導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

犯罪、刑事責(zé)任與刑罰之間的關(guān)系是刑法學(xué)中一個(gè)處于基礎(chǔ)地位但又存在激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題。本文擬借鑒中外既有研究成果，對(duì)此問(wèn)題作進(jìn)一步的探討，希望能有助于對(duì)此問(wèn)題的深入研究。

學(xué)說(shuō)述評(píng)

關(guān)于罪責(zé)刑關(guān)系，學(xué)界主要存在六種學(xué)說(shuō)，現(xiàn)簡(jiǎn)要述評(píng)如下：

一、“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑罰之間是直接對(duì)應(yīng)的關(guān)系，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中并不具有獨(dú)立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪論的內(nèi)容。

二、“罪-責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑法學(xué)體系中存在犯罪、刑事責(zé)任和刑法三個(gè)各自獨(dú)立的范疇，其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無(wú)犯罪即無(wú)刑事責(zé)任，刑罰是刑事責(zé)任的后果，無(wú)刑事責(zé)任即無(wú)刑罰；刑事責(zé)任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調(diào)諧罪刑關(guān)系并使之合理化的重要作用。

三、“責(zé)-罪—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，從整個(gè)刑法特別是刑事立法角度看，總是刑事責(zé)任在前，犯罪在后；刑事責(zé)任既是犯罪成立的基礎(chǔ)，又是判處刑罰的前提；據(jù)此，應(yīng)按責(zé)-罪-刑的邏輯結(jié)構(gòu)構(gòu)建刑法學(xué)體系，包括建立刑法典總則體系。

四、“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任是直接與犯罪相對(duì)應(yīng)的范疇；刑罰及其裁量等內(nèi)容只是刑事責(zé)任論的有機(jī)組成部分，因而，刑罰只是刑事責(zé)任的下位概念；在罪責(zé)刑關(guān)系中，刑罰并不具有獨(dú)立的地位。

五、“責(zé)—罪刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任論在價(jià)值功能上具有作為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的意義；刑事責(zé)任是整個(gè)刑法學(xué)范疇體系的最上位概念，它與一系列下位范疇一道構(gòu)成刑法學(xué)的科學(xué)之網(wǎng)；犯罪與刑罰均系刑事責(zé)任的具體化，二者之間相互對(duì)應(yīng)。

六、“罪責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑事責(zé)任是并列關(guān)系（其實(shí)質(zhì)是行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一或者并列），二者同時(shí)與刑罰相適應(yīng)；刑罰之輕重與犯罪相適應(yīng)，是一種刑罰的按“勞”分配，體現(xiàn)報(bào)應(yīng)主義觀念，刑罰與刑事責(zé)任相適應(yīng)，是一種刑罰的按“需”分配，體現(xiàn)預(yù)防主義觀念；二者共同與刑罰相對(duì)應(yīng)，體現(xiàn)了公正與功利的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”只在犯罪成立意義上理解刑事責(zé)任，否認(rèn)刑事責(zé)任的獨(dú)立地位，導(dǎo)致犯罪與刑罰之間的機(jī)械對(duì)應(yīng)：“責(zé)—罪—刑關(guān)系論”與“責(zé)—罪刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任理解為犯罪與刑罰的前提或者上位概念，從而使刑事責(zé)任超然于罪刑關(guān)系之外，只能為罪刑之存在提供基礎(chǔ)，而無(wú)法調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系：“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”否認(rèn)刑罰在罪責(zé)刑關(guān)系中的獨(dú)立地位，使刑罰在本以其為基礎(chǔ)而演繹的刑法學(xué)中得不到應(yīng)有的重視，從而破壞了刑法學(xué)體系的科學(xué)性，并可能不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移刑法學(xué)研究的重心，進(jìn)而影響對(duì)刑罰理論等的深入研究：“罪責(zé)-刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任完全界定在人身危險(xiǎn)性的范疇，此與已經(jīng)成為通說(shuō)的以行為責(zé)任為基本內(nèi)容的責(zé)任概念全然不符，其將刑事責(zé)任與犯罪相并列共同與刑罰相對(duì)應(yīng)，但這兩個(gè)異質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)并未能有機(jī)地結(jié)合在一起與刑罰相對(duì)應(yīng)，而是各自分別與刑罰相對(duì)應(yīng)，由此沖突在所難免，因此，以上諸論片面理解刑事責(zé)任的含義，均存在著根本性的不足?！白?責(zé)-刑關(guān)系論”從罪刑中介的意義上理解刑事責(zé)任，可謂正確把握了刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)，并由此奠定了罪責(zé)刑關(guān)系科學(xué)化的基礎(chǔ)；惟論者對(duì)該關(guān)系框架下的犯罪、刑事責(zé)任與刑罰未作深入、系統(tǒng)的研究，從而使該論缺乏足夠的論服力。

“罪—責(zé)—刑關(guān)系論”續(xù)說(shuō)

為構(gòu)筑科學(xué)的罪責(zé)刑關(guān)系理論，應(yīng)首先明確以下兩個(gè)基本問(wèn)題：

其一、刑事責(zé)任的獨(dú)立性，也即，在刑法學(xué)中，刑事責(zé)任是一個(gè)具有獨(dú)立實(shí)體意義的范疇。一方面，刑事責(zé)任與犯罪、刑罰之間均存在質(zhì)的區(qū)別，其與犯罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評(píng)價(jià)內(nèi)容不同，犯罪評(píng)價(jià)是要認(rèn)定行為能否構(gòu)成犯罪及犯罪之輕重程度，而刑事責(zé)任評(píng)價(jià)則是要明確行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任之輕重；（2）評(píng)價(jià)根據(jù)不同，犯罪評(píng)價(jià)的根據(jù)是客觀的犯罪事實(shí)，而刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的根據(jù)則是犯罪構(gòu)成事實(shí)與行為人的人身危險(xiǎn)性因素（包括行為人人格及罪后表現(xiàn)）；其與刑罰的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評(píng)價(jià)內(nèi)容不同，刑事責(zé)任評(píng)價(jià)只界定刑罰的可能性及范圍，刑罰評(píng)價(jià)則具體落實(shí)刑事責(zé)任否定評(píng)價(jià)，具體確定處罰與否、刑罰種類(lèi)及輕重等；（2）評(píng)價(jià)根據(jù)不同，刑事責(zé)任評(píng)價(jià)之根據(jù)已如前述，刑罰評(píng)價(jià)之根據(jù)則是刑事責(zé)任與政策性因素等。另一方面，刑事責(zé)任又與犯罪、刑罰之間存在著密切的聯(lián)系，犯罪是刑事責(zé)任的必要前提，刑事責(zé)任則是犯罪的必然后果；刑事責(zé)任既是科處刑罰的前提，又為刑罰裁量確定了范圍，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的最基本、最主要的方法。刑事責(zé)任與二者的區(qū)別決定了其作為獨(dú)立實(shí)體范疇的必要性，而其與二者的密切聯(lián)系則為其與犯罪、刑罰一起共同構(gòu)筑科學(xué)的刑法學(xué)理論提供了可能。

其二、正確解析責(zé)任主義。責(zé)任主義，又稱(chēng)責(zé)任原則，是大陸法系刑法的一個(gè)重要原則，它包括兩種含義：（1）“無(wú)責(zé)任即無(wú)刑罰”，其內(nèi)容是把符合構(gòu)成要件的、違法的行為與行為聯(lián)系起來(lái)考察，明確歸責(zé)的可能性并由此決定犯罪是否成立；其強(qiáng)調(diào)主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任，目的是為了限制刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張，此即歸責(zé)意義上的責(zé)任，或稱(chēng)刑罰成立責(zé)任；（2）刑罰的輕重程度決定于責(zé)任的輕重程度，其內(nèi)容是刑罰的輕重必須以責(zé)任的輕重來(lái)決定，不能超出責(zé)任的范圍，即量刑意義上的責(zé)任，或稱(chēng)刑罰裁量責(zé)任。筆者認(rèn)為，此兩種意義上的責(zé)任在刑法學(xué)中均具有十分重要的地位，但是，大陸發(fā)系學(xué)者往往在不同的場(chǎng)合運(yùn)用責(zé)任一詞，從而給理解帶來(lái)混亂，也在客觀上阻礙了對(duì)責(zé)任理論的深入研究。事實(shí)上，歸責(zé)意義上的責(zé)任實(shí)質(zhì)上是犯罪成立要件之一，應(yīng)將其劃入犯罪論的范疇進(jìn)行研究，為區(qū)別起見(jiàn)，本文稱(chēng)之為“有責(zé)性”；而量刑意義上的責(zé)任作為犯罪成立的后果及刑罰的前提和標(biāo)準(zhǔn)，則既非犯罪論，亦非刑罰論所能包容，本文稱(chēng)之為“刑事責(zé)任”，將其與犯罪、刑罰相并列，并作為罪刑中介加以研究。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，罪責(zé)刑三者之關(guān)系應(yīng)作如下條理：犯罪、刑事責(zé)任與刑罰是刑事否定評(píng)價(jià)的三重環(huán)節(jié)；其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無(wú)犯罪即無(wú)刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，又是刑罰的必備前提，無(wú)刑事責(zé)任即無(wú)刑罰；刑罰是刑事責(zé)任最基本、最重要的實(shí)現(xiàn)方式，并通過(guò)刑事責(zé)任這一中介環(huán)節(jié)之調(diào)諧而與犯罪相對(duì)應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑關(guān)系的科學(xué)化。在罪責(zé)刑關(guān)系框架下，三者的研究?jī)?nèi)容和重心各有不同：犯罪論研究的是犯罪原因及其構(gòu)成等問(wèn)題，刑事責(zé)任論研究的是刑事責(zé)任之本質(zhì)及其根據(jù)等問(wèn)題，而刑罰論則研究刑罰的目的及其根據(jù)等問(wèn)題。下面分別作簡(jiǎn)要論述。

犯罪原因與犯罪構(gòu)成

犯罪原因與犯罪構(gòu)成是犯罪論中的兩個(gè)基本問(wèn)題。前一問(wèn)題，不特是犯罪論的基礎(chǔ)性問(wèn)題，而且對(duì)刑事責(zé)任論和刑罰論都有著決定性的影響；后一問(wèn)題則是傳統(tǒng)犯罪論的核心內(nèi)容。

犯罪原因論是刑法各學(xué)派展開(kāi)其理論的出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于犯罪原因，歷來(lái)存在古典學(xué)派（又稱(chēng)舊派）的“非決定論”與近代學(xué)派（又稱(chēng)新派）的“決定論”之對(duì)峙，其爭(zhēng)論核心在于人的意思是否自由。古典學(xué)派于十八世紀(jì)針對(duì)封建的罪刑擅斷、宗教神權(quán)，為了將人從封建、神權(quán)的枷鎖中解脫出來(lái)，高舉理性的旗幟，張揚(yáng)個(gè)性，崇尚個(gè)人尊嚴(yán)，認(rèn)為人的行為系處于自由意思，犯罪行為亦是犯罪人自由意思的產(chǎn)物；并由此演繹出道義責(zé)任論、報(bào)應(yīng)性論、一般預(yù)防論等。十九世紀(jì)末，隨著資本主義從自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡，貧富嚴(yán)重分化，社會(huì)矛盾激增，累犯、少年犯罪等與日俱增，一部分刑法學(xué)者認(rèn)為舊有的刑法理論破綻頻生，漸呈無(wú)力狀態(tài)，已不能適應(yīng)與犯罪作斗爭(zhēng)的要求，需要以新的理論代替舊有的理論體系，從而逐漸形成了近代學(xué)派。近代學(xué)派以實(shí)證主義為理論基礎(chǔ)提出“決定論”，認(rèn)為意思自由是虛幻的假設(shè)，事實(shí)上，人的意思并不自由，而是受制于客觀的條件；人的行為，包括犯罪行為，是客觀條件的產(chǎn)物，與意思無(wú)關(guān)；并由此提出社會(huì)責(zé)任論、教育刑論、特別預(yù)防論等。但是這種以社會(huì)利益為本位的學(xué)說(shuō)由于有貶低人性、侵犯人權(quán)之虞并在二戰(zhàn)中被惡意利用而受到眾多學(xué)者的批評(píng)。二戰(zhàn)以后，折衷二者而主張人的相對(duì)自由意思論逐漸成為通說(shuō)。

事實(shí)上，人的意思并不是絕對(duì)自由的，但也不是絕對(duì)不自由的，同時(shí)也不是不可琢磨，只能假定的。生活經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)實(shí)踐均已證明，人作為實(shí)踐活動(dòng)的主體，雖然受客觀條件的制約，但仍具有意思決定的自由。“人是被決定向著非決定論的?！彪S著科技發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，人的主體性還會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)，人的意思自由程度還將進(jìn)一步提高?！胺菦Q定論”與“決定論”的折衷，體現(xiàn)了人們對(duì)意思自由的認(rèn)識(shí)從“片面”走向“全面”的科學(xué)化過(guò)程。但是，傳統(tǒng)的相對(duì)自由意思論也存在許多明顯的不足。例如，威爾采爾主張除了意志自由外，應(yīng)在人的素質(zhì)和社會(huì)環(huán)境方面探詢犯罪原因；而團(tuán)藤重光主張行為系出于人格與環(huán)境制約下的意思自由，二者對(duì)制約意思自由的客觀因素的理解均存在片面性。筆者認(rèn)為，人的行為，包括犯罪行為，是在環(huán)境和人格決定下的人的相對(duì)自由的意思的產(chǎn)物；環(huán)境與人格同屬與自由意思相對(duì)的客觀條件。所謂人格，是指“人的性情、氣質(zhì)、能力等特征的總和”，其具體包括兩個(gè)方面：其一是人的先天素質(zhì)，其二是基于客觀環(huán)境與先天素質(zhì)并在自由意思支配下逐漸形成的后天品質(zhì)，由先天素質(zhì)與后天品質(zhì)綜合而成的行為人的人格在行為時(shí)對(duì)于行為人而言是一種客觀的制約條件。所謂環(huán)境，指“周?chē)淖匀粭l件和社會(huì)條件”，是影響行為人自由意思的除“我”之外的所有客觀條件。在意思自由、人格與環(huán)境三要素組成的犯罪原因體系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、從價(jià)值論角度出發(fā)，承認(rèn)意思自由在行為原因體系中的主導(dǎo)作用是尊重人的主體地位的必然結(jié)果；其二、人格與環(huán)境雖然對(duì)意思自由具有制約作用，但這種作用畢竟是相對(duì)的，對(duì)行為起決定作用的還是自由意思。因此，基于非決定論的立場(chǎng)，可以將這種以人格與環(huán)境為客觀制約條件的相對(duì)自由意思論稱(chēng)為“理性的非決定論”，以區(qū)別于傳統(tǒng)的相對(duì)自由意思論。正確界定犯罪原因體系，對(duì)于犯罪論乃至整個(gè)刑法學(xué)的研究都具有十分重要的意義。

關(guān)于犯罪構(gòu)成，主要存在以德日為代表的“遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成模式”、以英美為代表的“雙層次犯罪構(gòu)成體系”和以前蘇聯(lián)與我國(guó)為代表的“耦合式犯罪構(gòu)成體系”。前二者均為立體化模式，后者則為平面化模式；在保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)這兩種刑法的基本機(jī)能之間，立體化模式更側(cè)重于保障人權(quán)，而平面化模式更側(cè)重于保護(hù)社會(huì)。筆者認(rèn)為，在加大人權(quán)保障日益成為時(shí)代精神的社會(huì)背景下，我們應(yīng)摒棄長(zhǎng)于社會(huì)保護(hù)而拙于人權(quán)保障的平面化模式，轉(zhuǎn)而借鑒能反映時(shí)代精神的立體化犯罪構(gòu)成模式；而在兩種立體化模式之間，產(chǎn)生并存在于大陸法系國(guó)家的“遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成模式”更適合我們這樣一個(gè)具有法典化傳統(tǒng)的國(guó)家。

犯罪是該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法的、有責(zé)的行為，犯罪的成立（也即犯罪構(gòu)成）要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)要素。這是由M.E.麥耶首倡，并由小野清一郎、團(tuán)藤重光、大冢仁等刑法學(xué)家不斷完善而逐漸成為德日刑法界通說(shuō)的一種理論。用這一歷經(jīng)百年發(fā)展而形成的理論作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>

構(gòu)成要件是犯罪定型的觀點(diǎn)基本上是可以接受的，這主要包含兩層含義：其一、符合構(gòu)成要件的行為，原則上也就是違法的行為，同時(shí)也是可歸責(zé)的行為；而犯罪構(gòu)成理論出研究構(gòu)成要件外，尚需研究違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由；其二、構(gòu)成要件在將行為類(lèi)型化的同時(shí)，亦將違法性和有責(zé)性均予類(lèi)型化，為此，構(gòu)成要件中既包括能從客觀方面對(duì)行為類(lèi)型化的要件，如行為、結(jié)果、因果關(guān)系等，也要包括能從主觀方面對(duì)行為進(jìn)行類(lèi)型化的要件，如故意和過(guò)失。

關(guān)于故意與過(guò)失在犯罪論體系中的地位，最初，學(xué)者們?nèi)缲惲指袷菍⑵渥鳛樨?zé)任要素加以研究的，M.E.麥耶、麥茲格將其作為違法性要素，小野清一郎認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是責(zé)任要素，威爾采爾認(rèn)為故意是行為的一部分，是行為的本質(zhì)要素，從而是構(gòu)成要件要素和違法性要素，并非責(zé)任要素，而團(tuán)藤重光、大冢仁則認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是違法性要素，同時(shí)還是有責(zé)性要素。從有責(zé)性的成立要素的角度考察，也經(jīng)歷了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，再到基于目的行為論的責(zé)任論的發(fā)展過(guò)程。心理責(zé)任論將行為人與外界的所有心理關(guān)系定義為責(zé)任，主張除具備責(zé)任能力外，如有故意或過(guò)失之存在，即可追問(wèn)行為者責(zé)任；規(guī)范責(zé)任論對(duì)此加以修正，認(rèn)為責(zé)任是“應(yīng)受譴責(zé)性”，將責(zé)任概念移到了對(duì)于心理現(xiàn)象以規(guī)范命令為基礎(chǔ)的價(jià)值評(píng)價(jià)上來(lái)，進(jìn)而認(rèn)為有責(zé)性包括責(zé)任能力、責(zé)任條件（即故意和過(guò)失）與規(guī)范條件（即期待可能性）三個(gè)成立要素；基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論則認(rèn)為，有責(zé)性是“對(duì)象的評(píng)價(jià)”，而故意和過(guò)失則只是“評(píng)價(jià)的對(duì)象”，由此否定故意和過(guò)失在有責(zé)性要素體系中的地位，而將其視為構(gòu)成要件要素，從而將有責(zé)性的成立要素界定為責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)（可能性）和期待可能性。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件既然是犯罪定型，違法性與有責(zé)性只是從反面考量犯罪之是否成立，那么作為犯罪類(lèi)型化必備要素的故意與過(guò)失自應(yīng)作為構(gòu)成要件要素加以研究；同時(shí)，在有責(zé)性中對(duì)故意和過(guò)失重復(fù)評(píng)價(jià)，既無(wú)確定責(zé)任存否之價(jià)值（因其作為構(gòu)成要件要素已經(jīng)發(fā)揮過(guò)其作為犯罪成立與否進(jìn)而是否有責(zé)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的功能了），亦無(wú)衡量責(zé)任輕重之意義（此屬刑事責(zé)任論之內(nèi)容），更重要的是，故意和過(guò)失是作為構(gòu)成要件的有機(jī)組成部分與其它部分（如行為、結(jié)果等）一體化后整體地作為有責(zé)性評(píng)價(jià)的對(duì)象的，而非評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，故意和過(guò)失只是構(gòu)成要件要素。

