到這一點(diǎn)，也更有責(zé)任從理論上揭示了全球化對(duì)當(dāng)代法律文化的影響。在“全球化與當(dāng)代法律文化”的研究中，至少有這樣四個(gè)問(wèn)題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類(lèi)法律文化的總體演變趨勢(shì)。譬如，人類(lèi)法律文化的演變趨勢(shì)是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對(duì)民族法律文化發(fā)展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國(guó)家內(nèi)部法律文化多元化的格局，促進(jìn)了法律文化上的民族意識(shí)的形成或增強(qiáng)。(3)全球化對(duì)西方法律文化的影響。自全球化運(yùn)動(dòng)之初起，西方法律文化就一直以一種強(qiáng)勢(shì)法律文化的面目出現(xiàn)，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨(dú)霸天下或者一枝獨(dú)秀。全球化也對(duì)西方法律文化產(chǎn)生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國(guó)家對(duì)某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對(duì)非西方法律文化的影響。全球化對(duì)非西方法律文化產(chǎn)生了顯而易見(jiàn)的、強(qiáng)有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統(tǒng)法律文化與法律文化、外來(lái)法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對(duì)其法律文化進(jìn)行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構(gòu)。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于突顯比較法的多學(xué)科或跨學(xué)科的特性，有助于擴(kuò)充和改進(jìn)比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(xué)(法理學(xué))、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)等以法律文化為重要研究主題的法學(xué)學(xué)科互通有無(wú)，也能夠使比較法與哲學(xué)、人類(lèi)學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等以文化為主要或重要研究主題的人文社會(huì)科學(xué)相互往來(lái)。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎(chǔ)與可能。比較法也只有大量地吸收或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統(tǒng)比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境?，F(xiàn)代哲學(xué)中的實(shí)證主義、結(jié)構(gòu)主義、解釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)、分析哲學(xué)等哲學(xué)流派的方法論，現(xiàn)代人文社會(huì)科學(xué)中的人類(lèi)學(xué)、民族學(xué)、符號(hào)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、文學(xué)等學(xué)科的方法，都或多或少對(duì)比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說(shuō)明其他學(xué)科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學(xué)方法。解釋學(xué)是一門(mén)探討理解、解釋活動(dòng)的性質(zhì)以及理解、解釋的適當(dāng)方法的學(xué)問(wèn)。比較法與解釋學(xué)有著密切的關(guān)系。比較法研究實(shí)際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動(dòng)。從這個(gè)意義上說(shuō)，比較法就是法律文化解釋學(xué)。在此，比較法學(xué)家是解釋者，各個(gè)民族所創(chuàng)造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學(xué)所探討的各種問(wèn)題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或?qū)Υ忉屨叩南纫?jiàn)或前理解問(wèn)題，是解釋學(xué)要回答的一個(gè)重要問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學(xué)家對(duì)其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺(jué)或自覺(jué)地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價(jià)值觀(guān)的影響。這樣，比較法學(xué)家本民族的法律文化就成了他的先見(jiàn)或前理解。如何看待或?qū)Υ@種先見(jiàn)或前理解，同樣是比較法必須解決的問(wèn)題。因此，解釋學(xué)的理論在比較法研究中具有應(yīng)用價(jià)值，解釋學(xué)的方法對(duì)于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號(hào)學(xué)方法。符號(hào)學(xué)是20世紀(jì)興起的一門(mén)專(zhuān)門(mén)研究人類(lèi)的符號(hào)現(xiàn)象的科學(xué)。符號(hào)就是人用來(lái)表達(dá)或傳遞各種信息的事物，如語(yǔ)言、文字、圖畫(huà)、、徽標(biāo)、雕塑等。(36)文化與符號(hào)有著如影隨形、不可分割的密切關(guān)系。符號(hào)是文化的媒介，文化是符號(hào)的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號(hào)為載體的。立法機(jī)關(guān)所制定的法律、法院的司法文書(shū)、行政機(jī)關(guān)具有法律意義的公文都是以書(shū)面文件(符號(hào))來(lái)表達(dá)的；法官、檢察官、律師等各種法律職業(yè)者的身份是以各種服飾(符號(hào))來(lái)表達(dá)的；審判、行刑等各種法律活動(dòng)是以一定的儀式(符號(hào))來(lái)表達(dá)的；民眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、情感體現(xiàn)在各種俗語(yǔ)、諺語(yǔ)(符號(hào))中。當(dāng)我們面對(duì)一種陌生族群的法律文化時(shí)，我們只有通過(guò)了解和把握其所創(chuàng)造、使用的各種法律符號(hào)及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說(shuō)，比較法就是一種以各個(gè)民族的法律符號(hào)為研究對(duì)象的符號(hào)科學(xué)。因此，符號(hào)學(xué)理論和方法可以為比較法研究開(kāi)啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結(jié)構(gòu)主義方法。結(jié)構(gòu)主義是二戰(zhàn)以后在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的許多領(lǐng)域興起的一股學(xué)術(shù)思潮。在結(jié)構(gòu)主義看來(lái)，世界是由各種關(guān)系(結(jié)構(gòu))而非各種事物構(gòu)成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結(jié)構(gòu)中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結(jié)構(gòu)主義者的目的是發(fā)現(xiàn)組織和支配各種事物的永恒結(jié)構(gòu)。(37)結(jié)構(gòu)主義方法在比較法研究具有廣泛的應(yīng)用前景。比較法學(xué)家可以通過(guò)揭示制約人們的法律心理和行為的無(wú)意識(shí)的、超穩(wěn)定的文化結(jié)構(gòu)，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結(jié)構(gòu)主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態(tài)中擺脫出來(lái)，成為一門(mén)善于思索、富有理論的理性科學(xué)。當(dāng)代著名的人類(lèi)學(xué)家格爾茲曾經(jīng)高度評(píng)價(jià)施特勞斯將結(jié)構(gòu)主義引入人類(lèi)學(xué)的意義：“他使人類(lèi)學(xué)得到一種理性的訓(xùn)練。他使人類(lèi)學(xué)成為理論的、理性的、哲理的，他把人類(lèi)學(xué)與世界的理性大潮聯(lián)系了起來(lái)，他使人類(lèi)學(xué)脫離了手工藝的模式。他使人類(lèi)學(xué)擺脫了經(jīng)驗(yàn)論的數(shù)據(jù)收集式的事務(wù)，并且將法國(guó)的理性，也就是是通常所說(shuō)的理性特色引進(jìn)了人類(lèi)學(xué)?！瓘牧芯S-斯特勞斯以來(lái)，人類(lèi)學(xué)家們才認(rèn)識(shí)到他們應(yīng)該去思索，這的確是前所未有的情況?！?38)我們同樣希望結(jié)構(gòu)主義方法的引進(jìn)能在比較法中產(chǎn)生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國(guó)人類(lèi)學(xué)家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書(shū)中提出來(lái)的。在本尼迪克特看來(lái)，任何一種文化并不是一大堆雜亂無(wú)章的文化現(xiàn)象或特質(zhì)的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統(tǒng)一體。因此，對(duì)一種文化的研究，就是發(fā)現(xiàn)或建立該種文化的模式，并根據(jù)這種模式解釋該種文化的各種具體特質(zhì)或現(xiàn)象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對(duì)文化的現(xiàn)象式描述，這種現(xiàn)象式的描述使人無(wú)法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對(duì)文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學(xué)中，前一種傾向在比較法研究中表現(xiàn)得比較明顯，后一種傾向是法理學(xué)研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進(jìn)比較法對(duì)各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學(xué)研究的局限性。