將故意和過(guò)失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，就會(huì)出現(xiàn)無(wú)責(zé)任能力人是否會(huì)有故意和過(guò)失的疑問(wèn)。與此相關(guān)的是，大陸法系刑法學(xué)者關(guān)于責(zé)任能力在有責(zé)性體系中的地位存在著“責(zé)任前提說(shuō)”和“責(zé)任要素說(shuō)”的對(duì)立。前者認(rèn)為，責(zé)任能力是故意和過(guò)失的前提，無(wú)責(zé)任能力者即不可能有故意和過(guò)失；后者則主張，責(zé)任能力與故意過(guò)失“毫不相涉”，二者是相并列的責(zé)任要素，無(wú)責(zé)任能力人也可能有故意、過(guò)失。筆者在將故意、過(guò)失與責(zé)任能力分別作為構(gòu)成要件要素與有責(zé)性要素的意義上贊成“責(zé)任要素說(shuō)”。該故意、過(guò)失是就可根據(jù)行為認(rèn)定的純自然狀態(tài)的心理事實(shí)而言，即一方面，違法性認(rèn)識(shí)（可能性）是在有責(zé)性范圍內(nèi)進(jìn)行研究的要素，因此作為構(gòu)成要件要素的故意、過(guò)失并不包含違法性認(rèn)識(shí)（可能性）因素，而系單純的心理事實(shí)，另一方面，此種心理事實(shí)可以通過(guò)行為人的行為及其它諸要素綜合評(píng)定的。因此，將故意、過(guò)失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，并無(wú)不當(dāng)。

刑事責(zé)任之本質(zhì)及根據(jù)

刑事責(zé)任的本質(zhì)與根據(jù)是刑事責(zé)任論中兩個(gè)最基本的問(wèn)題。所謂刑事責(zé)任的本質(zhì)，是要回答“為什么要使犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任”的問(wèn)題，而刑事責(zé)任的根據(jù)，則是要回答“根據(jù)什么確定犯罪人的刑事責(zé)任” 的問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題密切相關(guān)，前者是后者的基礎(chǔ)，并決定著后者的基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，后者則是前者的具體化，是從技術(shù)的角度對(duì)前者進(jìn)行落實(shí)。二者一起構(gòu)成刑事責(zé)任論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑事責(zé)任之本質(zhì)，歷來(lái)存在道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論之對(duì)峙。古典學(xué)派以“非決定論”為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為人具有意思自由，在面對(duì)實(shí)施合法行為與非法行為之選擇時(shí)，其本應(yīng)根據(jù)道義原則選擇實(shí)施合法行為，但其卻竟違背道義選擇實(shí)施非法行為，因而對(duì)其非法行為負(fù)有道義上的責(zé)任，也即具有道義非難性，此即“道義責(zé)任論”。與此相對(duì)，近代學(xué)派從“決定論”出發(fā)，認(rèn)為意思自由是不存在的，人的行為是客觀條件的產(chǎn)物，對(duì)犯罪人從道義上是無(wú)可非難的，對(duì)于已經(jīng)實(shí)施了犯罪的行為人，基于維護(hù)社會(huì)利益的立場(chǎng)，為使社會(huì)避免再受侵害，需要根據(jù)行為人的危險(xiǎn)性對(duì)其采取防衛(wèi)措施，因而，使行為承擔(dān)刑事責(zé)任只是出于社會(huì)的需要，刑事責(zé)任具有社會(huì)非難性，此即“社會(huì)責(zé)任論”。在兩派的持續(xù)論爭(zhēng)中，逐漸又產(chǎn)生了“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“性格責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”、“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會(huì)防衛(wèi)論”及“人格責(zé)任論”等諸多學(xué)說(shuō)。但“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”系對(duì)“道義責(zé)任論”，“性格責(zé)任論”系對(duì)“社會(huì)責(zé)任論”從判斷根據(jù)角度之描述，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍分別同一。“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”已如前文所述，系從有責(zé)性的成立要素的角度對(duì)責(zé)任進(jìn)行分析，其重心并非責(zé)任之本質(zhì)。

“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會(huì)防衛(wèi)論”雖注重以犯罪為契機(jī)發(fā)掘犯罪人之人格，但其刑事責(zé)任則全然以人格為對(duì)象，而不注重行為責(zé)任，此顯與基于“犯罪征表說(shuō)”的“社會(huì)責(zé)任論”歸于同路?！叭烁褙?zé)任論”從行為出發(fā)，探究犯罪人的人格，其不僅將人格形成責(zé)任作為刑事責(zé)任之內(nèi)容，更將“人格形成責(zé)任”與“行為責(zé)任”相結(jié)合，并以行為責(zé)任為主，人格形成責(zé)任為次，主次統(tǒng)一，全面考量刑事責(zé)任。該論以道義責(zé)任論的立場(chǎng)，兼顧社會(huì)責(zé)任，在堅(jiān)持保障人權(quán)前提下，兼及社會(huì)之防衛(wèi)，將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，從而極大地發(fā)展了刑事責(zé)任本質(zhì)理論。但是，該說(shuō)亦有值得商榷之處：其一、關(guān)于行為人責(zé)任，該論只考慮人格形成責(zé)任，而排斥由于人的先天素質(zhì)所存在的人身危險(xiǎn)性因素，換言之，既然行為人責(zé)任是一種防衛(wèi)責(zé)任，即只是出于防衛(wèi)社會(huì)之需施于犯罪人，那么為什么不將行為先天素質(zhì)因素與后天品質(zhì)相結(jié)合一并考慮其人身危險(xiǎn)性呢？其二、該論將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，但二者畢竟屬于不同性質(zhì)、不同層次的責(zé)任，如何結(jié)合才能符合理性的要求，也是一個(gè)該論并未解決但又亟待明確的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，從個(gè)人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行為責(zé)任，是道義的必然要求；而從社會(huì)的角度而言，犯罪人刑事責(zé)任之輕重應(yīng)基于社會(huì)防衛(wèi)的需要根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性也即再犯可能性而確定，換言之，人身危險(xiǎn)性之程度直接決定了行為人責(zé)任之輕重，而考量人身危險(xiǎn)性，就不能僅限于后天的“人格形成”因素，也不能僅限于人格因素，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)“先天素質(zhì)”和“后天品質(zhì)”一體化的“人格”與罪后表現(xiàn)進(jìn)行全面的、綜合的評(píng)價(jià)；刑事責(zé)任是行為責(zé)任與行為人責(zé)任的結(jié)合，但這種結(jié)合并不是無(wú)序的組合或者簡(jiǎn)單的相加，而是以行為責(zé)任為基礎(chǔ)，兼顧行為人責(zé)任，是“基數(shù)”（即行為責(zé)任）與“系數(shù)”（即行為人責(zé)任）“相乘”的關(guān)系，且該“系數(shù)”只能在“0-100%”之間，而絕不能超出這個(gè)限度，換言，即是在行為責(zé)任之范圍內(nèi)，根據(jù)行為人責(zé)任之輕重，具體確定犯罪人的刑事責(zé)任。這種根據(jù)理性原則將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相統(tǒng)一的責(zé)任理論，可稱(chēng)之為“理性責(zé)任論”。

關(guān)于刑事責(zé)任的根據(jù)，學(xué)界也存在不同認(rèn)識(shí)。除了前文所述大陸法系學(xué)者基于道義責(zé)任論立場(chǎng)的“行為責(zé)任論”以由自由意思決定的犯罪行為、“意思責(zé)任論”以決定犯罪行為實(shí)施的自由意思、基于社會(huì)責(zé)任論的“性格責(zé)任論”以犯罪行為所表征的犯罪人的危險(xiǎn)性格、以道義責(zé)任論為基本立場(chǎng)兼顧社會(huì)責(zé)任論的“人格責(zé)任論”以行為及行為人人格形成為根據(jù)外，在前蘇聯(lián)及我國(guó)尚有“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說(shuō)”、“罪過(guò)說(shuō)”、“犯罪行為說(shuō)”、“行為符合犯罪構(gòu)成說(shuō)”、“事實(shí)總和根據(jù)說(shuō)”、“社會(huì)危害性說(shuō)”及以行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一的“二元論”，等等。筆者認(rèn)為“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說(shuō)”、“罪過(guò)說(shuō)”、“犯罪行為說(shuō)”、“行為符合犯罪構(gòu)成說(shuō)”、“事實(shí)總和根據(jù)說(shuō)”、“社會(huì)危害性說(shuō)”均是基于犯罪的社會(huì)危害性，“性格責(zé)任論”則只根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，分別確定刑事責(zé)任，均失之于片面?！叭烁褙?zé)任論”與“二元論”從行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合的角度，將犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一作為刑事責(zé)任根據(jù)，可謂已經(jīng)克服了片面而走上了全面考量的科學(xué)化之路。但二者亦存在諸多不足。“人格責(zé)任論”之不足已如前述，而“二元論”在各根據(jù)要素之內(nèi)容及構(gòu)造上亦不十分科學(xué)。

筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)包括兩方面的要素：一方面，是犯罪的社會(huì)危害性，其衡量因素是犯罪構(gòu)成事實(shí)；另一方面，是犯罪人的人身危險(xiǎn)性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表現(xiàn)。犯罪構(gòu)成事實(shí)既包括客觀方面要件，也包括主觀方面要件。人格既包括先天的、遺傳的素質(zhì)，也包括后天的、人為造就的品質(zhì)，既包括生理的、心理的品質(zhì)，也包括精神品質(zhì)。對(duì)人格的考量不僅要調(diào)查犯罪人外部的諸特征和有關(guān)前科資料（如慣犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物學(xué)體質(zhì)（如生理性疾病、體質(zhì)不良等），心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史等。人格是確定犯罪人人身危險(xiǎn)性的主要因素，同時(shí)，亦應(yīng)考察罪后表現(xiàn)因素，如自首、坦白、立功等。應(yīng)當(dāng)注意的是，在衡量人身危險(xiǎn)性的因素中，人格是起決定性、本體性的因素，罪后表現(xiàn)只是對(duì)人格所標(biāo)示的人身危險(xiǎn)性在一定程度上發(fā)揮從屬性的調(diào)節(jié)功能；而在刑事責(zé)任根據(jù)的要素體系中，社會(huì)危害性則是決定性、本體性根據(jù)，人身危險(xiǎn)性所標(biāo)示的行為人責(zé)任只是在一定程度上對(duì)社會(huì)危害性所確立的行為責(zé)任起從屬性的修正作用。

刑罰的目的及其根據(jù)

刑罰的目的與根據(jù)是刑罰論中的兩個(gè)基本問(wèn)題。刑罰的目的解決“為何而罰”的問(wèn)題，而刑罰的根據(jù)則解決“據(jù)何而罰”的問(wèn)題。二者密切相關(guān)，共同構(gòu)成刑罰論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑罰目的，“報(bào)應(yīng)刑論”與“預(yù)防刑論”世代對(duì)壘，“一體論”試圖實(shí)現(xiàn)超越，但學(xué)者間見(jiàn)解亦多有不同。報(bào)應(yīng)刑論，又稱(chēng)絕對(duì)主義，認(rèn)為刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)，是對(duì)犯罪的回溯性的懲罰，其中又有神意報(bào)應(yīng)主義、道義報(bào)應(yīng)主義和法律報(bào)應(yīng)主義之分。預(yù)防刑論，又稱(chēng)相對(duì)主義、目的刑論、教育刑論，認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防，刑罰是為預(yù)防犯罪而不得已采取的一種懲罰，其中又有一般預(yù)防主義、特別預(yù)防主義與雙面預(yù)防主義之別。一體論，又稱(chēng)折衷主義、綜合主義，則認(rèn)為刑罰的目的既在于報(bào)應(yīng)，也在于預(yù)防，惟因一體化的具體內(nèi)容與方式不同，又有若干不同的學(xué)說(shuō)，如費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我國(guó)刑法學(xué)界，學(xué)者多主張雙面預(yù)防主義，但亦有學(xué)者在將刑罰目的分為根本目的和直接目的、間接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同時(shí)主張一般預(yù)防與特別預(yù)防，部分學(xué)者則倡導(dǎo)一體論，但具體內(nèi)容又各有不同，如在主張刑罰目的既在于報(bào)應(yīng)，又在于包括一般預(yù)防和特別預(yù)防的一體論中，有的學(xué)者主張預(yù)防為主、報(bào)應(yīng)輔之的“二元論”，有的學(xué)者則主張以報(bào)應(yīng)限制功利（預(yù)防）的絕對(duì)性為基本特征的“理性統(tǒng)一論”，而有的學(xué)者則主倡在偏重特別預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報(bào)應(yīng)的一體論，等等。

筆者認(rèn)為，刑罰目的是與刑事責(zé)任本質(zhì)、犯罪原因密切相關(guān)的問(wèn)題。既然犯罪原因在于環(huán)境與人格相制約下的相對(duì)自由意思，刑事責(zé)任之本質(zhì)在于行為責(zé)任與行為人責(zé)任之統(tǒng)一，那么，與意思自由、行為責(zé)任一脈相承的報(bào)應(yīng)刑和與人格、行為人責(zé)任一脈相承的特別預(yù)防主義就應(yīng)當(dāng)成為刑罰目的之全部?jī)?nèi)容；其中，報(bào)應(yīng)是刑罰的根本目的，特別預(yù)防則只是在一定程度上對(duì)報(bào)應(yīng)進(jìn)行修正，在整個(gè)刑罰目的體系中只具有次要地位。至于一般預(yù)防主義，不僅從犯罪原因與刑事責(zé)任本質(zhì)中找不到其存在的前提，而且其自身是報(bào)應(yīng)刑的必然效果；將一般預(yù)防主義作為刑罰目的，不僅會(huì)混淆刑罰的目的與效果，而且會(huì)造成刑罰目的要素間的沖突，破壞刑罰目的理論對(duì)刑罰論的指導(dǎo)作用。

篇2

（一）國(guó)際刑法學(xué)的研究。

我國(guó)對(duì)國(guó)際刑法的認(rèn)識(shí)和研究，是在80年代隨著美國(guó)國(guó)際刑法學(xué)家巴西奧尼的《國(guó)際刑法。國(guó)際刑法典草案》一書(shū)介紹到中國(guó)而開(kāi)始的。我國(guó)學(xué)者關(guān)于國(guó)際刑法的理論和觀點(diǎn)，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國(guó)際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的《國(guó)際刑法與國(guó)際犯罪》一書(shū)。1992年6月，劉亞平又在他的《國(guó)際刑法學(xué)》一書(shū)中，比較完整地勾畫(huà)了我國(guó)國(guó)際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列運(yùn)用馬克思列寧主義思想看待國(guó)際刑法和國(guó)際犯罪問(wèn)題的新觀點(diǎn)，闡述了我國(guó)參與國(guó)際刑法活動(dòng)的歷史和原則立場(chǎng)，預(yù)測(cè)了國(guó)際刑法發(fā)展的方向。同年黃肇炯的《國(guó)際刑法概論》和此后張智輝、余叔同等學(xué)者出版的《國(guó)際刑法通論》、《刑法學(xué)全書(shū)：國(guó)際刑法學(xué)（分科）》等論著，比較詳細(xì)地論述了國(guó)際刑法和國(guó)際刑法學(xué)的概念，國(guó)際刑法學(xué)的研究對(duì)象，國(guó)際刑法的歷史發(fā)展，國(guó)際刑法的原則、基本內(nèi)容及其爭(zhēng)論的問(wèn)題，基本構(gòu)建了國(guó)際刑法在我國(guó)的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的《國(guó)際公法學(xué)》一書(shū)，首創(chuàng)在我國(guó)國(guó)際公法學(xué)教材中設(shè)立專(zhuān)章介紹國(guó)際刑法理論問(wèn)題的學(xué)科體例。編者對(duì)國(guó)際刑法的特征和淵源，國(guó)際犯罪的主體等理論問(wèn)題提出了獨(dú)到的見(jiàn)解，對(duì)我國(guó)國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐問(wèn)題作了深入研究，反映了我國(guó)學(xué)者在這一領(lǐng)域所取得的進(jìn)展和成果。

（二）國(guó)際刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助的專(zhuān)題研究。

1988年4月，林欣在《國(guó)際法中的刑事管轄權(quán)》一書(shū)中將國(guó)際法中的刑事管轄權(quán)分為兩大類(lèi)：其一，國(guó)際法承認(rèn)的、根據(jù)國(guó)內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)。該類(lèi)管轄權(quán)的對(duì)象是國(guó)內(nèi)的犯罪行為。其二，根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際條約行使的刑事管轄權(quán)。該類(lèi)管轄權(quán)的對(duì)象是國(guó)際犯罪。其后，費(fèi)宗祎、唐承元主編的《中國(guó)司法協(xié)助的理論與實(shí)踐》，趙永琛的《國(guó)際刑法與司法協(xié)助》、《國(guó)際刑事司法協(xié)助研究》，馬進(jìn)保的《國(guó)際犯罪與國(guó)際刑事司法協(xié)助》等專(zhuān)著，介紹了大量有關(guān)國(guó)際刑事司法協(xié)助的國(guó)際公約、協(xié)定和案例，比較研究了各國(guó)現(xiàn)行司法協(xié)助制度，對(duì)建立和健全我國(guó)國(guó)際刑事司法協(xié)助制度的各種可能性和模式進(jìn)行了有益探討。而黃風(fēng)的《引渡制度》、《中國(guó)引渡制度研究》則介紹了英美國(guó)家的引渡立法概況，提出了建立我國(guó)引渡制度的設(shè)想。

（三）其它國(guó)際刑法專(zhuān)題的研究。

早在1985年2月，作為論述國(guó)際犯罪特別是研究危害國(guó)際航空安全犯罪的一部力作，趙維田《論三個(gè)反劫機(jī)公約》的出版在學(xué)界得到廣泛關(guān)注。90年代末，高燕平的《國(guó)際刑事法院》、高銘暄主編的《刑法國(guó)際指導(dǎo)原則研究》、高銘暄、趙秉志主編的《當(dāng)代國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐》一書(shū)，專(zhuān)題論述了國(guó)際刑法學(xué)領(lǐng)域的17個(gè)課題。其中一些課題選題新穎，內(nèi)容較新，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

近幾年來(lái)，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)國(guó)際刑法的教學(xué)和研究蓬勃展開(kāi)，出現(xiàn)了一批高質(zhì)量的論著。盡管有許多理論觀點(diǎn)尚在爭(zhēng)論中，但是，隨著建立國(guó)際刑事法院的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的通過(guò)，國(guó)際刑法作為獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科的條件已經(jīng)具備。我國(guó)國(guó)際刑法的理論研究方興未艾。

二、我國(guó)國(guó)際刑法的主要理論學(xué)說(shuō)。

（一）國(guó)際刑法學(xué)的概念及其學(xué)科性質(zhì)。

對(duì)此學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際刑法學(xué)是一門(mén)兼具刑事實(shí)體法、程序法屬性和國(guó)際法學(xué)屬性的綜合性的獨(dú)立法學(xué)學(xué)科。國(guó)際刑法是規(guī)定國(guó)際犯罪行為、刑事責(zé)任和司法制度，以及國(guó)際刑事司法協(xié)助和域外犯罪刑事管轄權(quán)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。國(guó)際刑法學(xué)是以國(guó)際刑法為研究對(duì)象的科學(xué)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際刑法是指有關(guān)刑事實(shí)體法、程序法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總稱(chēng)。國(guó)際刑法學(xué)是國(guó)際法學(xué)派生出來(lái)的一門(mén)以國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐作為研究對(duì)象的分支學(xué)科。

筆者認(rèn)為，國(guó)際刑法是指國(guó)際社會(huì)在同國(guó)際犯罪的斗爭(zhēng)中，各國(guó)通過(guò)國(guó)際條約確立起來(lái)的，規(guī)定國(guó)際犯罪及其刑事責(zé)任，調(diào)整國(guó)家之間刑事司法協(xié)助的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的總稱(chēng)。國(guó)際刑法，無(wú)論是作為國(guó)際法的一個(gè)分支學(xué)科，還是作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立國(guó)際刑事法院的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的通過(guò)，標(biāo)志著國(guó)際刑法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，國(guó)際刑法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，已經(jīng)形成。

（二）國(guó)際刑法的淵源。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從國(guó)際刑法的歷史發(fā)展來(lái)追溯國(guó)際刑法的淵源。有學(xué)者主張國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際刑法的淵源。國(guó)內(nèi)刑法中的涉外規(guī)范，作為國(guó)際刑法，特別是作為國(guó)際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實(shí)。這也許是國(guó)際刑法的特殊性所在，并構(gòu)成了國(guó)際刑法淵源上的一個(gè)重要特點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，只有國(guó)際條約才是國(guó)際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現(xiàn)的國(guó)際習(xí)慣和司法判例，不能成為國(guó)際刑法的淵源。還有學(xué)者指出，國(guó)際刑法的淵源與國(guó)際法基本一致筆者認(rèn)為，罪行法定主義是各國(guó)刑事法律的一般法律原則。國(guó)際刑法，作為國(guó)際性的刑事法律規(guī)范，在對(duì)國(guó)際犯罪定罪量刑時(shí)，也應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。國(guó)家之間簽訂的國(guó)際刑法條約當(dāng)屬?lài)?guó)際刑法的淵源。國(guó)際刑法條約沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的，不能任意擴(kuò)大國(guó)際刑法的淵源，否則，必將會(huì)擴(kuò)大國(guó)際犯罪的概念和范圍，導(dǎo)致刑罰的濫用。

（三）國(guó)際犯罪及其分類(lèi)。

有的學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際犯罪是指國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的違犯國(guó)際法刑事方面的規(guī)范或慣例，危害國(guó)際社會(huì)或者違背國(guó)際義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到懲罰的嚴(yán)重國(guó)際不法行為。關(guān)于國(guó)際犯罪的分類(lèi)，應(yīng)當(dāng)按照罪行所侵害的客體的性質(zhì)分類(lèi)：第一類(lèi)，破壞人類(lèi)和平罪；第二類(lèi)，危害人類(lèi)生存與健康罪；第三類(lèi)，破壞國(guó)際秩序與安全罪；第四類(lèi)，危害國(guó)家其他方面利益的犯罪?？傆?jì)20個(gè)罪名。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪侵害的受?chē)?guó)際保護(hù)利益的主要方面為根據(jù)，將國(guó)際犯罪分類(lèi)為：危害人類(lèi)和平與安全的犯罪、侵犯基本人權(quán)的犯罪、破壞國(guó)際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國(guó)家利益的犯罪。還有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的實(shí)施主體，同時(shí)結(jié)合犯罪客體和手段進(jìn)行分類(lèi)。有的學(xué)者提出將國(guó)際犯罪分為“核心罪行”和一般國(guó)際罪行。

筆者認(rèn)為，國(guó)際犯罪是指危害國(guó)際社會(huì)、觸犯了國(guó)際刑法規(guī)范并應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)際犯罪所侵害的客體，即國(guó)際社會(huì)的根本利益對(duì)國(guó)際犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類(lèi)。國(guó)際犯罪的本質(zhì)特征是危害國(guó)際社會(huì)。根據(jù)國(guó)際犯罪的客體來(lái)分類(lèi)，不僅能夠揭示國(guó)際犯罪的本質(zhì)特征，而且，還能夠體現(xiàn)國(guó)際犯罪的危害程度。根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)際刑法規(guī)范，可以將國(guó)際犯罪分為三大類(lèi)：第一類(lèi)，破壞人類(lèi)和平與安全的犯罪；第二類(lèi)，危害國(guó)際秩序與安全的犯罪；第三類(lèi)，危害人類(lèi)生存與健康的犯罪。

（四）國(guó)家的刑事責(zé)任。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家可以構(gòu)成國(guó)際犯罪，并應(yīng)負(fù)國(guó)際刑事責(zé)任。國(guó)際法上所說(shuō)的刑事責(zé)任包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家的刑事責(zé)任，二是個(gè)人的刑事責(zé)任。國(guó)家刑事責(zé)任是國(guó)家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國(guó)家應(yīng)負(fù)國(guó)家刑事責(zé)任已經(jīng)為國(guó)際司法實(shí)踐和學(xué)者的意見(jiàn)所證實(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家不能成為國(guó)際犯罪的主體，不能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，國(guó)家是國(guó)際法的主體，但不是國(guó)際犯罪的主體。國(guó)家是抽象的實(shí)體，其本身沒(méi)有意識(shí)，無(wú)法具備犯罪構(gòu)成要件。因而，國(guó)家缺乏刑事責(zé)任能力。國(guó)家的行為總是由其代表人物策劃并具體實(shí)施的，在國(guó)家發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的情況下也是如此。但是，國(guó)家作為國(guó)際法的主體，因其代表國(guó)家的個(gè)人構(gòu)成國(guó)際犯罪的，其個(gè)人的行為應(yīng)歸因于國(guó)家。據(jù)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)際責(zé)任。國(guó)際犯罪的主體只能是自然人。但是，個(gè)人只能作為國(guó)際犯罪的主體，并不能成為國(guó)際法的主體。在聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)起草和制定“危害人類(lèi)和平與安全治罪法草案”和“關(guān)于國(guó)際責(zé)任條款草案”的過(guò)程中，凡涉及國(guó)際刑事責(zé)任問(wèn)題和國(guó)家的國(guó)際罪行問(wèn)題時(shí)，都有非常激烈的爭(zhēng)論；同時(shí)，在聯(lián)合國(guó)法律委員會(huì)審議中，凡涉及上述兩個(gè)問(wèn)題時(shí)，大多數(shù)國(guó)家都明確表示反對(duì)國(guó)家刑事責(zé)任和國(guó)家罪行的概念。聯(lián)合國(guó)建立國(guó)際刑事法院?jiǎn)栴}籌備委員會(huì)鑒于此問(wèn)題的復(fù)雜性和困難程度，決定只討論個(gè)人的刑事責(zé)任和法人的刑事責(zé)任問(wèn)題，而把國(guó)家刑事責(zé)任問(wèn)題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會(huì)通過(guò)的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》沒(méi)有涉及任何國(guó)家犯罪和國(guó)家承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。

三、我國(guó)國(guó)際刑法的實(shí)踐。

（一）參加國(guó)際刑法條約的立法實(shí)踐。

以后，特別是我國(guó)政府恢復(fù)了在聯(lián)合國(guó)的合法代表權(quán)以來(lái)，我國(guó)參與締結(jié)或加入了許多國(guó)際刑法條約以及含有國(guó)際刑法規(guī)范的條約，包括如下幾個(gè)方面：有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪的條約；有關(guān)非法使用武器罪的條約；有關(guān)危害國(guó)際航空安全犯罪的條約；有關(guān)種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條約；有關(guān)酷刑罪和侵害應(yīng)受?chē)?guó)際保護(hù)人員罪及其劫持人質(zhì)罪的條約；有關(guān)犯罪的條約；有關(guān)非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關(guān)海盜罪和販賣(mài)奴隸罪的條約；其他有關(guān)國(guó)際犯罪的條約。

（二）簽訂雙邊國(guó)際刑事司法協(xié)助條約。1987年6月5日起，我國(guó)與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個(gè)國(guó)家簽訂了關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定。

（二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國(guó)與泰國(guó)等12個(gè)國(guó)家簽訂了引渡條約。

四、我國(guó)對(duì)國(guó)際刑事法院的原則立場(chǎng)。

我國(guó)政府對(duì)建立國(guó)際刑事法院持非常積極的態(tài)度，我國(guó)支持建立一個(gè)獨(dú)立、公正和有效、具有普遍性的國(guó)際刑事法院。我國(guó)認(rèn)為，這樣的法院可以對(duì)一個(gè)國(guó)家的司法系統(tǒng)和國(guó)際刑事合作制度起到一個(gè)補(bǔ)充作用。實(shí)際上，我國(guó)曾經(jīng)積極參加了國(guó)際刑事法院規(guī)約的整個(gè)談判過(guò)程，并且為規(guī)約的制定做出了重要的貢獻(xiàn)。我國(guó)政府對(duì)《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的原則立場(chǎng)有五個(gè)方面：

（一）我國(guó)不能接受規(guī)約所規(guī)定的國(guó)際刑事法院的普遍管轄權(quán)。規(guī)約規(guī)定的這種管轄權(quán)不是以國(guó)家自愿接受法院管轄為基礎(chǔ)，而是在不經(jīng)國(guó)家同意的情況下對(duì)非締約國(guó)的義務(wù)作出規(guī)定，違背了國(guó)家原則，不符合《維也納條約法公約》的規(guī)定。

（二）我國(guó)將對(duì)國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪納入法院的普遍管轄表示嚴(yán)重保留。首先，法制健全的國(guó)家有能力懲處國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪，在懲治這類(lèi)犯罪方面比國(guó)際刑事法院占有明顯的優(yōu)勢(shì)；其次，目前規(guī)約有關(guān)國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪的定義，超出了習(xí)慣國(guó)際法，甚至超出了日內(nèi)瓦公約第二附加議定書(shū)的規(guī)定。鑒于此，我國(guó)歷來(lái)主張，國(guó)家應(yīng)有權(quán)選擇是否接受法院對(duì)這一罪行的管轄。目前，規(guī)約的有關(guān)規(guī)定雖對(duì)選擇接受管轄作了臨時(shí)安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會(huì)使許多國(guó)家對(duì)法院望而卻步。

篇3

二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容

國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為：刑事法律作為公法的一個(gè)分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過(guò)怎樣的程序加以處罰。（注：參見(jiàn)（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)學(xué)者也有與之相似的觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢(shì)……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來(lái)越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見(jiàn)楊振山等主編：《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。）我們認(rèn)為， 這種“契約化”刑法的觀點(diǎn)在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認(rèn)識(shí)刑法的功能和價(jià)值開(kāi)拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認(rèn)為刑法的適用主要是衡量和確認(rèn)國(guó)家和個(gè)人間的“契約”被嚴(yán)格遵守與否。犯罪行為正是嚴(yán)重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負(fù)擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是基于國(guó)家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負(fù)的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時(shí)又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險(xiǎn)性。前者稱(chēng)之為客觀實(shí)害，后者稱(chēng)之為主觀惡害?？陀^實(shí)害和主觀惡害是對(duì)刑事責(zé)任程度的全面評(píng)價(jià)，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對(duì)此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進(jìn)一步分析。從實(shí)然的犯罪而言，客觀實(shí)害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過(guò)已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的主觀罪過(guò)、犯罪目的或動(dòng)機(jī)等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實(shí)現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見(jiàn)楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁(yè)。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實(shí)害的問(wèn)題。這里的主觀惡害是指通過(guò)實(shí)然的犯罪行為所體現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的人身危險(xiǎn)性，而客觀實(shí)害則是指通過(guò)這種人身危險(xiǎn)性所可能對(duì)社會(huì)造成的客觀威脅。此處的人身危險(xiǎn)性，“一般來(lái)說(shuō)，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向?！保ㄗⅲ和跤拢骸抖ㄗ飳?dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁(yè)。）這種以人身危險(xiǎn)性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實(shí)害是確實(shí)存在的。這是因?yàn)槿藗兊幕顒?dòng)，總是受一定意識(shí)的支配，在一定的動(dòng)機(jī)推動(dòng)下進(jìn)行的，正如恩格斯指出：“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，全是具有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，沒(méi)有預(yù)期的目的的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁(yè)。）因此，人身危險(xiǎn)性作為潛在的犯罪意圖，對(duì)未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會(huì)利益等功利目標(biāo)也納入歸責(zé)要素的價(jià)值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實(shí)害與主觀惡害的全部?jī)?nèi)涵，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)犯罪行為及其犯罪人的雙重評(píng)判：一方面對(duì)實(shí)然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過(guò)進(jìn)行評(píng)判；另一方面對(duì)未然犯罪中行為人的人身危險(xiǎn)性及由此潛在的客觀危害進(jìn)行評(píng)判。通過(guò)這種實(shí)然與未然的雙重評(píng)判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實(shí)現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對(duì)刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報(bào)應(yīng)主義和功利主義的分野和對(duì)壘。

康德和黑格爾從先驗(yàn)的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報(bào)應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報(bào)應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報(bào)應(yīng)的具體化。因此，社會(huì)報(bào)應(yīng)觀念是刑罰賴(lài)以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實(shí)施犯罪的人為其唯一對(duì)象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大?。┤Q于已然的犯罪的嚴(yán)重性程度。但對(duì)如何實(shí)現(xiàn)上述報(bào)應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張?？档轮鲝埖攘繄?bào)應(yīng)，即強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪的對(duì)等。他認(rèn)為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時(shí)除了考慮罪刑對(duì)等外，不應(yīng)再考慮其他標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槟切?biāo)準(zhǔn)都是搖擺不定，難以掌握的，因而無(wú)法在任何情況下都能保證對(duì)犯罪作出符合純粹的嚴(yán)格的公正的判決。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第102頁(yè)。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價(jià)報(bào)應(yīng)?！暗葍r(jià)”，首先意味著刑罰的強(qiáng)度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價(jià)”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價(jià)值上的等同。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第130頁(yè)。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報(bào)應(yīng)，源于其對(duì)刑罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。黑格爾認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是對(duì)犯罪的否定，是對(duì)正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個(gè)人的主觀行動(dòng)，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價(jià)報(bào)應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報(bào)應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個(gè)人意志的結(jié)果的理論只不過(guò)是古代“報(bào)復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁(yè)。）

與報(bào)應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費(fèi)爾巴哈為代表的功利主義者則認(rèn)為，刑罰并非是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護(hù)集存的公共利益的需要就是對(duì)罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國(guó)家預(yù)防集存公共利益免遭未來(lái)犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見(jiàn)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版第9頁(yè)。）邊沁則認(rèn)為， 一個(gè)行為或一種社會(huì)實(shí)踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進(jìn)人類(lèi)幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為確有必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁(yè)以下。）費(fèi)爾巴哈以“心理強(qiáng)制說(shuō)”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來(lái)犯罪。他認(rèn)為，作為理性動(dòng)物的人都有趨利避害、求樂(lè)避苦的本性，通過(guò)刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動(dòng)的效果，從而達(dá)到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會(huì)大眾實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制的需要為限。只要能實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第82頁(yè)以下。）

上述報(bào)應(yīng)主義與功利主義長(zhǎng)期分野和對(duì)壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認(rèn)為無(wú)論是報(bào)應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對(duì)報(bào)應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國(guó)學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增?！瓕?duì)這一制度的任何在道德上講得通的說(shuō)明，都必然表現(xiàn)為對(duì)諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁(yè)。 ）一體論的核心意蘊(yùn)在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴(lài)以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對(duì)已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對(duì)于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認(rèn)為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊(yùn)含的兼顧公正與功利雙重目標(biāo)的價(jià)值取向，同樣也為將客觀實(shí)害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國(guó)刑事立法

篇4

［關(guān)鍵詞］ 刑法；刑事責(zé)任；可譴責(zé)性；應(yīng)受刑罰懲罰性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責(zé)任”雖然是一個(gè)被廣泛運(yùn)用的法律術(shù)語(yǔ)，但對(duì)于刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵、刑事責(zé)任的根據(jù)及其在刑法理論體系中的地位等一系列問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界遠(yuǎn)未取得共識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不同理解，是造成這一現(xiàn)象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對(duì)“責(zé)任”本質(zhì)的歸結(jié)在一定程度影響了我國(guó)學(xué)者的思維定勢(shì)，從而妨礙了我們對(duì)中國(guó)刑法語(yǔ)境中的“刑事責(zé)任”本質(zhì)的深入研究。

一 概念的紛爭(zhēng)與體系的混亂： 刑事責(zé)任本質(zhì)觀錯(cuò)位的產(chǎn)物

雖然刑事責(zé)任的問(wèn)題很早就引起了我國(guó)刑法學(xué)界的重視，但作為刑事責(zé)任的定義、根據(jù)、體系地位等基本理論問(wèn)題到目前為止都未得以形成共識(shí)。就刑事責(zé)任的概念而言，粗略概括起來(lái)就有法律責(zé)任說(shuō)、法律后果說(shuō)、刑罰處罰說(shuō)、譴責(zé)或否定評(píng)價(jià)說(shuō)、刑事義務(wù)說(shuō)、法律關(guān)系說(shuō)、心理狀態(tài)說(shuō)等不同學(xué)說(shuō)。當(dāng)然這些說(shuō)法之間也并非表現(xiàn)為那么絕對(duì)的對(duì)立，在相互兼容取舍的基礎(chǔ)上都有獨(dú)特的視角和立意，對(duì)于人們理解刑事責(zé)任的內(nèi)涵無(wú)不助益。高銘暄教授認(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：從行為人方面來(lái)說(shuō)是行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)而引起的刑事法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰形式）的一種能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的刑事實(shí)體性義務(wù)；從國(guó)家方面說(shuō)是國(guó)家對(duì)犯罪行為人的一種否定評(píng)價(jià)。因而，刑事責(zé)任具有這樣一種雙向統(tǒng)一的含義。［1］(p475)實(shí)際上，隨著近年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任研究的逐漸深入，越來(lái)越多的學(xué)者采用了復(fù)合式或者混合式的表述方法來(lái)給刑事責(zé)任下定義，試圖從不同方位或?qū)哟紊先娣从尺@一概念的邏輯結(jié)構(gòu)。如我國(guó)學(xué)者馮軍提出，刑事責(zé)任在內(nèi)容上是由刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)和刑事負(fù)擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。從而，刑事責(zé)任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務(wù)并且應(yīng)受譴責(zé)后強(qiáng)制行為人承受的刑事負(fù)擔(dān)。［2］然而，仍有相當(dāng)部分學(xué)者堅(jiān)持刑事責(zé)任的一元化概括方式。如張明楷教授堅(jiān)持責(zé)難說(shuō)，認(rèn)為“刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對(duì)該行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人進(jìn)行的譴責(zé)的責(zé)任”。［3］可見(jiàn)，在我國(guó)刑法理論中，刑事責(zé)任的概念至今仍處于紛爭(zhēng)之中。

正因?yàn)槿藗儗?duì)刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵有不同理解，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問(wèn)題才遲遲沒(méi)有得到解決。至今為止，刑事責(zé)任的體系位置仍然是中國(guó)刑法學(xué)界最無(wú)法達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題之一。大致說(shuō)來(lái)，我國(guó)學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論體系中究竟應(yīng)占有何種地位持三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它應(yīng)該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責(zé)任的基本原理應(yīng)作為刑法學(xué)的基本原理來(lái)把握，因而，應(yīng)在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責(zé)任，即形成刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是聯(lián)系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因此，刑法學(xué)的理論體系應(yīng)該是犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論。［5］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的確是刑事責(zé)任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責(zé)任的其他實(shí)現(xiàn)方式，都是刑事責(zé)任的下位概念。所以，刑法學(xué)總論的體系應(yīng)當(dāng)是：刑法論—犯罪論—刑事責(zé)任論。［6］第二種是代表主流觀點(diǎn)的學(xué)說(shuō)，刑法學(xué)界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯(lián)合主編的《刑法學(xué)》教材采用的就是這種體系，并且該觀點(diǎn)認(rèn)為只有將刑事責(zé)任作為聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶才符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定。［7］然而，占主流地位的觀點(diǎn)也受到不小的質(zhì)疑。陳興良教授就指出，罪—責(zé)—刑結(jié)構(gòu)是建立在將罪刑關(guān)系局限于報(bào)應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上的，但實(shí)際上罪刑關(guān)系不僅包括報(bào)應(yīng)關(guān)系，而且包括預(yù)防關(guān)系，何況刑事責(zé)任本身就是一個(gè)爭(zhēng)論不休的概念。［8］應(yīng)該說(shuō)這一批判有一定道理。

  筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題之所以爭(zhēng)論不清，以及占通說(shuō)地位的觀點(diǎn)之所以受到質(zhì)疑，罪刑關(guān)系上的理解差異并非是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于人們對(duì)刑事責(zé)任這一概念的內(nèi)涵發(fā)生了爭(zhēng)議，而導(dǎo)致其產(chǎn)生的根本原因就在于刑事責(zé)任本質(zhì)觀的不同。在我國(guó)，理論界對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)大致有這樣幾種認(rèn)識(shí)：1)階級(jí)性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任的最本質(zhì)屬性是刑事責(zé)任的階級(jí)性，“刑事責(zé)任的法律屬性和道義屬性都是由階級(jí)屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關(guān)系說(shuō)。以高銘暄教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任的本質(zhì)就是犯罪人和國(guó)家之間的刑事法律關(guān)系。［1］(p477)3)倫理性與社會(huì)性統(tǒng)一說(shuō)。陳興良教授認(rèn)為刑事責(zé)任“是道義責(zé)任與社會(huì)責(zé)任的辨證統(tǒng)一”；［10］曲新久教授也認(rèn)為，“人的社會(huì)性和社會(huì)的人性，決定了刑事責(zé)任之倫理性與社會(huì)性的對(duì)立統(tǒng)一，構(gòu)成刑事責(zé)任的本質(zhì)”。［11］4)社會(huì)危害性說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，刑事責(zé)任的本質(zhì)必須到犯罪的本質(zhì)屬性中尋找，即社會(huì)危害性是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［12］5)責(zé)難或者應(yīng)受譴責(zé)性說(shuō)。除張明楷教授堅(jiān)持刑事責(zé)任的譴責(zé)本質(zhì)說(shuō)外，李海東博士也認(rèn)為：“刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對(duì)行為人的可呼吁性”。［13］也就是說(shuō)，刑事責(zé)任的本質(zhì)在于違反規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)性。6)多元本質(zhì)說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任的本質(zhì)具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評(píng)價(jià)性、違反刑事義務(wù)及侵犯刑事權(quán)利性等都是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［14］

由此可見(jiàn)，刑事責(zé)任的本質(zhì)問(wèn)題在我國(guó)刑法學(xué)界尚處在混亂之中。這種混亂對(duì)刑法理論科學(xué)體系的構(gòu)建與刑事司法實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生的不利影響值得深究。在筆者看來(lái)，對(duì)我國(guó)刑法中刑事責(zé)任本質(zhì)的追究一定要在我國(guó)刑法自己獨(dú)特的理論背景下結(jié)合“責(zé)任”本身的漢語(yǔ)語(yǔ)義范疇，才能找到正確的坐標(biāo)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不當(dāng)理解，不僅會(huì)導(dǎo)致對(duì)其概念的認(rèn)識(shí)偏離，也會(huì)產(chǎn)生在刑法理論體系上的地位錯(cuò)亂。以上的諸多立場(chǎng)，雖然都可以從一定角度窺見(jiàn)刑事責(zé)任的某些特征，但均未揭示刑事責(zé)任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級(jí)說(shuō)除了過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義、權(quán)威主義的立場(chǎng)外，根本就沒(méi)有將刑事責(zé)任與刑法本身相區(qū)別。同時(shí)，階級(jí)說(shuō)也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢(shì)，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國(guó)建國(guó)以來(lái)歷次“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)中是有深刻教訓(xùn)的；如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為抽象的刑事法律關(guān)系，則不僅在理論上將刑事責(zé)任的概念與地位架空，也使司法人員無(wú)所適從，且難以面對(duì)為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問(wèn)；而倫理與社會(huì)性統(tǒng)一說(shuō)只不過(guò)是希望調(diào)和西方道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論的立場(chǎng)，但卻忽視了漢語(yǔ)中“責(zé)任”本來(lái)的含義范疇，導(dǎo)致結(jié)論的模糊性，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義過(guò)于抽象；而社會(huì)危害性說(shuō)與責(zé)難說(shuō)雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質(zhì)以及犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但沒(méi)有進(jìn)一步指出刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑，實(shí)質(zhì)上是沒(méi)有徹底堅(jiān)守刑事責(zé)任本質(zhì)獨(dú)立于犯罪本質(zhì)的立場(chǎng)，對(duì)于司法實(shí)踐中的量刑、行刑工作均產(chǎn)生不利影響，其中最明顯表現(xiàn)就是滋長(zhǎng)“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯(cuò)誤傾向；至于所謂多元本質(zhì)說(shuō)，其給司法人員產(chǎn)生的混亂認(rèn)識(shí)是不言而喻的，對(duì)刑法的適用活動(dòng)基本起不到理論指導(dǎo)作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責(zé)任觀

刑法中對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的追問(wèn)必須在語(yǔ)境的范圍內(nèi)尋找體系的坐標(biāo)。在這一點(diǎn)上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”（或稱(chēng)“罪責(zé)”）概念較好地體現(xiàn)了層遞式犯罪論體系的本質(zhì)特征,以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責(zé)任或者罪責(zé)的問(wèn)題是犯罪論體系中的重要一環(huán)。德國(guó)著名刑法學(xué)者羅克辛（roxin）指出：各種應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為有四個(gè)共同特征，即行為（handlung）、行為構(gòu)成符合性（tatbestandsmigkeit）、違法性（rechtswidrigkeit）、罪責(zé)（schuld）；其中罪責(zé)，就是行為人必須對(duì)符合構(gòu)成的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，即能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。［15］耶賽克(jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對(duì)責(zé)任的理解幾乎如出一轍：“所謂責(zé)任（schuld），就是意志形成的非難可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德語(yǔ)中，schuld有漢語(yǔ)中“債、過(guò)錯(cuò)、過(guò)失、罪責(zé)、責(zé)任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國(guó)刑法上的責(zé)任原則（schuldgrundsatz）正是在這個(gè)意義上使用schuld這個(gè)詞語(yǔ)的。vorwerfen（動(dòng)詞） 相當(dāng)于漢語(yǔ)中“責(zé)難、譴責(zé)”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語(yǔ)中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語(yǔ)中，表示“責(zé)任”的詞語(yǔ)還有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld這個(gè)詞語(yǔ)更側(cè)重于由于人的過(guò)錯(cuò)而引起的道義上、法律上的譴責(zé)性；haftung側(cè)重于擔(dān)保、賠償?shù)确矫娴拿袷仑?zé)任；［17］(p522)verpflichtung與verantwortung含義相近，側(cè)重于與義務(wù)相連的作為法律后果的“責(zé)任”，并沒(méi)有因“罪”而引起“譴責(zé)”的含義。［18］所以，從語(yǔ)義的角度分析，德國(guó)刑法中所使用的“罪責(zé)”（schuld），是一種對(duì)行為人道義上、法律上的譴責(zé)可能性。在日本刑法中，責(zé)任“是指根據(jù)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為，可對(duì)其施加作為無(wú)價(jià)值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構(gòu)成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責(zé)任，而“所謂責(zé)任，是指能夠就犯罪行為對(duì)其行為人進(jìn)行非難”。［20］由此可見(jiàn)，德、日刑法將責(zé)任理解為行為人在主觀上須承載的罪過(guò)并由此引發(fā)的譴責(zé)或者非難可能性，都是在其語(yǔ)意和刑法理論結(jié)構(gòu)的應(yīng)有范圍之內(nèi)的。

正因?yàn)橐缘?、日為代表的大陸法系刑法理論采用了以?gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性結(jié)構(gòu)為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責(zé)性或者責(zé)任階段探討的問(wèn)題是能否從主觀上將客觀上符合構(gòu)成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認(rèn)的。德、日刑法中并不存在像我國(guó)刑法中所說(shuō)的構(gòu)成犯罪后再對(duì)犯罪人做出總體評(píng)價(jià)或譴責(zé)的“刑事責(zé)任”概念。正因?yàn)槿绱?，德、日刑法中的“?zé)任”或“罪責(zé)”概念，才可以在譴責(zé)或譴責(zé)可能性的意義上使用，根本不同于我國(guó)刑法中所說(shuō)的在行為被確定為犯罪后行為人應(yīng)負(fù)擔(dān)的“刑事責(zé)任”問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，德、日刑法中的“責(zé)任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責(zé)任概念的定位是在刑法學(xué)界對(duì)責(zé)任本質(zhì)的不斷研究和激烈爭(zhēng)鳴中形成的。圍繞責(zé)任的本質(zhì)，大陸法系刑法中向來(lái)有道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論之爭(zhēng)。道義責(zé)任論以自由理性人為假設(shè)前提，將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可譴責(zé)性；社會(huì)責(zé)任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會(huì)防衛(wèi)的需要作為歸責(zé)的本質(zhì)。道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論在責(zé)任本質(zhì)觀的對(duì)壘，表面上源于罪刑關(guān)系上的分野，實(shí)際上根本源于對(duì)人性的解讀不同。提起人性，中國(guó)人自然而然會(huì)想起性善性惡的問(wèn)題。而在西方，雖然人之善惡也是一個(gè)與人性有聯(lián)系的問(wèn)題，但人性主要是一個(gè)理性與經(jīng)驗(yàn)之爭(zhēng)。［21］古典學(xué)派的學(xué)者對(duì)人性的假設(shè)是理性人，認(rèn)為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實(shí)施了不法行為，就應(yīng)該承受道義上的譴責(zé)。實(shí)證主義學(xué)派則堅(jiān)決否認(rèn)個(gè)人之所以犯罪是自由意志的產(chǎn)物。在實(shí)證學(xué)派看來(lái)，人在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性的，犯罪是人受先天與環(huán)境影響的產(chǎn)物。犯罪人之所以犯罪，與其說(shuō)是自由意志，不如說(shuō)是整個(gè)社會(huì)讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責(zé)任的判斷就由倫理道義上的譴責(zé)可能性變成了社會(huì)安全的防衛(wèi)可能性。責(zé)任的大小，完全不是根據(jù)行為人可非難的程度來(lái)定，而是依據(jù)行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性。這樣的觀點(diǎn)貫徹到底，將導(dǎo)致在刑法中舍棄“罪責(zé)”的概念，與現(xiàn)代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認(rèn)的是相對(duì)的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質(zhì)、環(huán)境影響而形成人格缺陷的同時(shí)，仍然具有在具體條件下做出是否進(jìn)行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實(shí)質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上的非法行為就是值得譴責(zé)的。只有將人性的立足點(diǎn)放在承認(rèn)相對(duì)自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時(shí)仍然歸咎于行為人的反社會(huì)性格和非價(jià)值行為。從刑法體系的理論需要上說(shuō)，只有將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可責(zé)難性——并且是在價(jià)值論、規(guī)范論的意義上而不僅僅是在心理學(xué)的意義上考查社會(huì)倫理的可譴責(zé)問(wèn)題，才能真正將“無(wú)責(zé)任無(wú)刑罰”的立場(chǎng)貫徹到底。正如耶賽克教授所說(shuō)：“刑法上的責(zé)任非難，本質(zhì)上建立在行為人的意志形成時(shí)并未受到法律性的良心規(guī)制，以及沒(méi)有糾正良心錯(cuò)誤這一基礎(chǔ)之上的”。［16］497惟有對(duì)責(zé)任的本質(zhì)做這種解說(shuō)，才是“構(gòu)成要件符合—違法—有責(zé)”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無(wú)論是從對(duì)責(zé)任的人性解讀還是從刑法體系的構(gòu)造出發(fā)，大陸法系的主流刑法理論將“責(zé)任”理解為非難可能性絕不是偶然。

  德、日刑法中對(duì)責(zé)任的爭(zhēng)鳴較深入地涉及到了責(zé)任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學(xué)界通說(shuō)把責(zé)任理解為一種個(gè)別的、主觀的、價(jià)值的判斷，作為犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)體系中的一環(huán)，獨(dú)立地發(fā)揮評(píng)價(jià)的機(jī)能，這與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論框架內(nèi)的“刑事責(zé)任”地位是完全不同的。

三 應(yīng)受刑罰懲罰性：我國(guó)刑法中

刑事責(zé)任本質(zhì)的正確定位

就我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”而言，對(duì)其含義的概括同樣離不開(kāi)對(duì)其本質(zhì)的正確定位。如前所述，“譴責(zé)+法律后果”或者“刑事義務(wù)+刑事法律后果”等綜合主義學(xué)說(shuō)是我國(guó)刑法學(xué)界目前比較流行的學(xué)說(shuō)，但是在筆者看來(lái)，所有上述學(xué)說(shuō)都沒(méi)有將責(zé)任可能具有的語(yǔ)意范疇和刑事責(zé)任理論在我國(guó)刑法學(xué)體系中的準(zhǔn)確定位有機(jī)結(jié)合起來(lái)，從而無(wú)法得出科學(xué)的結(jié)論。

在漢語(yǔ)中，“責(zé)任”一詞的通常含義為：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指沒(méi)有做好分內(nèi)的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過(guò)失。［22］由此可見(jiàn)，“責(zé)任”無(wú)非表達(dá)出兩層含義：一是某種義務(wù)，即所謂“應(yīng)做的事”；二是某種不利的后果，即沒(méi)有盡到某種義務(wù)而導(dǎo)致的不利負(fù)擔(dān)。應(yīng)該注意到的是，我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是在我國(guó)漢語(yǔ)語(yǔ)境下使用的術(shù)語(yǔ)，當(dāng)然必需從我國(guó)國(guó)民的通常理解能力和思維方式出發(fā)來(lái)考慮其含義。從語(yǔ)意的范疇來(lái)說(shuō)，刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果，但兩者就刑法規(guī)范的功能而言是既相聯(lián)系又有區(qū)別的。刑法既是裁判規(guī)范同時(shí)又是行為規(guī)范，并且作為司法者定罪判刑依據(jù)的裁判規(guī)范不能與普通民眾所理解的作為行動(dòng)準(zhǔn)則的行為規(guī)范相沖突，這才是民主社會(huì)對(duì)法治的要求乃至人性的要求。作為行為規(guī)范的刑法必需具備指引、評(píng)價(jià)、約束國(guó)民進(jìn)行適法行為的功能；作為裁判規(guī)范的刑法則必需能夠保證法官面對(duì)具體案件時(shí)按照普通國(guó)民得以信賴(lài)的“常識(shí)、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進(jìn)一步深究，之所以說(shuō)刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩重功能出發(fā)得以說(shuō)明的。在順次上，刑事責(zé)任首先表現(xiàn)為刑法對(duì)國(guó)民所施加的義務(wù)，國(guó)民必須依照國(guó)家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規(guī)范性要求來(lái)行動(dòng)。正是在此意義上說(shuō)，罪刑法定原則是刑事法治的第一個(gè)原則；刑事責(zé)任其次還體現(xiàn)為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國(guó)民實(shí)施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內(nèi)確定行為人應(yīng)受懲罰的種類(lèi)和強(qiáng)度，在這一意義上說(shuō)，罪刑法定原則再次發(fā)揮法治基石的作用，并且罪責(zé)自負(fù)原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見(jiàn)，刑事責(zé)任從本質(zhì)上說(shuō)是在刑法基本原則規(guī)制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)受刑罰懲罰的法律后果。也就是說(shuō)，只有突出這種應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，才能彰顯出刑事法律義務(wù)與刑事法律后果的獨(dú)特內(nèi)涵，才能從刑法行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二重功能上說(shuō)明犯罪人為何受到譴責(zé)以及受到何種程度的責(zé)難。

從我國(guó)犯罪構(gòu)成的基本理論來(lái)說(shuō)，我們也只能得出刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性這一必然結(jié)論。

首先，我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定了刑事責(zé)任是國(guó)家給予犯罪人的一種應(yīng)受刑罰懲罰的否定性評(píng)價(jià)。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成四要件理論中，如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為德、日刑法中的譴責(zé)或非難性，則不能解決責(zé)難的對(duì)象與責(zé)任的緣由有機(jī)統(tǒng)一的問(wèn)題。如果說(shuō)責(zé)難的對(duì)象是符合構(gòu)成要件并且違法的行為，則與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系格格不入；如果說(shuō)責(zé)難的對(duì)象是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，那么責(zé)難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價(jià)值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國(guó)家動(dòng)用刑罰相威懾，是因?yàn)榉缸镉刑厥獾纳鐣?huì)危害性。其特殊性的標(biāo)準(zhǔn)，正如我國(guó)學(xué)者林所說(shuō)，“一是其他法律不能調(diào)整；二是如果不用刑法進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會(huì)崩潰”。［23］在不動(dòng)用刑罰人民的基本權(quán)利就無(wú)法得到保障的情況下，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為一般的法律責(zé)難甚至倫理道德上的譴責(zé)是十分欠妥當(dāng)?shù)摹Ｖ挥姓J(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任在我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成體系中是一種總體性、終局性、規(guī)范性的評(píng)價(jià)，才能理解刑事責(zé)任的本質(zhì)是犯罪行為人應(yīng)該承受的國(guó)家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評(píng)價(jià)的地位，即應(yīng)受刑罰懲罰性。

其次，對(duì)刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應(yīng)受刑罰懲罰是刑事責(zé)任的本質(zhì)的唯一結(jié)論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯(lián)系以及犯罪特有的內(nèi)部聯(lián)系來(lái)分析，就不難發(fā)現(xiàn)惟有與刑罰的關(guān)聯(lián)性才是犯罪行為區(qū)別于其他社會(huì)危害行為的本質(zhì)特征。也可以說(shuō)，在人們常說(shuō)的犯罪行為的三特征即（嚴(yán)重的）社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性中，惟有應(yīng)受刑罰懲罰性才能在根本上說(shuō)明社會(huì)危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國(guó)家動(dòng)用刑罰懲罰的行為，才是刑法學(xué)予以關(guān)注的“嚴(yán)重的”社會(huì)危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴(yán)厲措施來(lái)否定其違法性質(zhì)的行為人，才能進(jìn)入刑事司法實(shí)踐的視野。從這個(gè)意義上說(shuō)，“以刑定罪”的思想是具有法益保護(hù)與人權(quán)保障功能的。應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的本質(zhì)特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責(zé)任作為行為符合犯罪構(gòu)成后的法律評(píng)價(jià)與狀態(tài)，當(dāng)然只能以應(yīng)受刑罰懲罰為根本內(nèi)容。