①關(guān)于比較法與人類(lèi)學(xué)的比較，參見(jiàn)梁治平編：《的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)店1998年第2版，第40-41頁(yè)。

②家們非常強(qiáng)調(diào)哲學(xué)的批判精神?；艨撕ＤJ(rèn)為，“哲學(xué)的真正功能在于它對(duì)流行的東西進(jìn)行批判。”見(jiàn)[德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁(yè)。馬爾庫(kù)塞認(rèn)為，“理智地消除甚至推翻既定事實(shí)，是哲學(xué)的任務(wù)和哲學(xué)的向度?！币?jiàn)[德]馬爾庫(kù)塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁(yè)。黑格爾曾經(jīng)很形象地把哲學(xué)史比喻為“廝殺的戰(zhàn)場(chǎng)”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學(xué)史講演錄(第1卷)》，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第21頁(yè)。正是因?yàn)檎軐W(xué)始終保持著這種批判精神，它才能執(zhí)人類(lèi)思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁(yè)。

④[法]達(dá)維德著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁(yè)。有一些比較法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于比較法是一種純粹的、還是一門(mén)學(xué)科這場(chǎng)討論，是一種學(xué)究式、毫無(wú)實(shí)際意義的討論，不如擱置不論為好。見(jiàn)前引③，大木雅夫書(shū)，第60-62頁(yè)。

⑤關(guān)于比較法概念的一些有代表性的觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)沈宗靈：《比較法》，北京大學(xué)出版社1998年版，第1-2頁(yè)；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁(yè)。