最后應(yīng)提及的是，堅(jiān)持把應(yīng)受刑罰懲罰性作為我國(guó)刑法中刑事責(zé)任的本質(zhì)對(duì)我國(guó)的刑事司法實(shí)踐活動(dòng)將發(fā)揮積極的指導(dǎo)意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動(dòng)將對(duì)被告人是否承擔(dān)特定刑事責(zé)任的命運(yùn)產(chǎn)生決定性影響。而法官對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責(zé)任的有無(wú)及其性質(zhì)，增強(qiáng)對(duì)罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時(shí)能更少地受到“以錢(qián)抵刑”、“以官抵刑”等錯(cuò)誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機(jī)關(guān)樹(shù)立起刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性的認(rèn)識(shí)，將增強(qiáng)對(duì)刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時(shí)能改變過(guò)于依賴(lài)刑法作為鎮(zhèn)壓工具的傾向，這對(duì)于保障人權(quán)、節(jié)約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機(jī)關(guān)能秉承追究嫌疑人刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是讓其承擔(dān)國(guó)家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國(guó)方針和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于達(dá)不到應(yīng)受刑罰懲罰程度的違法行為人堅(jiān)決不予刑事起訴。此外，對(duì)于監(jiān)獄等行刑機(jī)關(guān)而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權(quán)同樣離不開(kāi)正確的刑事責(zé)任本質(zhì)觀。行刑機(jī)關(guān)只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷服刑人是否值得國(guó)家繼續(xù)動(dòng)用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學(xué)依據(jù)。由此可見(jiàn)，立足于我國(guó)刑法及刑事司法體系特征，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為應(yīng)受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價(jià)值，同時(shí)也具有積極的實(shí)踐意義。

四 結(jié) 語(yǔ)

作為刑法中的重要概念，“責(zé)任”與“刑事責(zé)任”在不同類(lèi)型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責(zé)任”的本質(zhì)歸結(jié)為非難可能性或者可譴責(zé)性，符合德、日語(yǔ)言內(nèi)涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無(wú)論是從漢語(yǔ)語(yǔ)義的范圍、邏輯的周延還是從我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的體系結(jié)構(gòu)出發(fā)，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)和內(nèi)涵都不能與德、日刑法中的“責(zé)任”相提并論。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成模式中，刑事責(zé)任注定只能是行為構(gòu)成犯罪后由國(guó)家給予行為人的某種否定性評(píng)價(jià)和制裁地位，這一否定性評(píng)價(jià)和制裁地位的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性。只有對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)有這樣的認(rèn)識(shí)，才能真正理解我國(guó)語(yǔ)境下“刑事”的特殊含義和“責(zé)任”的可譴責(zé)性依據(jù)。也只有這樣的認(rèn)識(shí)，才有助于科學(xué)指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的各項(xiàng)活動(dòng)。

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篇5

一、當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)理論體系

中國(guó)有關(guān)刑法學(xué)體系中的刑事責(zé)任的體系地位，理論歸屬一直倍受爭(zhēng)議，當(dāng)代刑法學(xué)界通說(shuō)即高銘暄教授之主張：“刑事責(zé)任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導(dǎo)。罪─責(zé)─刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個(gè)刑法內(nèi)容的縮影。”[1]然新世紀(jì)以來(lái)，隨著德日刑法理論的沖擊，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論受到強(qiáng)勁批判。

（一）中國(guó)犯罪論中的犯罪構(gòu)成四要件是對(duì)行為犯罪性判斷的主要依據(jù)，然該模式完全是封閉式的，主要對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，過(guò)度側(cè)重于對(duì)行為的客觀評(píng)價(jià)，而忽視對(duì)行為人主觀方面的評(píng)價(jià)─即未能將事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)區(qū)分開(kāi)來(lái)。一部真正完美的刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包含這兩方面的內(nèi)容，在解決了“是與不是”的問(wèn)題后，應(yīng)以一定的價(jià)值觀念為基礎(chǔ)，對(duì)行為人進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，進(jìn)而解決“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題。我國(guó)封閉式的犯罪構(gòu)成模式并不能很好地解決這一問(wèn)題。、

（二）當(dāng)前“罪─責(zé)─刑”的刑法學(xué)理論體系中也確實(shí)存在價(jià)值評(píng)價(jià)的內(nèi)容，即刑法第13條規(guī)定的“但書(shū)”制度及刑罰論中的酌定量刑情節(jié)制度。其二者的局限性也是明顯的。首先，“但書(shū)”中所謂的“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大”沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)，全憑法官主觀自我判斷，使得同一案件，判決卻因人而異。且實(shí)踐中大部分法官謹(jǐn)慎至極，寧重勿輕，一般不會(huì)輕易適用“但書(shū)”。其次，酌定量刑情節(jié)這一中國(guó)獨(dú)創(chuàng)特色制度確實(shí)給予法官針對(duì)行為人進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的一定自由裁量權(quán)，但酌定量刑的幅度僅限于法定性之內(nèi)，因而其對(duì)量刑結(jié)果的影響也極為有限。

（三）刑事責(zé)任能力處理不當(dāng)。我國(guó)刑法學(xué)理論將刑事責(zé)任歸于犯罪主體的核心要素，造成理論邏輯上的矛盾沖突。既然刑事責(zé)任是犯罪的后果，即犯罪后才產(chǎn)生刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，那么相應(yīng)的刑事責(zé)任的能力問(wèn)題理應(yīng)在犯罪論后的責(zé)任論中提及，而不是將它作為犯罪論中犯罪主體的成立要件。另外，以刑事責(zé)任的有無(wú)與程度兩個(gè)方面為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事責(zé)任能力劃分為完全刑事責(zé)任能力、完全無(wú)刑事責(zé)任能力、相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力和減輕刑事責(zé)任能力。然，在減輕刑事責(zé)任能力情形下，行為已認(rèn)定為犯罪，犯罪行定性已經(jīng)完成，那么為何還要涉及刑事責(zé)任的程度問(wèn)題呢？明顯“混淆了犯罪行為能力與刑事責(zé)任能力的界限”[2]

二、刑事規(guī)則體系的基本構(gòu)建

分析可知中國(guó)刑法學(xué)體系中的犯罪論只能解決事實(shí)判斷問(wèn)題，根據(jù)休謨法則─價(jià)值判斷不能從事實(shí)判斷中推導(dǎo)出來(lái)，即“是與不是”并不必然得出“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”判斷，要想真正解決價(jià)值評(píng)價(jià)問(wèn)題，只能突破犯罪論封閉模式的制約，構(gòu)建其他制度―刑事歸責(zé)體系。

（一）刑事歸責(zé)的界定

誠(chéng)如犯罪論與刑罰論的中心理論分別為定罪與量刑，歸責(zé)即刑事責(zé)任論的中心理論。何為歸責(zé)？“所謂歸責(zé)就是把符合構(gòu)成要件的違法的行為與行為人聯(lián)結(jié)起來(lái)，對(duì)行為人進(jìn)行非難。”[3]即在法官將行為人的行為定罪后，再結(jié)合犯罪人人格主體方面的要素對(duì)其進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，綜合考量犯罪人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任。

（二）刑事歸責(zé)的要素

1.刑事歸責(zé)能力。在刑法中，如果行為人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即具備使其危害行為成立犯罪行為的能力─犯罪行為能力，那么，他就必然應(yīng)當(dāng)就自己的行為后果承擔(dān)刑事責(zé)任─刑事歸責(zé)能力。也就是說(shuō)刑事責(zé)任能力包含犯罪行為能力和刑事歸責(zé)能力，兩者只是從犯罪論與責(zé)任論兩個(gè)不同的角度考量。影響刑事歸責(zé)能力的因素：年齡；精神障礙；生理缺陷。我國(guó)對(duì)年齡采取了四分制─完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段和減輕刑事責(zé)任年齡階段。同時(shí)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了精神病人的刑事責(zé)任問(wèn)題，將其分為完全無(wú)刑事責(zé)任能力精神病人、完全刑事責(zé)任能力精神病人限制刑事責(zé)任能力精神病人。對(duì)于盲、聾、啞人，若生理缺陷影響到其辨認(rèn)和控制行為的能力，則其缺陷就應(yīng)該成為刑事歸責(zé)能力的要素之一。

2.違法性認(rèn)識(shí)。違法性認(rèn)識(shí)是德日刑法學(xué)理論中的舶來(lái)品，指行為人主觀上認(rèn)識(shí)到自己行為為一般性法律規(guī)范所禁止的一種心理狀態(tài)。包括事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這兩方面在我國(guó)刑法學(xué)體系中都屬于犯罪論犯罪構(gòu)成的研究?jī)?nèi)容。就事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而言，指的是對(duì)犯罪構(gòu)成中的具體構(gòu)成要素產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)定罪必然構(gòu)成影響。而法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指的是行為人對(duì)法律認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，并不影響定罪，因而應(yīng)將其從犯罪論中分離出來(lái)，轉(zhuǎn)而在責(zé)任論中作為刑事歸責(zé)的要素來(lái)研究。

3.期待可能性?！八^期待可能性，是依據(jù)行為之際的現(xiàn)實(shí)情形，能夠期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施適法行為，反之，則為期待不可能性?！盵4]通說(shuō)將期待可能性定位于犯罪論中作為罪過(guò)的構(gòu)成要素，使之與故意過(guò)失放在同一層面。然而，期待可能性的實(shí)質(zhì)并非行為人自己對(duì)行為之際的現(xiàn)實(shí)情況之認(rèn)識(shí)，而是國(guó)家或法官根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)對(duì)行為人選擇所做出的價(jià)值判斷，因而，期待可能性理應(yīng)作為刑事歸責(zé)要素來(lái)研究。

4.人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性是指已實(shí)施犯罪的行為人再次實(shí)施同一或同一類(lèi)型犯罪可能性的主觀判斷。實(shí)踐中，法院在適用刑罰時(shí)，將人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性直接作為量刑考量的因素，認(rèn)為人身危險(xiǎn)性從屬于社會(huì)危害性。從本質(zhì)看，兩者全然不同。人身危險(xiǎn)性是說(shuō)明行為人人身主觀特征的，表現(xiàn)于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社會(huì)危害性是指已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的客觀危害。兩者性質(zhì)本質(zhì)不同，將人身危險(xiǎn)性歸為刑事歸責(zé)因素更為適宜。

5.社會(huì)評(píng)價(jià)。隨著網(wǎng)絡(luò)和國(guó)際人道主義的發(fā)展，社會(huì)評(píng)價(jià)在司法中產(chǎn)生越來(lái)越大的影響，但卻一直在刑罰體系中無(wú)一席之地，即使將其納入酌定量刑情節(jié)的范圍，影響力不是很大時(shí)也極易被法官忽略。若將其納入刑事歸責(zé)的因素，不僅使其法律化進(jìn)而完善刑法體系，而且有利于法官對(duì)犯罪人的價(jià)值評(píng)價(jià)依法定罪量刑。在刑事歸責(zé)中可通過(guò)民意、新聞媒體或報(bào)道、被害人及其家人親友對(duì)犯罪人的態(tài)度等方面綜合考量。

三、刑事歸責(zé)體系構(gòu)建的意義

刑事歸責(zé)體系的構(gòu)建雖不能使中國(guó)刑法學(xué)體系臻于完善，但可在很大程度上彌補(bǔ)上文提到的當(dāng)前刑法學(xué)體系的有些不足。首先使得前文論述的刑事責(zé)任能力的處理得以妥善解決，即將犯罪行為能力與刑事歸責(zé)能力分離，其中刑事責(zé)任能力的程度問(wèn)題也應(yīng)歸于刑事歸責(zé)能力的范疇。其次刑事規(guī)則體系的構(gòu)建使其五個(gè)因素成為司法者確定犯罪人刑事責(zé)任輕重時(shí)必須考慮的因素，而非對(duì)“但書(shū)”“酌定量刑情節(jié)”的主觀臆斷。 最后使歸責(zé)成為與犯罪論中定罪、刑罰論中量刑完全相同的法律地位，定罪、歸責(zé)、量刑前后相繼，一方面補(bǔ)充了我國(guó)價(jià)值評(píng)價(jià)的空缺，另一方面事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)合使我國(guó)刑法體系趨于完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第148頁(yè)。

篇6

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實(shí)行行為加功于犯罪，使犯罪易于實(shí)施或完成的一類(lèi)共同犯罪人。幫助犯最大的特殊性在于其自身不能滿足刑法分則規(guī)定的犯罪成立要件，但是卻仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，由此就產(chǎn)生了幫助犯的刑事責(zé)任問(wèn)題。

一、幫助犯涵義的探討

（一）關(guān)于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱(chēng)為從犯。幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱(chēng)為從犯。如《德國(guó)刑法典》第49條規(guī)定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國(guó)刑法雖未直接規(guī)定幫助犯的概念，但規(guī)定了從犯，并且在從犯的規(guī)定中暗含著幫助犯。刑法第27條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認(rèn)為，刑法第27條所說(shuō)的輔助作用，是指行為人雖然沒(méi)有直接實(shí)施某種犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實(shí)行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說(shuō)的幫助犯。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據(jù)的認(rèn)定，對(duì)多數(shù)幫助犯是適宜的。

（二）關(guān)于特殊幫助犯的探討

各國(guó)刑法對(duì)幫助犯的內(nèi)容上也存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：首先，主觀上對(duì)于幫助犯規(guī)定存在較大差異，如德國(guó)刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且?guī)椭傅闹饔^也限于故意。我國(guó)現(xiàn)行刑法典也是限于故意，無(wú)論是幫助犯還是正犯（實(shí)行犯）。而日本刑法典沒(méi)有對(duì)此做出明文規(guī)定，因此，在日本法學(xué)界和司法實(shí)踐中，對(duì)此問(wèn)題留有很大的爭(zhēng)論空間，但是卻給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國(guó)刑法規(guī)定不一，一種明文規(guī)定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規(guī)定，如日本刑法典。但是在學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為事后幫助犯不是幫助犯，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)大部分學(xué)者都是持這種觀點(diǎn)的。再次，片面幫助犯，有的國(guó)家明文肯定，如泰國(guó)刑法典第86條規(guī)定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法也是這樣肯定的。也有一些國(guó)家或地區(qū)對(duì)此未作明文規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界與司法實(shí)踐爭(zhēng)議較大。綜上所述，簡(jiǎn)單的來(lái)說(shuō)幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實(shí)行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實(shí)施或完成的一類(lèi)共同犯罪人。筆者認(rèn)為，對(duì)故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據(jù)問(wèn)題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關(guān)鍵。所以，筆者更加傾向與中國(guó)與德國(guó)對(duì)幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對(duì)于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點(diǎn)，但是學(xué)者們觀點(diǎn)不一，眾說(shuō)紛紜。依主流觀點(diǎn)，成立幫助犯應(yīng)具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實(shí)施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對(duì)于實(shí)行行為而言的，是指實(shí)行行為以外的行為，該行為使正犯的實(shí)行行為得以順利開(kāi)展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認(rèn)識(shí)到正犯的實(shí)行違法行為，也認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)促使正犯行為的實(shí)施，而希望或者放任危害后果發(fā)生的心理態(tài)度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯(lián)絡(luò)，大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持不必要態(tài)度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國(guó)，幫助犯應(yīng)當(dāng)具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點(diǎn)理由：第一，幫助犯具有二重性是堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨(dú)立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從屬性與獨(dú)立性相統(tǒng)一。第二，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害法益，而應(yīng)是侵害法益與人身危險(xiǎn)性的有機(jī)結(jié)合（侵害法益是主要的，人身危險(xiǎn)性是次要的。否認(rèn)人身危險(xiǎn)性對(duì)犯罪本質(zhì)的影響，是無(wú)法理解主觀因素作為犯罪構(gòu)成的要件，也無(wú)法理解諸如累犯等處罰情節(jié)）?？梢?jiàn)，堅(jiān)持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質(zhì)的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達(dá)成共識(shí)，而對(duì)于幫助犯是否也具有獨(dú)立性，存在較大分歧。焦點(diǎn)主要集中在是否值得動(dòng)用刑法肯定該事實(shí)，“擴(kuò)大”幫助犯的成立范圍。換言之，實(shí)際上是刑法謙抑原則理解上的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)幫助犯二重性的理解更能體現(xiàn)刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責(zé)任法律根據(jù)

謂幫助犯罪刑事責(zé)任法律根據(jù)，就是從法律的角度回答國(guó)家何以能譴責(zé)幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，中西方學(xué)者對(duì)此理論均有研究，由于時(shí)期不同、立場(chǎng)不同，形成了不同的

學(xué)說(shuō)。

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任的根據(jù)也有多家

理論。

第一，犯罪構(gòu)成說(shuō)。主張刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，理由是具體的犯罪行為已經(jīng)由刑事法律中的一般犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成加以明文規(guī)定。

第二，罪過(guò)說(shuō)。行為人主觀有罪過(guò)，應(yīng)成為追究行為刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是客觀行為是追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；主觀罪過(guò)就當(dāng)成為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)。

第三，犯罪行為說(shuō)。主張犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是犯罪構(gòu)成僅僅是一種法律規(guī)定或者闡釋該種犯罪構(gòu)成規(guī)定理論范式，衡定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)都不等于犯罪事實(shí)本身，據(jù)此，主張唯有符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為本身，才是刑事責(zé)任的根據(jù)。

第四，犯罪說(shuō)。認(rèn)為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構(gòu)成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認(rèn)為不如直接代之以犯罪這個(gè)概念并用以作為刑事責(zé)任有無(wú)的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，幫助犯罪為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)源于其主客觀事實(shí)，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來(lái)追究其刑事責(zé)任，然后法律再將這種事實(shí)模式化而形成認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。罪過(guò)說(shuō)，肯定了罪過(guò)在刑事責(zé)任根據(jù)中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過(guò)作為刑事責(zé)任的全部根據(jù)是錯(cuò)誤的，罪過(guò)作為刑事責(zé)任根據(jù)的主觀基礎(chǔ)，只能與刑事責(zé)任根據(jù)的客觀基礎(chǔ)――危害行為結(jié)合才能全面評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的根據(jù)。犯罪行為說(shuō)，將法律評(píng)價(jià)貫穿其中，相對(duì)于犯罪構(gòu)成說(shuō)是一個(gè)進(jìn)步，但是該學(xué)說(shuō)側(cè)重客觀事實(shí)而輕視主觀基礎(chǔ)，則顯得有些偏頗。犯罪說(shuō)，并沒(méi)有新意，只是對(duì)犯罪行為說(shuō)的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責(zé)任根據(jù)，一種觀點(diǎn)是主客觀統(tǒng)一說(shuō)，另一種是在主客觀的基礎(chǔ)上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)，遵循主客觀有機(jī)統(tǒng)一，是兩種觀點(diǎn)具有合理性，但是兩種觀點(diǎn)的落腳點(diǎn)僅限定在行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，抑或行為與主觀罪過(guò)，存在一定的局限。社會(huì)危害性是犯罪的核心本質(zhì)，是犯罪行為的抽象屬性、本質(zhì)特征，人身危險(xiǎn)性是行為人主觀抽象屬性、本質(zhì)特征，以這種屬性、特征作為刑事責(zé)任的根據(jù)，沒(méi)有抓住根本，也就是說(shuō)，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)出這種屬性、特征的背后主客觀事實(shí)，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)具有合理性，但是犯罪行為事實(shí)僅是法律后果，并沒(méi)有揭示產(chǎn)生刑事責(zé)任根據(jù)另一個(gè)重要方面――法律評(píng)價(jià)，因此，其與主觀罪過(guò)的結(jié)合也不能完善地表達(dá)幫助犯刑事責(zé)任的

根據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

幫助犯的刑事責(zé)任問(wèn)題是幫助犯諸多問(wèn)題中的終局性問(wèn)題，也是最為重要的問(wèn)題。幫助犯的概念、幫助犯的性質(zhì)等問(wèn)題的研究都是為解決這個(gè)問(wèn)題服務(wù)的。本文以幫助犯的刑事責(zé)任為主線展開(kāi)，對(duì)于幫助犯的刑事責(zé)任中的根據(jù)、范圍兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了比較深入、系統(tǒng)的論述，得出了明確、具體的結(jié)論。在幫助犯的責(zé)任根據(jù)的問(wèn)題上，幫助犯的可罰性在于其主動(dòng)參與到共犯關(guān)系中來(lái)，故意幫助正犯實(shí)施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責(zé)任范圍問(wèn)題上，在正犯行為導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內(nèi)。在幫助犯自身的錯(cuò)誤導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于幫助犯對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有故意的情形。