⑥何勤華先生在介紹了西方學(xué)者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學(xué)者關(guān)于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對(duì)不同的法律制度(或法系)進(jìn)行的比較研究。”見(jiàn)前引⑤，何勤華書(shū)，第218頁(yè)。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見(jiàn)[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁(yè)；前引④，達(dá)維德書(shū)，第9-15頁(yè)；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書(shū)，第50-59頁(yè)；朱景文：《比較法導(dǎo)論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁(yè)。

⑨見(jiàn)Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見(jiàn)[德]弗蘭肯伯格著，賀衛(wèi)方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯(lián)書(shū)店1998年第2版。弗蘭肯伯格認(rèn)為，比較法在理論和方法論上研究的不足導(dǎo)致這門(mén)學(xué)科處于學(xué)術(shù)的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見(jiàn)John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見(jiàn)對(duì)于比較法的是必不可少的，比較法現(xiàn)在需要補(bǔ)法律理論課。我國(guó)學(xué)者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學(xué)家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導(dǎo)致比較法研究理論上的貧弱和實(shí)踐中的膚淺，并使得有識(shí)見(jiàn)的批判和建樹(shù)益發(fā)顯得急迫?！币?jiàn)前引①，梁治平書(shū)，第11頁(yè)。

(11)美國(guó)學(xué)者夏皮羅指出：“我認(rèn)為，說(shuō)比較法是一門(mén)有點(diǎn)讓人失望的學(xué)科并無(wú)不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國(guó)家的程序法或?qū)嶓w法在某些方面相同或不同，或者說(shuō)，比較不過(guò)是相互對(duì)照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的。”轉(zhuǎn)引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書(shū)，第63頁(yè)。

(13)轉(zhuǎn)引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見(jiàn)前引⑧，茨威格特、克茨書(shū)，第53頁(yè)；前引③，大木雅夫書(shū)，第81頁(yè)。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見(jiàn)Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點(diǎn)已經(jīng)引起中國(guó)學(xué)者的注意，參見(jiàn)前引⑤，沈宗靈書(shū)，第44-46頁(yè)；前引⑤，何勤華書(shū)，第234-236頁(yè)。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見(jiàn)[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書(shū)店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見(jiàn)[比利時(shí)]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國(guó)際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達(dá)默爾稱(chēng)古老的解釋學(xué)為“一門(mén)關(guān)于理解的‘技藝學(xué)’”，參見(jiàn)[德]伽達(dá)默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁(yè)。

(22)這就是西歐中世紀(jì)時(shí)期的“注釋法學(xué)”。關(guān)于注釋法學(xué)的情況，參見(jiàn)[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠(yuǎn)未達(dá)到解釋學(xué)所曾達(dá)到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書(shū)，第4頁(yè)。

(26)參見(jiàn)前引⑤，沈宗靈書(shū)，第7頁(yè)；前引⑧，朱景文書(shū)，第1頁(yè)。

(27)我曾經(jīng)在解說(shuō)什么是法學(xué)時(shí)，對(duì)這種做法提出過(guò)批評(píng)。參見(jiàn)黃文藝：《“法學(xué)”釋義》，載《吉林大學(xué)社會(huì)學(xué)報(bào)》2000年第3期。

(28)參見(jiàn)楊世杰主編：《植物生物學(xué)》，科學(xué)出版社2000年版，第275-293頁(yè)。

(29)轉(zhuǎn)引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達(dá)爾文的進(jìn)化論思想的英國(guó)比較法與法律史學(xué)家梅因，通過(guò)對(duì)古羅馬法、古印度法等古代法發(fā)展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見(jiàn)[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書(shū)館1982年版。

(31)如瑞典學(xué)者馬爾斯特勒姆，參見(jiàn)前引⑧，茨威格特、克茨書(shū)，第124頁(yè)。

(32)在人類(lèi)文化的發(fā)展史上，究竟是獨(dú)立發(fā)明還是傳播或借鑒重要，是人類(lèi)學(xué)家長(zhǎng)期激烈爭(zhēng)論的一個(gè)。傳播論學(xué)派認(rèn)為，傳播更為重要，全部人類(lèi)文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認(rèn)為，人類(lèi)所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結(jié)果。參見(jiàn)夏建中：《文化人類(lèi)學(xué)理論學(xué)派：文化研究的歷史》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關(guān)于沃森的思想的系統(tǒng)評(píng)述，參見(jiàn)William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對(duì)中國(guó)所發(fā)生的多元法律文化互動(dòng)問(wèn)題所進(jìn)行的探討，見(jiàn)黃文藝：《多元法律文化互動(dòng)的多元透視》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

(36)關(guān)于符號(hào)對(duì)于人的重要意義，德國(guó)哲學(xué)家卡西爾曾提出了一個(gè)很著名的命題：人是符號(hào)動(dòng)物。參見(jiàn)[德]卡西爾著，甘陽(yáng)譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。