參考文獻(xiàn)

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[3]張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

[4][日]曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

篇7

 在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國(guó)刑法理論的生成土壤及其理論體系，也 不慎重考慮我國(guó)現(xiàn)行刑法學(xué)體系，那么在研究刑法的過(guò)程中，生搬硬套或者誤用外國(guó)刑 法理論的現(xiàn)象就可能發(fā)生。這樣貌似解決了一些問(wèn)題，實(shí)則給我國(guó)刑法學(xué)增添了更大的 理論混亂。毋庸諱言，學(xué)界對(duì)期待可能性理論的研究就存在這方面的問(wèn)題。

   

一

    有論者認(rèn)為，在我國(guó)，不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：不滿14周歲的人，尚 處于幼年時(shí)期，對(duì)自己的行為還缺乏辨別、控制能力，無(wú)法期待其實(shí)施合法行為，因此 不負(fù)刑事責(zé)任。[1]也有論者認(rèn)為，無(wú)期待可能性同樣是我國(guó)精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的 原因。[2]以上解釋無(wú)論在德日刑法中還是在我國(guó)刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果違法性采取主觀的違法論，則不滿14周歲的人與精神病人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的 行為談不上不具有違法性，自然不構(gòu)成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論(德日刑法 的通說(shuō))，那么，雖然可以認(rèn)為無(wú)責(zé)任能力人的行為具有違法性，但是，責(zé)任能力是有 責(zé)性的第一要素，如果行為人不具有責(zé)任能力，自然也不具有有責(zé)性，不構(gòu)成犯罪。期 待可能性理論只適用于有責(zé)任能力之人，這是因?yàn)椋芍荒芷诖胸?zé)任能力的人決意 采取合法態(tài)度，不得決意采取違法態(tài)度，故適用期待可能性理論的前提是行為人必須具 有責(zé)任能力。在德日刑法中，對(duì)于無(wú)責(zé)任能力之人，即使實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行 為，也不會(huì)適用期待可能性理論來(lái)解釋其不負(fù)刑事責(zé)任，無(wú)責(zé)任能力本身便足以成為非 罪的理由。

    在我國(guó)，無(wú)責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任，與期待可能性理論之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)。按照我國(guó)刑 法理論，違法行為是主客觀相統(tǒng)一的，構(gòu)成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法故 意或過(guò)失。據(jù)此，無(wú)刑事責(zé)任能力人欠缺故意或過(guò)失，其行為不屬于刑事違法行為的范 疇。既然連刑事違法行為都不存在，自然就沒(méi)有適用期待可能性理論的余地。不滿14周 歲的人與不能辨認(rèn)或者控制自己行為的精神病人對(duì)其行為之所以一概不構(gòu)成犯罪，在刑 法上，是因?yàn)槠渖形催_(dá)到法定年齡或者不具有刑事辨認(rèn)、控制能力，不具備犯罪主體要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪構(gòu)成；在刑事政策上，是因?yàn)椴粷M14周歲的人可塑性強(qiáng) ，給予其出路，以及出于處罰精神病人無(wú)效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義 的考慮。

    在我國(guó)，如果以無(wú)期待可能性來(lái)解釋無(wú)責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任的原因，會(huì)出現(xiàn)很多 問(wèn)題。對(duì)于諸如不能殺人、不得盜竊這樣一些人類(lèi)社會(huì)的基本規(guī)范，未成年人在一般情 況下對(duì)此都是清楚的。一個(gè)13歲的人預(yù)謀殺人并得逞，說(shuō)不能期待其不實(shí)施殺人行為是 極其牽強(qiáng)的。如果機(jī)械地套用期待可能性理論，應(yīng)得出13歲的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的結(jié)論才 是。因此，不能以無(wú)期待可能性來(lái)解釋我國(guó)刑法中不滿14周歲的人與精神病人不負(fù)刑事 責(zé)任的原因。

   

二

    有論者認(rèn)為，按照我國(guó)犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要 素，刑事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的 、例外的要素。[3]就德日刑法觀之，這一觀點(diǎn)是存在問(wèn)題的。期待可能性與責(zé)任能力 是兩個(gè)本質(zhì)上不同的東西。對(duì)此，木村龜二教授指出，責(zé)任能力可以說(shuō)是把基礎(chǔ)置于行 為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以行為時(shí)的客觀情況為基礎(chǔ) 的。[4]團(tuán)藤重光教授進(jìn)一步指出，在作為責(zé)任事實(shí)關(guān)系的行為之場(chǎng)，環(huán)境的、社會(huì)學(xué) 的一面和素質(zhì)生物學(xué)的一面作為兩個(gè)極面存在著。期待可能性的問(wèn)題是以環(huán)境一面的極 為出發(fā)點(diǎn)，責(zé)任能力的問(wèn)題是以素質(zhì)一面的極為出發(fā)點(diǎn)的。[5]在德日刑法中，責(zé)任能 力屬于期待可能性之前的問(wèn)題，不可將期待可能性與責(zé)任能力相混同。(注：由此看來(lái) ，認(rèn)為在我國(guó)應(yīng)將責(zé)任能力直接歸結(jié)到期待可能性里面去的觀點(diǎn)也是不可取的(苗玉紅. 期待可能性理論[j].黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，(3)).)

    在我國(guó)刑法學(xué)中，期待可能性不可能屬于責(zé)任能力的構(gòu)成要素。其一，雖然行為人自 身的因素(如年齡、精神狀況等)以及外部環(huán)境(如不可抗力等)客觀上都能夠具體地影響 行為人的辨認(rèn)和控制能力，但是，在我國(guó)，刑事責(zé)任能力屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，這 就意味著，行為人的刑法意義上的辨認(rèn)和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而 不應(yīng)從主體以外的非主體內(nèi)部屬性的因素中去尋找。換言之，在我國(guó)刑法學(xué)中，刑事責(zé) 任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環(huán) 境對(duì)行為人的辨認(rèn)、控制能力雖有影響，但改變不了刑事責(zé)任能力本身，其所能影響的 僅僅是行為人的主觀心態(tài)而已。其二，行為人自身是否具有刑事責(zé)任能力，與具有刑事 責(zé)任能力的人在特定情況下是否具有辨認(rèn)、控制能力，是兩個(gè)不同的命題。如在鐵路扳 道員被他人捆綁的場(chǎng)合，鐵路扳道員雖然喪失了對(duì)自己行為的控制能力，但這否認(rèn)不了 鐵路扳道員具有刑事責(zé)任能力的事實(shí)；鐵路扳道員此時(shí)之所以不負(fù)刑事責(zé)任，并不是因 為其沒(méi)有刑事責(zé)任能力，而是因?yàn)槠洳淮嬖谥饔^罪過(guò)。其三，刑法期待實(shí)施適法行為的 對(duì)象應(yīng)是具有刑事責(zé)任能力之人，即只有具有刑事責(zé)任能力的人，法律才期待其實(shí)施合 法行為，不實(shí)施犯罪行為。這也決定了期待可能性不應(yīng)當(dāng)成為刑事責(zé)任能力的要素。

   

三

    有論者認(rèn)為，在我國(guó)，緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：行為人行為時(shí)無(wú)法實(shí)施合法 行為，從而阻卻了主觀罪過(guò)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，這一行為不是犯罪，當(dāng)然不負(fù)刑 事責(zé)任。[6]這一解釋即使要在德日刑法中成立，也必須滿足一個(gè)重要條件：此處的緊 急避險(xiǎn)必須是損害同等價(jià)值法益的緊急避險(xiǎn)。[7]在德國(guó)刑法中，對(duì)緊急避險(xiǎn)的定性采 取二分說(shuō)，即在保護(hù)較大法益損害較小法益時(shí)，緊急避險(xiǎn)屬于違法阻卻事由；在兩種法 益的價(jià)值相等的時(shí)候，緊急避險(xiǎn)屬于責(zé)任阻卻事由。[8]緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由， 不具有違法性，自然不成立犯罪，此時(shí)無(wú)需以無(wú)期待可能性來(lái)解釋其不負(fù)刑事責(zé)任的原 因。作為責(zé)任阻卻事由時(shí)，緊急避險(xiǎn)具有違法性(違反了緊急避險(xiǎn)所要求的法益的均衡 ，故在實(shí)質(zhì)上是違法的)，但此時(shí)不能期待行為人采取其他方法來(lái)避免危險(xiǎn)，因而阻卻 了責(zé)任，所以行為人也不負(fù)刑事責(zé)任。可見(jiàn)，在德日刑法中，無(wú)期待可能性不是一概適 用于緊急避險(xiǎn)的所有情形，而是僅僅適用于作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合。

    在我國(guó)，通說(shuō)認(rèn)為，只有避險(xiǎn)行為造成的損害小于所避免的損害時(shí)，才成立緊急避險(xiǎn) 。[9]這種緊急避險(xiǎn)屬于正當(dāng)行為，不具有刑事違法性。[10]既然如此，緊急避險(xiǎn)自然 不是犯罪，同樣無(wú)需以期待可能性來(lái)解釋這種緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任。

    避險(xiǎn)行為造成的損害與所避免的損害相等時(shí)，在我國(guó)是否也成立緊急避險(xiǎn)，是存在爭(zhēng) 議的?！霸诩追ㄒ媾c乙法益等值的情況下，如果保護(hù)甲法益的唯一辦法是損害乙法益， 那么，充其量只能認(rèn)為這種避險(xiǎn)行為沒(méi)有意義。因?yàn)閺恼w上說(shuō)，法益并沒(méi)有受到任何 損害，行為沒(méi)有侵犯法益。既然如此，就不應(yīng)將這種行為認(rèn)定為犯罪?！盵11]因此，應(yīng) 當(dāng)肯定此種避險(xiǎn)也成立緊急避險(xiǎn)。[12]問(wèn)題是：這種權(quán)益相等的避險(xiǎn)與通說(shuō)所承認(rèn)的權(quán) 益不等的避險(xiǎn)在性質(zhì)上是否具有同一性?從德日刑法學(xué)來(lái)看，二者應(yīng)是有區(qū)別的，分別 相當(dāng)于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)與阻卻違法的緊急避險(xiǎn)。但是，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論不能對(duì) 行為的違法與責(zé)任進(jìn)行分階段的遞進(jìn)式評(píng)價(jià)，而只進(jìn)行一次整體性評(píng)價(jià)，這就意味著， 權(quán)益相等的避險(xiǎn)在我國(guó)刑法學(xué)中不可能在具有違法性的同時(shí)，不具有有責(zé)性(即罪過(guò)性) 。將緊急避險(xiǎn)首先理解為違法行為，然后以無(wú)期待可能性為由否認(rèn)罪過(guò)性，來(lái)解釋緊急 避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任，這在我國(guó)刑法體系中是行不通的。在我國(guó)刑法中，如果承認(rèn)權(quán)益相 等的避險(xiǎn)屬于緊急避險(xiǎn)，(注：承認(rèn)權(quán)益相等的緊急避險(xiǎn)也屬于刑法第21條的緊急避險(xiǎn) ，不會(huì)助長(zhǎng)人性的自私與殘忍。這畢竟只有在“不得已”的情況下才允許發(fā)生，否則行 為人仍應(yīng)構(gòu)成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行為人構(gòu)成犯罪，行為人或其他人在 此情形下仍會(huì)這么做。)那么這種緊急避險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)與權(quán)益不等的緊急避險(xiǎn)在性質(zhì)上是相同 的，即權(quán)益相等的緊急避險(xiǎn)同樣是不具有刑事違法性的正當(dāng)行為。如果要以期待可能性 理論來(lái)解釋這種避險(xiǎn)行為不負(fù)刑事責(zé)任的原因，也只能作如下解釋?zhuān)涸诓坏靡训那闆r下 不能期待行為人不去實(shí)施損害同等權(quán)益的行為，所以行為人主觀方面沒(méi)有罪過(guò)，客觀上 其行為不具有刑事違法性，故此種避險(xiǎn)是刑法上的正當(dāng)行為，因而不負(fù)刑事責(zé)任。

   

四

    有論者主張，應(yīng)將期待可能性放在刑事責(zé)任理論中加以研究，作為歸責(zé)的第四個(gè)要素 。[13]在德日刑法中，將期待可能性放在責(zé)任論中加以研究，在其刑法體系之下是必然 的。在近代刑法責(zé)任理論中，最先登場(chǎng)的是心理責(zé)任論。傳統(tǒng)的心理責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任 的實(shí)體是行為人的心理關(guān)系；行為人在具有責(zé)任能力之外，只要具有故意或過(guò)失時(shí)，就 可以追究行為人的刑事責(zé)任。[14]但是，這將意味著對(duì)于無(wú)可避免的行為，也有成立犯 罪的可能，因?yàn)橥耆赡艽嬖谛袨槿藷o(wú)其他行為可以選擇，只能實(shí)施違法行為的情形。 如在就業(yè)極其困難的情況下，面對(duì)上司的命令，行為人害怕失業(yè)，不得不進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng) 。此時(shí)，行為人對(duì)其非法行為具有心理學(xué)上的故意或過(guò)失，但是倘若在此情況下果真追 究行為人的刑事責(zé)任，無(wú)疑與人情相背，是在制造國(guó)民與法律的仇隙。[15]可見(jiàn)，心理 責(zé)任論是存在不足的——單純的心理事實(shí)不應(yīng)當(dāng)是責(zé)任的實(shí)體，責(zé)任的本質(zhì)必須求諸合 法行為的可能性，對(duì)責(zé)任應(yīng)作規(guī)范的評(píng)價(jià)。由此，宣告了規(guī)范責(zé)任論的誕生。期待可能 性是規(guī)范責(zé)任論的中心概念，故期待可能性自然而然地就是責(zé)任論的內(nèi)容。

    但是，德日刑法中的“責(zé)任”與我國(guó)刑法學(xué)中的“刑事責(zé)任”幾乎是完全不同的兩個(gè) 概念。在德日刑法中，所謂責(zé)任，是指對(duì)所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨?人進(jìn)行的非難。[16]這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任，指在行為人具有責(zé)任能力和故意或者 過(guò)失的情況下，才能對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)。[17]換言之，責(zé)任的本質(zhì)是主觀心理的非難可能性 。而在我國(guó)，一般認(rèn)為，刑事責(zé)任就是指行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)的行為(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罰)能夠提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的、體現(xiàn)國(guó)家對(duì)行為人否定評(píng)價(jià)的刑事實(shí)體 性義務(wù)。[18]或者認(rèn)為，刑事責(zé)任是指因犯罪行為而產(chǎn)生的，犯罪人本人必須承擔(dān)的， 只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事法律加以確認(rèn)的，以刑罰為主要實(shí)現(xiàn)方式的，與犯罪行為的客 觀危害和犯罪人人身危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)姆穸ㄐ孕淌路珊蠊?。[19]在我國(guó)，刑事責(zé)任是犯 罪的法律后果，只有在行為人構(gòu)成犯罪的前提下，才談得上刑事責(zé)任問(wèn)題。而在德日刑 法中，責(zé)任屬于犯罪的成立條件，并非犯罪的后果?？梢?jiàn)，我國(guó)刑法學(xué)中的“刑事責(zé)任 ”與德日刑法中的“責(zé)任”是風(fēng)馬牛不相及的。在德日刑法中屬于犯罪成立條件的期待 可能性，在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，而不應(yīng)是刑事責(zé)任的內(nèi)容。將期待可 能性放在刑事責(zé)任論中加以研究，在我國(guó)刑法學(xué)中是不妥當(dāng)?shù)模辽偈侨菀桩a(chǎn)生誤解的 。(注：需要指出的是，馮軍博士所理解的刑事責(zé)任不同于我國(guó)學(xué)界通常所理解的刑事 責(zé)任。按照馮軍博士對(duì)刑事責(zé)任的理解，將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究是合 乎其體系的。)

   

五

    有論者主張，可以用期待可能性理論來(lái)完善我國(guó)的罪過(guò)理論，使罪過(guò)包括：第一，基 本要素：故意、過(guò)失；第二，評(píng)價(jià)因素、前提因素、消極因素：期待可能性。[20]這一 主張完全符合德日刑法的體系。因?yàn)椋?guī)范責(zé)任論認(rèn)為，故意、過(guò)失只是心理事實(shí)，是 中性無(wú)色的，只有從規(guī)范意義上加以評(píng)價(jià)才出現(xiàn)非難可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、過(guò)失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，為了將無(wú)可避免的行為排除在刑事處罰范 圍之外，對(duì)故意、過(guò)失就必須加以期待可能性的規(guī)范評(píng)價(jià)，才是合理的。但是，在不改 變我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系的前提下，上述建議是存在問(wèn)題的。

    第一，在我國(guó)刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系是一種共存關(guān)系，即一有俱有，一 無(wú)俱無(wú)。[22]這就意味著，只要肯定行為人存在故意或者過(guò)失，就可以肯定行為人符合 犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件，就構(gòu)成了犯罪。換言之，我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失不是中性無(wú)色 的，而是犯罪的故意與過(guò)失。(注：在我國(guó)刑法中，刑法上的故意、過(guò)失與犯罪故意、 犯罪過(guò)失幾乎是同義語(yǔ)。)上述建議顯然混淆了我國(guó)刑法中的“故意、過(guò)失”與德日刑 法責(zé)任論中的“故意、過(guò)失”的本質(zhì)的不同。“行為人在無(wú)條件選擇合法行為時(shí)，即使 實(shí)施了違法行為，而且存在故意或者過(guò)失，也可能不負(fù)刑事責(zé)任”，這一論斷在德日刑 法中是可行的，因?yàn)槿绻藭r(shí)不存在期待可能性，行為人仍然不具有有責(zé)性，仍不構(gòu)成 犯罪。但這一論斷在我國(guó)刑法學(xué)中就沒(méi)有存在的余地，這是因?yàn)?，既然存在刑事違法行 為，行為人對(duì)此也有故意或過(guò)失，(注：德日刑法中的故意、過(guò)失不同于我國(guó)刑法中的 故意、過(guò)失，前者需要期待可能性的進(jìn)一步評(píng)價(jià)，而在我國(guó)則沒(méi)有這一環(huán)節(jié)，因此二者 有巨大的區(qū)別。忽視二者的差別，將會(huì)出現(xiàn)很多的問(wèn)題。)主客觀要件同時(shí)齊備，行為 自然構(gòu)成犯罪，不可能不負(fù)刑事責(zé)任。將故意、過(guò)失與罪過(guò)有意拉開(kāi)距離的觀點(diǎn)是不符 合我國(guó)刑法學(xué)的。

    第二，所謂對(duì)故意、過(guò)失的規(guī)范評(píng)價(jià)，是指應(yīng)從法規(guī)范的角度把握行為人的主觀心態(tài) 。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失已經(jīng)包含了規(guī)范評(píng)價(jià)。相對(duì)的自由意志是我國(guó)刑 法學(xué)中罪過(guò)的哲學(xué)基礎(chǔ)。據(jù)此，我國(guó)刑法學(xué)一貫認(rèn)為：一個(gè)人所實(shí)施的行為雖然在客觀 上危害了社會(huì)，但是，這是由于其意識(shí)和意外的原因所致，這就不能說(shuō)他主觀上對(duì)社會(huì) 有任何故意或者過(guò)失危害的心理態(tài)度，這樣認(rèn)定他的行為構(gòu)成犯罪和追究刑事責(zé)任就失 去了合理性，定罪量刑也達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的。[23]可見(jiàn)，從相對(duì)的自由意志出發(fā)， 我國(guó)刑法學(xué)已經(jīng)從應(yīng)否受刑法非難的法規(guī)范的角度將非罪的主觀心態(tài)剔除在故意與過(guò)失 之外。有論者認(rèn)為：行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且也希望或放任 這種危害結(jié)果的發(fā)生，然而如果行為人是基于客觀外在環(huán)境的影響，主觀意志受到限制 ，從而只能產(chǎn)生如此的心理態(tài)度，即使在這種情況下，行為人的心態(tài)無(wú)疑也成立罪過(guò)。 [24]該論沒(méi)有從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度把握行為人的心態(tài)，故有不妥。在行為人主觀意志受到 限制從而只能如此的場(chǎng)合，行為人已經(jīng)不再具有相對(duì)的自由意志，自然談不上成立罪過(guò) 問(wèn)題。

    總之，我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失本身便是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，(注：對(duì)于故意 、過(guò)失的具體規(guī)范構(gòu)造的詳細(xì)分析(陳興良.本體刑法學(xué)[m].北京：商務(wù)印書(shū)館，2001.3 45頁(yè)以下).)故無(wú)需再用期待可能性來(lái)評(píng)價(jià)使之上升為罪過(guò)，主張將期待可能性引進(jìn)我 國(guó)犯罪主觀要件中以完善罪過(guò)的觀點(diǎn)是不足取的。(注：對(duì)于筆者的觀點(diǎn)，也有反對(duì)意 見(jiàn)(林亞剛.論期待可能性的若干理論問(wèn)題[j].中國(guó)刑事法雜志，2000，(2)).)

   

六

    在我國(guó)，期待可能性與故意、過(guò)失的關(guān)系如何，是一個(gè)亟待解決的重大問(wèn)題。在德日 刑法中，期待可能性在責(zé)任論中的地位如何，意見(jiàn)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，期待可能性 是包含在故意、過(guò)失中的要素，或者說(shuō)是故意、過(guò)失的構(gòu)成要素。若此，如果沒(méi)有期待 可能性，就不成立故意、過(guò)失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，期待可能性是與責(zé)任能力、故意過(guò)失 相并列的第三責(zé)任要素。即期待可能性是獨(dú)立于故意、過(guò)失之外的第三種要素。第三種 觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任能力、故意、過(guò)失是責(zé)任的原則要素，期待可能性則是責(zé)任的例外要素 。[25]顯然，即使在德日刑法中，這三種觀點(diǎn)也是存在問(wèn)題的。首先，故意、過(guò)失是一 種主觀心理態(tài)度，屬于主觀歸責(zé)要素；而期待可能性是對(duì)行為人主觀選擇的一種客觀判 斷，屬于客觀歸責(zé)要素，二者的區(qū)別是明顯的，第一種觀點(diǎn)卻將此混為一談，故有不妥 。其次，責(zé)任能力、故意過(guò)失是期待可能性的前提，期待可能性是對(duì)故意過(guò)失的規(guī)范評(píng) 價(jià)，故期待可能性與責(zé)任能力、故意過(guò)失之間是一種遞進(jìn)關(guān)系，而不是一種并列關(guān)系。 此乃第二種觀點(diǎn)的不妥之處。況且，如果期待可能性是第三責(zé)任要素，那么公訴機(jī)關(guān)就 應(yīng)當(dāng)積極地證明存在期待可能性，但是司法實(shí)踐并非如此，因而第二種觀點(diǎn)也與司法實(shí) 踐不合。最后，期待可能性的有無(wú)不僅決定著責(zé)任的有無(wú)，同時(shí)，期待可能性的大小還 決定著責(zé)任的大小，影響到刑罰的輕重。第三種觀點(diǎn)顯然不能解釋期待可能性的大小對(duì) 責(zé)任輕重的決定作用。當(dāng)然，上述三說(shuō)雖異，且都存在問(wèn)題，但是，在認(rèn)定責(zé)任有無(wú)的 結(jié)局上，三說(shuō)實(shí)為殊途同歸。

    我國(guó)刑法的犯罪論體系完全不同于德日刑法的犯罪論體系。在德日刑法犯罪論體系之 內(nèi)展開(kāi)的期待可能性地位之爭(zhēng)的上述三種觀點(diǎn)，無(wú)論哪一種都不適合于我國(guó)刑法學(xué)。德 日刑法有責(zé)性所要解決的核心任務(wù)(即是否存在罪過(guò)問(wèn)題)，在我國(guó)是由犯罪主觀要件來(lái) 完成的。(注：德日刑法中的責(zé)任容納了我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中犯罪主體要件的部分內(nèi)容( 責(zé)任年齡、責(zé)任能力)與犯罪主觀要件(故意、過(guò)失)的內(nèi)容，外加期待可能性。責(zé)任的 本質(zhì)實(shí)際上是主觀惡性問(wèn)題，故責(zé)任的核心任務(wù)在我國(guó)是由犯罪主觀要件承擔(dān)的。)我 國(guó)刑法中的故意與過(guò)失作為罪過(guò)是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，事實(shí)與法律的統(tǒng)一，主觀與客觀 的統(tǒng)一，[26]是不再需要期待可能性來(lái)加以評(píng)價(jià)的(參見(jiàn)前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是與故意、過(guò)失相并列的第三要素，也不是責(zé)任的例外要素。同時(shí)， 期待可能性作為一種客觀的外在評(píng)價(jià)，也不可能是作為主觀心理態(tài)度的故意、過(guò)失的構(gòu) 成要素。由于思維易受先入為主的影響，對(duì)于期待可能性與故意、過(guò)失之間的關(guān)系，我 國(guó)學(xué)界基本上都是在上述三種觀點(diǎn)之內(nèi)按照自己的理解進(jìn)行了選擇，而較少意識(shí)到上述 觀點(diǎn)可能并不適合我國(guó)刑法學(xué)，從而較少考慮第四種學(xué)說(shuō)。這可能是研究期待可能性理 論的又一失誤。

    否認(rèn)上述三種觀點(diǎn)適合于我國(guó)刑法學(xué)，并不意味著我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失與期待可 能性沒(méi)有任何關(guān)系，而是說(shuō)，在我國(guó)刑法的框架之下，需要重新探討期待可能性與故意 、過(guò)失之間的關(guān)系。不論上述觀點(diǎn)的分歧如何，其都承認(rèn)期待可能性對(duì)責(zé)任的決定作用 ，這對(duì)于重新思考在我國(guó)刑法中故意、過(guò)失與期待可能性之間的關(guān)系具有一定的啟示意 義。

    期待可能性理論實(shí)際上是對(duì)人的意志的相對(duì)自由的反映，無(wú)非是對(duì)客觀條件限制人的 意思自由作用的承認(rèn)。[27]事實(shí)上，期待可能性理論正是借助于相對(duì)的意志自由科學(xué)地 說(shuō)明了行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的原因。我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失以相對(duì)的自由意 志為哲學(xué)前提。只有存在相對(duì)的自由意志，行為人才存在主觀罪過(guò)，相對(duì)的自由意志與 主觀罪過(guò)是相對(duì)獨(dú)立而又形影不離的。既然期待可能性與相對(duì)的意志自由相通，(注： 對(duì)此，也有不同意見(jiàn)。有論者認(rèn)為，不能把期待可能性理解為是對(duì)人的自由意志的影響 。期待可能性與有沒(méi)有罪過(guò)，完全是兩個(gè)問(wèn)題，不應(yīng)把期待可能性與有沒(méi)有罪過(guò)混為一 談。(侯國(guó)云，肖云吉.有關(guān)期待可能性的幾個(gè)問(wèn)題[a].中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)，2002 年會(huì)論文匯集[c].西北政法學(xué)院，2002.345，347.)但是，所謂期待可能性之觀念，只 能說(shuō)明責(zé)任之形體，若對(duì)期待可能性所以可能加以分析，則意思自由之問(wèn)題，依然存在 。舍此不論，則于責(zé)任之本質(zhì)如何，終未能說(shuō)明其究竟也(高仰止.刑法總則的理論與適 用[m].臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司，1986.238).)那么就有理由推論：期待可能性是罪過(guò)的 前提，二者是各自相對(duì)獨(dú)立而又須臾不難分離的——只有存在期待可能性，才存在主觀 罪過(guò)，若無(wú)期待可能性，必?zé)o主觀罪過(guò)；期待可能性越大，行為人的主觀罪過(guò)就越大， 反之期待可能性越小，行為人的主觀罪過(guò)就越小。(注：對(duì)此，也有論者否定期待可能 性大小與主觀惡性大小成正比的觀點(diǎn)(歐錦雄.期待可能性理論的繼承與批判[j].法律科 學(xué)，2000，(5))。但是，日本第五柏島案件的判決非常明顯地表明期待可能性的大小影 響責(zé)任的輕重，故筆者不贊成否定論。)由此，期待可能性與罪過(guò)之間的關(guān)系就是火與 光的關(guān)系。有論者認(rèn)為，如果把期待可能性置于故意和過(guò)失之外，那么在無(wú)期待可能性 的情況下，不能排除行為人犯罪的故意和過(guò)失，如果不負(fù)刑事責(zé)任的話，期待可能性則 成為獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外的排除責(zé)任事由，這就出現(xiàn)了行為符合犯罪構(gòu)成但不負(fù)刑 事責(zé)任的現(xiàn)象，與我國(guó)刑法理論不相符。[28]將期待可能性作為故意和過(guò)失的前提，無(wú) 期待可能性，完全可以排除行為人的罪過(guò)，故上述詰難不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意義的。在我國(guó)刑法中，一直存在著如何科學(xué)地判 斷行為人是否存在主觀罪過(guò)這一難題?！坝捎谥饔^要件的內(nèi)容是心理態(tài)度，故主觀要件 符合性的判斷是相當(dāng)困難的。但是，實(shí)踐結(jié)構(gòu)上的‘主觀’在存在論上是客觀的，行為 人的心理態(tài)度也已通過(guò)其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據(jù)案件的客 觀事實(shí)，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件。”[29]從客 觀方面來(lái)逆推行為人的主觀心理，雖有哲學(xué)上的理論根據(jù)，然而這種推理是否正確無(wú)誤 ，是不能象數(shù)學(xué)那樣進(jìn)行精確證明的，事實(shí)上也常常出錯(cuò)。期待可能性理論的出現(xiàn)為解 決這一問(wèn)題提供了可能?！捌诖赡苄圆皇亲镞^(guò)心理以外的獨(dú)立構(gòu)成要件，也不是罪過(guò) 形式本身的構(gòu)成要素。期待可能性無(wú)非是意志自由程度的外在形式，是評(píng)價(jià)行為人認(rèn)識(shí) 能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過(guò)心理產(chǎn)生的前提?！盵30]既然期待可能性理論是對(duì) 行為人的主觀心態(tài)是否屬于主觀罪過(guò)(有責(zé)性)的一種客觀判斷，期待可能性與故意、過(guò) 失之間是火與光的關(guān)系，那么，在我國(guó)就完全可以借助期待可能性理論來(lái)判斷行為人是 否存在主觀罪過(guò)——根據(jù)行為時(shí)的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選 擇有利于社會(huì)的行為，反而實(shí)施了造成危害結(jié)果的行為，這足以說(shuō)明行為人具有反社會(huì) 性，存在主觀罪過(guò)；如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，則可以說(shuō)明行為人 失去了意志自由，罪過(guò)當(dāng)然不存在。所以，在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)通過(guò)考查行為人 是否具有行為的可選擇性，來(lái)證明行為人是否存在主觀罪過(guò)。在證明行為人存在行為可 選擇性的前提下，還應(yīng)考察行為可選擇性程度的大小，因?yàn)檫@能夠反映行為人主觀罪過(guò) 的輕重，將影響到刑罰的裁量(即行為的可選擇性程度較大，則行為人的主觀惡性相對(duì) 就較重，對(duì)其量刑應(yīng)當(dāng)適當(dāng)偏重，反之則適當(dāng)偏輕)。以期待可能性理論來(lái)檢驗(yàn)行為人 是否存在主觀罪過(guò)，這是引進(jìn)期待可能性理論在刑法實(shí)務(wù)上的最重大意義。(注：請(qǐng)讀 者不要誤以為作者降低了期待可能性理論的意義。上述觀點(diǎn)僅是就期待可能性與故意、 過(guò)失之間的關(guān)系及其意義而言的。期待可能性理論有著強(qiáng)大的生命力，不僅具有極強(qiáng)的 理論解釋功能，刑事立法也應(yīng)適度以期待可能性理論為指導(dǎo)，在裁量刑罰輕重時(shí)更應(yīng)考 慮期待可能性的大小。(李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[j].中外法學(xué)，1999，(1 )).)當(dāng)然，在多數(shù)情況下(如殺人、搶劫)，行為人是否存在期待可能性是非常明顯的， 故公訴機(jī)關(guān)在指控行為人具有主觀罪過(guò)時(shí)，無(wú)需證明存在期待可能性。唯在行為人或辯 護(hù)人認(rèn)為行為人不具有主觀罪過(guò)或者在一些罪過(guò)不明顯的案件中，公訴機(jī)關(guān)才有證明存 在期待可能性的必要，以此證明行為人存在主觀罪過(guò)。

 

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篇8

一、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之立法依據(jù)問(wèn)題反思

“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”是一種非現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”能促進(jìn)人們對(duì)人為制造的風(fēng)險(xiǎn)給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場(chǎng)實(shí)際需求。在對(duì)立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析時(shí)，要對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”產(chǎn)生的社會(huì)背景和原因進(jìn)行整合。其一，人類(lèi)經(jīng)歷過(guò)自然界的外部風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)對(duì)人為制造的風(fēng)險(xiǎn)有較為明確的認(rèn)知。盡管人為風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)造成大批量的人員傷亡，但是會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失和社會(huì)性負(fù)面效應(yīng)。其二，在人類(lèi)認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，加之媒體的導(dǎo)向作用，也就是說(shuō)，人們?cè)趯?duì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生認(rèn)知的過(guò)程中，也會(huì)受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學(xué)研究人員對(duì)立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析和管控，提升認(rèn)知理念的實(shí)效性價(jià)值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時(shí)展的法學(xué)研究框架［1］。

二、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑法處罰范圍問(wèn)題反思

犯罪化和刑法保護(hù)之間要建立有效的互動(dòng)關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過(guò)程中，要確?！帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的整合框架健全完整，法學(xué)研究人員就要對(duì)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行綜合分析［2］。另外，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”會(huì)導(dǎo)致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至?xí)?duì)公民的行為產(chǎn)生影響。要對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”進(jìn)行綜合分析，就要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范進(jìn)行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問(wèn)題得到有效的解決，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的最小化，保證刑法維度得到有效回應(yīng)。即使是在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”研究進(jìn)程中，研究人員也不能過(guò)度強(qiáng)調(diào)其刑罰效力，而要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對(duì)于刑法保護(hù)的早期化問(wèn)題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會(huì)損害公民的人權(quán)。也就是說(shuō)，刑法保護(hù)的早期化會(huì)使得刑法的自由保障機(jī)能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過(guò)重或者是比例失衡的問(wèn)題。

三、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑法違法根據(jù)問(wèn)題反思

在社會(huì)發(fā)展以及人們生活水平提高的當(dāng)下，刑法的法權(quán)范圍也在發(fā)生著改變，但也有一定的限制性，這就需要相關(guān)研究人員對(duì)法權(quán)和法益進(jìn)行綜合認(rèn)知，在摸索的過(guò)程中，對(duì)法益地位進(jìn)行調(diào)控。由于風(fēng)險(xiǎn)研究進(jìn)程中，風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性和規(guī)制特性，因此，法學(xué)研究人員要對(duì)刑事立法中法益和法權(quán)地位進(jìn)行深入思考，在權(quán)衡利弊的同時(shí)，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)造成的危險(xiǎn)和利益損失建立有效的調(diào)整機(jī)制［3］。另外，正是由于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性，才需要研究人員在對(duì)刑法違法根據(jù)問(wèn)題進(jìn)行分析時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)整體法學(xué)研究結(jié)構(gòu)進(jìn)行有效的規(guī)劃，規(guī)避法益侵害產(chǎn)生的危險(xiǎn)因素和不良影響，為法益保護(hù)提供有效的社會(huì)環(huán)境和法學(xué)依據(jù)。

四、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題反思

在論述“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題時(shí)，主要是對(duì)責(zé)任結(jié)構(gòu)和責(zé)任歸屬權(quán)進(jìn)行分析，從而建立“責(zé)任主義”向“負(fù)責(zé)主義”的轉(zhuǎn)型結(jié)構(gòu)，對(duì)于參與風(fēng)險(xiǎn)制造的主體進(jìn)行刑事責(zé)任的鎖定，深度貫徹落實(shí)“罪責(zé)人負(fù)其責(zé)”的項(xiàng)目處理措施。另外，在對(duì)刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題進(jìn)行分析的過(guò)程中，要對(duì)結(jié)果無(wú)價(jià)值結(jié)構(gòu)進(jìn)行客觀化分析，以健全對(duì)主觀惡性、過(guò)失責(zé)任、故意等要素的認(rèn)知，利用規(guī)范責(zé)任論，在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上建立有效的刑事責(zé)任分割框架。也就是說(shuō)，在對(duì)實(shí)施違法行為的人進(jìn)行刑事責(zé)任判定時(shí)，要對(duì)其刑事動(dòng)機(jī)和犯罪能力進(jìn)行解構(gòu)，真正踐行規(guī)范責(zé)任論和心理責(zé)任論的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)［4］。

五、結(jié)語(yǔ)

總而言之，在對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”進(jìn)行全局性分析的過(guò)程中，法學(xué)研究人員要借助刑事分析要求對(duì)不同的問(wèn)題進(jìn)行綜合處理，特別是對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑罰范圍進(jìn)行標(biāo)定，有效對(duì)比行為無(wú)價(jià)值理論和結(jié)果無(wú)價(jià)值理論，為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”獲得良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

作者:徐少淵 蔡煜 單位:龍泉市人民檢察院

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［1］張紅艷．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中公害犯罪之刑法規(guī)制———以抽象危險(xiǎn)犯理論為切入點(diǎn)［J］．中州學(xué)刊，2014，15(05):103－105．

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摘要: “酒駕肇事”是對(duì)當(dāng)前發(fā)生的造成嚴(yán)重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱(chēng)。酒駕肇事行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過(guò)失。我國(guó)《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問(wèn)題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問(wèn)題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點(diǎn) 　 酒精對(duì)人體神經(jīng)的毒害作用簡(jiǎn)稱(chēng)酒精中毒，也稱(chēng)醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個(gè)時(shí)期：第一期為興奮期，又稱(chēng)輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟(jì)失調(diào)期，又稱(chēng)中度醉酒，此時(shí)醉者動(dòng)作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語(yǔ)無(wú)倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱(chēng)高度醉酒，此時(shí)醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識(shí)障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟(jì)失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識(shí)障礙，其對(duì)自己的行為既無(wú)辨認(rèn)能力也無(wú)控制能力，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點(diǎn) 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見(jiàn)到醉酒的危險(xiǎn)性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對(duì)自己的行為既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失。當(dāng)然，對(duì)因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時(shí)的心態(tài)確定是否成立故意或者過(guò)失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對(duì)其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無(wú)犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無(wú)犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動(dòng)機(jī)或想借酒精對(duì)神經(jīng)的興奮作用來(lái)增強(qiáng)其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實(shí)施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無(wú)犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒。對(duì)于第一種情形，一般來(lái)說(shuō)，行為人實(shí)施行為時(shí)無(wú)犯罪的故意、過(guò)失，但其對(duì)醉酒時(shí)具有故意或者過(guò)失。對(duì)此，可依其醉酒時(shí)對(duì)危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過(guò)失。對(duì)于第二種情形，行為人不僅對(duì)醉灑行為有故意或者過(guò)失，而且對(duì)犯罪行為的危害后果也有故意或者過(guò)失。對(duì)此，可依其犯罪時(shí)心態(tài)而成立故意或者過(guò)失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過(guò)失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[2]行為人使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱(chēng)為原因行為；在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱(chēng)為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說(shuō)，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國(guó)《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。因此，盡管刑法既要保護(hù)人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會(huì)政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益為重，保護(hù)社會(huì)的根本利益，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)利益的行為予以懲處。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個(gè)飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動(dòng)者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個(gè)行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實(shí)施危害行為時(shí)不具有刑事責(zé)

任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時(shí)候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但卻沒(méi)有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過(guò)失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的當(dāng)時(shí)無(wú)責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過(guò)失，但這種無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過(guò)失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其故意或者過(guò)失實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問(wèn)題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點(diǎn) 　 在我國(guó)刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！钡?33條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國(guó)《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，在立法方式上，刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對(duì)性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴(yán)格區(qū)分了故意和過(guò)失犯罪。在法條設(shè)置上，我國(guó)《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對(duì)于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪；對(duì)于過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會(huì)造成當(dāng)事人的死亡時(shí)，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪?！盵4]而交通肇事中過(guò)失的確立與認(rèn)定與現(xiàn)代社會(huì)的信賴(lài)原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴(yán)重危害后果才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，才負(fù)刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個(gè)非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。[6] 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒(méi)有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國(guó)2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車(chē)輛。對(duì)于違反者該項(xiàng)規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬(wàn)韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴(yán)重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒(méi)有規(guī)定拒絕酒精檢測(cè)的刑事責(zé)任。酒精檢測(cè)是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國(guó)外，有不少?lài)?guó)家規(guī)定對(duì)拒絕酒精檢測(cè)的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國(guó)《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認(rèn)為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測(cè)的，要被處以3年以下徒刑或一千萬(wàn)韓元以下罰金。但我國(guó)目前沒(méi)有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒(méi)有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對(duì)酒后駕車(chē)做出了嚴(yán)格的規(guī)定，除對(duì)酒后駕車(chē)者本人嚴(yán)加懲處之外，還設(shè)有“車(chē)輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實(shí)際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國(guó)最高人民法院2000年11月10日通過(guò)的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將部分指使、強(qiáng)令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒(méi)有規(guī)定提供車(chē)輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問(wèn)題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安

全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。我國(guó)《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國(guó)關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，對(duì)過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條的規(guī)定，在過(guò)失的情況下，對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國(guó)可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國(guó)交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過(guò)失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對(duì)過(guò)失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對(duì)故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒(méi)有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國(guó)外不少?lài)?guó)家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對(duì)于醉酒駕車(chē)者處以5年以下有期徒刑或100萬(wàn)日元以下罰款；飲酒駕車(chē)者處以3年以下有期徒刑或50萬(wàn)日元以下罰款。[10]但是，我國(guó)刑法沒(méi)有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進(jìn)行區(qū)分。 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒(méi)有規(guī)定罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國(guó)家的通行做法。如韓國(guó)《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測(cè)罪都規(guī)定了一千萬(wàn)韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴(yán)重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強(qiáng)對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國(guó)《刑法》沒(méi)有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個(gè)立法缺失。 　 第二，沒(méi)有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國(guó)《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車(chē)輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國(guó)香港地區(qū)，兩次或者多次實(shí)施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷(xiāo)不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國(guó)，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國(guó)刑法中并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對(duì)行為人判處刑罰的同時(shí)由公安交通部門(mén)按照《道路交通安全法》對(duì)酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語(yǔ) 　 我國(guó)刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護(hù)社會(huì)利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個(gè)方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡(jiǎn)明與立法細(xì)密的關(guān)系”[12]。事實(shí)上，只有進(jìn)一步嚴(yán)密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進(jìn)一步加大刑法對(duì)“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻(xiàn)： [1]參見(jiàn)湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見(jiàn)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1984年版，第176頁(yè)。 [3]參見(jiàn)趙秉志：《論原因自由行為中實(shí)行行為的著手問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見(jiàn)龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見(jiàn)毛元學(xué)：《信賴(lài)原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見(jiàn)黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見(jiàn)《韓國(guó)：新增醉酒駕駛車(chē)輛罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年9月1日。 [8]參見(jiàn)陳曦：《關(guān)注酒后駕車(chē)：日本嚴(yán)懲酒后駕車(chē)同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問(wèn)日期：2009年8月20日。 [9]參見(jiàn)王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009

年第8期。 [10]參見(jiàn)陳曦：《關(guān)注酒后駕車(chē)：日本嚴(yán)懲酒后駕車(chē)？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問(wèn)日期：2009年8月20日。 [11]參見(jiàn)彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開(kāi)放30年刑法立法基本問(wèn)題研究述評(píng)（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇10

案例：2009年2月15日、17日，我轄區(qū)連續(xù)發(fā)生兩起盜竊案，累計(jì)損失人民幣約兩萬(wàn)余元，2月18日這兩起盜竊案告破，嫌疑人是一個(gè)2005年7月份發(fā)生過(guò)交通事故的受害者朱某棟。根據(jù)廈門(mén)市某醫(yī)院的病歷：朱某棟2005年7月份被一部貨車(chē)撞傷頭部，造成腦部受重傷，至今無(wú)法痊愈，時(shí)好時(shí)壞。朱某棟被抓獲以后表現(xiàn)異常鎮(zhèn)定，并不像一個(gè)腦部受過(guò)重傷的人。在審訊過(guò)程，其又顛三倒四地講出了作案的具體情況，但在問(wèn)到贓物的時(shí)候，其只想起了放黃金戒的地方，至于那條黃金項(xiàng)鏈在何地其一直無(wú)法講清楚，朱某棟的行為顯然已經(jīng)觸犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做為司法機(jī)關(guān)，對(duì)朱某棟的案件又得從其腦部受過(guò)嚴(yán)重的傷害入手，要充分考慮到其受過(guò)傷的腦部會(huì)不會(huì)導(dǎo)致其發(fā)生精神障礙。結(jié)合這個(gè)案例我從以下幾方面來(lái)談?wù)劸癫∪说男淌仑?zé)任能力及處理。

一、精神病人的刑事責(zé)任能力

1、刑事責(zé)任能力

對(duì)于刑事責(zé)任能力，不同的學(xué)者甚至執(zhí)法者都存在著差異的見(jiàn)解。古典學(xué)派認(rèn)為刑事責(zé)任能力是作為對(duì)行為人進(jìn)行道義譴責(zé)前提的自由意思決定的能力，行為人具有認(rèn)識(shí)其行為價(jià)值的能力才能產(chǎn)生對(duì)自己行為的責(zé)任，而只有具有這種意思能力的人才能夠?qū)嵤┓缸?，因此刑事?zé)任能力屬于犯罪能力。近代學(xué)派則認(rèn)為刑事責(zé)任能力是能夠用刑罰手段達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)目的的能力，因此對(duì)于意志自由意義上的有能力者和無(wú)能力者，就其行為對(duì)于社會(huì)的責(zé)任而言并無(wú)不同。

2、精神病人刑事責(zé)任能力

精神異常者就是我們通常所說(shuō)的精神病人，并非他們不應(yīng)負(fù)責(zé)任，只是因?yàn)槠錈o(wú)法適應(yīng)刑罰因而不能通過(guò)刑罰手段達(dá)到這一目的，因此必須采取其他措施加以防衛(wèi)，因此責(zé)任能力屬于刑罰的適應(yīng)能力。根據(jù)我國(guó)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。由此我們可以得出：精神病人的刑事責(zé)任能力的核心是辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為責(zé)任能力屬于犯罪能力。所謂精神病人缺乏犯罪能力事實(shí)上并非指精神病人沒(méi)有造成法益侵害的客觀效果的能力，而是由于欠缺是非辨別和行為控制能力，不能根據(jù)規(guī)范要求而決定自己的行為，因此欠缺責(zé)任應(yīng)答的能力。責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)局限于行為當(dāng)時(shí)的能力，但所謂刑罰適應(yīng)能力卻當(dāng)然主要指裁判時(shí)尤其是刑罰執(zhí)行期間的能力，否則就失去了其獨(dú)立判定的意義，況且刑罰的適應(yīng)能力更應(yīng)該作為訴訟法的規(guī)定事項(xiàng)而由刑事訴訟法加以規(guī)范，而不應(yīng)由刑法加以調(diào)整。精神病人的刑事責(zé)任能力問(wèn)題可分為以下三種情況：（l）完全無(wú)刑事責(zé)任的精神病人：這是指精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的情況。這種精神病人是完全無(wú)刑事責(zé)任的精神病人．對(duì)其實(shí)施的危害社會(huì)的行為不負(fù)刑事責(zé)任。（2）完全負(fù)刑事責(zé)任的精神病人：這是指間歇性的精神病人在精神正常。的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的情況。間歇性的精神病人處于間歇期，沒(méi)有發(fā)病，精神是正常的，具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，所以他們?cè)陂g歇期間實(shí)施了危害社會(huì)的行為．構(gòu)成犯罪，應(yīng)負(fù)完全的刑事責(zé)任。（3）限制刑事責(zé)任的精神病人。又稱(chēng)為減輕刑事責(zé)任或部分刑事責(zé)任的精神病人：這是指尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況、他們是介于完全無(wú)刑事責(zé)任與完全負(fù)刑事責(zé)任之間的精神病人．他們犯了罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰。

3、對(duì)精神病人刑事責(zé)任能力的看法

我在工作中曾碰到過(guò)這樣的案件：一犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪時(shí)都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出現(xiàn)了具有刑事責(zé)任能力的人在犯罪后患上精神病的情況。對(duì)于這種情況，我國(guó)最高人民法院在1983年9月20日《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)》中有解釋?zhuān)悍缸锏臅r(shí)候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。顯然，在具備刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施行為后欠缺刑罰適應(yīng)能力的人，仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。另外，即便認(rèn)為刑事責(zé)任能力中的刑罰能力不同于刑罰執(zhí)行能力，所謂刑罰能力只是意味著適合科處刑罰這種對(duì)社會(huì)一般人的制裁而非保安處分的能力。但是在考察行為人是否具有刑事責(zé)任能力時(shí)，并不需要進(jìn)一步地證明行為人在行為當(dāng)時(shí)是否對(duì)刑罰具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具備就意味著他當(dāng)然具有答責(zé)能力，具備了科處刑法的前提。因此，固然刑事責(zé)任能力中包含著對(duì)行為人進(jìn)行非難從而使其承擔(dān)刑罰的含義，但并不存在獨(dú)立判定刑罰能力的必要性和可能性。要確認(rèn)一個(gè)人是否是完全無(wú)刑事貿(mào)任的精神病人．必須同時(shí)符合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。即他在實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)是處于精神病狀態(tài)之中，而且正處于發(fā)病期而不是緩解期和間歇期，實(shí)施危害社會(huì)的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。即由于行為人有精神病而使他完全喪失了辨認(rèn)和控制自己行為的能力。是否符合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即是否同于完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人，這要經(jīng)過(guò)法定程序鑒定確認(rèn)．即依法進(jìn)行司法精神的鑒定。因此，我對(duì)精神病人的刑事責(zé)任能力的看法有兩方面：（1）無(wú)法辨認(rèn)、控制自己行為的精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己的情況下造成危害結(jié)果的，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，不負(fù)刑事責(zé)任；（2）間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

二、精神病人刑事責(zé)任能力的判定

對(duì)精神病人刑事責(zé)任能力的判定，分為兩個(gè)步驟：首先要在醫(yī)學(xué)上判斷行為人是否患有精神疾病，其次要進(jìn)一步判斷行為人是否因患有精神疾病而不能辨認(rèn)或者控制自己的行為。因此，前者要由精神病醫(yī)學(xué)專(zhuān)家鑒定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病種類(lèi)與程度輕重的結(jié)論，后者由司法工作人員在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷行為人是否具有辨認(rèn)或者控制能力。即先后兩個(gè)不同層次、不同性質(zhì)的判斷是分別由不同的主體獨(dú)立進(jìn)行的。前者由醫(yī)學(xué)專(zhuān)家進(jìn)行，后者則由司法人員（主要就是法官或者檢察官）進(jìn)行，醫(yī)學(xué)的判斷是基礎(chǔ)，法學(xué)的判斷是最終確定有無(wú)責(zé)任能力的關(guān)鍵。

1、精神病人刑事責(zé)任能力的鑒定

對(duì)于精神病人在犯罪的時(shí)候到底是在哪個(gè)狀態(tài)，到底是否有完全或者部分的刑事責(zé)任能力，這個(gè)認(rèn)定是需要鑒定機(jī)構(gòu)去認(rèn)定的。鑒定機(jī)構(gòu)一般應(yīng)按照醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)想結(jié)合的方式進(jìn)行認(rèn)定：

（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有以下幾個(gè)含義或者條件：

行為人必須是精神病人。這里所講的精神病人當(dāng)然是指醫(yī)學(xué)上的精神病人了；精神病人是因?yàn)榫癫〉淖饔貌艑?shí)施了刑法所禁止的危害社會(huì)的行為的。這個(gè)就需要精神病與危害結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，如果沒(méi)有這個(gè)因果關(guān)系，則精神病人就排除了無(wú)刑事責(zé)任能力的可能。

（2）心理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致精神病人作出危害社會(huì)的行為的原因也有很多，不一定是單純的醫(yī)學(xué)上的精神病發(fā)作，比如，吵架的刺激、驚嚇等等因素。在實(shí)施危害社會(huì)的行為的控制上往往也有很多非醫(yī)學(xué)上的因素，而這些，也必須是判斷精神病人是否具有刑事行為能力的時(shí)候所應(yīng)該考慮的。

那么，精神病的司法鑒定應(yīng)該證明那些主要的情況呢？對(duì)此，最高院、最高檢、司法部、公安部、衛(wèi)生部于1988年7月11日聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》中做了如下規(guī)定：

（1）確定被鑒定人是否患有精神病，患何種精神病，實(shí)施行為時(shí)的精神狀態(tài)，精神疾病和所實(shí)施的危害行為之間的關(guān)系，以及有無(wú)刑事責(zé)任能力；（2）確定被鑒定人在訴訟過(guò)程中的的精神狀態(tài)以及有無(wú)訴訟能力；（3）確定被鑒定人在服刑期間的精神好以及對(duì)應(yīng)當(dāng)采取的法律措施的建議。

2、司法機(jī)關(guān)在精神病人刑事責(zé)任能力的判定中的地位

根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，普通刑事犯罪案件發(fā)生后，一般由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，檢察院審查，法院判決。在這一程序中，公安機(jī)關(guān)的主要職責(zé)在于查清犯罪事實(shí)，收集提取指控犯罪的證據(jù)。偵查的是“犯罪事實(shí)”，包括由何人在何時(shí)、何地，基于何種原因，為了何種目的，實(shí)施了何種行為，造成了何種危害后果，對(duì)其健康狀況不應(yīng)該屬于偵查范疇。至于這種行為是不是由犯罪嫌疑人實(shí)施、是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，是由檢察院審查后最終由法院判定的。偵查階段對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)定只是程序上的認(rèn)定，對(duì)行為人是否構(gòu)成犯罪及應(yīng)否追究刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)沒(méi)有終局的確認(rèn)權(quán)。對(duì)在偵查階段，犯罪嫌疑人近親屬或者律師提出犯罪嫌疑人有精神病的，應(yīng)當(dāng)告知其在審查階段向檢察院提出，或者在法庭審理階段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事責(zé)任并不屬于犯罪事實(shí)的組成部分。但在實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生公安機(jī)關(guān)主動(dòng)申請(qǐng)司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦確認(rèn)犯罪嫌疑人是精神病人，公安機(jī)關(guān)隨即撤銷(xiāo)案件，終止司法程序，有條件的將行為人移送強(qiáng)制醫(yī)療，更多的是由公安機(jī)關(guān)徑自“無(wú)罪釋放”，而不移送檢察機(jī)關(guān)。在這種情形下，由于加害行為人不能得到符合社會(huì)公平正義標(biāo)準(zhǔn)的審判和懲罰，被害人在心理上得不到慰籍，經(jīng)濟(jì)上得不到補(bǔ)償，會(huì)造成對(duì)社會(huì)不滿和對(duì)法律公正公平性產(chǎn)生懷疑，上訪政府、報(bào)復(fù)社會(huì)的事件時(shí)有發(fā)生，給社會(huì)帶來(lái)了不安定因素和不良影響。另外，假如將行為人放任到社會(huì)，也會(huì)對(duì)社會(huì)構(gòu)成極大的危險(xiǎn)和隱患，帶來(lái)不良后果，更不利于目前提倡的構(gòu)建和諧社會(huì)的大好局面。況且，這種作法實(shí)際上也不符合我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定。因此，公安機(jī)關(guān)只要在實(shí)體上查明了上述案件事實(shí)的各要點(diǎn)，在程序上就應(yīng)當(dāng)將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查，即使公安機(jī)關(guān)懷疑犯罪嫌疑人患有精神病也應(yīng)移送。只有進(jìn)入審查階段以后，基于犯罪嫌疑人近親屬或者辯護(hù)人的申請(qǐng)，檢察院或者法院才可以請(qǐng)專(zhuān)家對(duì)犯罪嫌疑人的精神狀況進(jìn)行鑒定，判定其刑事責(zé)任能力，由法院做出有罪并追究刑事責(zé)任的判決，或者做出被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但考慮到其犯罪時(shí)的精神狀態(tài)給予免除刑事處罰，移送安康醫(yī)院強(qiáng)制治療的判決。

本人認(rèn)為，對(duì)于精神病人犯罪者，涉及到對(duì)其人身自由的限制乃至剝奪，裁決的主體都應(yīng)是法官，但法官的判斷本來(lái)就是一個(gè)很局限性的判斷，一般不能精神病醫(yī)學(xué)專(zhuān)家對(duì)有無(wú)精神病、精神病種類(lèi)、程度所作的結(jié)論，所能做的僅僅是在醫(yī)師的精神病鑒定結(jié)論基礎(chǔ)之上，再行獨(dú)立判定辨認(rèn)能力和控制能力是否因此受到影響，如此完成醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。但按照前述規(guī)定的制度安排，對(duì)于法官而言，所能做的僅僅是接受或者不接受醫(yī)師對(duì)該行為人是否具有刑事責(zé)任能力的結(jié)論，而無(wú)需也不應(yīng)另行進(jìn)行法學(xué)的判斷。雖然按照1983年9月20日最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)》的規(guī)定，人民法院如果對(duì)原鑒定有懷疑，可以按照《刑事訴訟法》第109條的規(guī)定，再次送請(qǐng)鑒定。經(jīng)過(guò)復(fù)驗(yàn)，如果確定此人不是精神病人，或者雖是間歇性的精神病人、但在精神正常的時(shí)候犯罪，依照《刑法》第15條第1款、第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，須按照法律規(guī)定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第59條同樣規(guī)定：對(duì)鑒定結(jié)論有疑問(wèn)的，人民法院可以指派或者聘請(qǐng)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人或者鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)案件中的某些專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。第60條規(guī)定：人民法院在開(kāi)庭審理時(shí)，對(duì)省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論，經(jīng)質(zhì)證后，認(rèn)為有疑問(wèn)，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請(qǐng)省級(jí)人民政府指定的其他醫(yī)院進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。但是，無(wú)論是初次鑒定還是補(bǔ)充或者重新鑒定，法官的作為都是一樣的，即不再做任何獨(dú)立判斷，而只是決定選擇哪個(gè)結(jié)論予以認(rèn)可。這樣所導(dǎo)致的結(jié)果是要么由精神病專(zhuān)家一并完成醫(yī)學(xué)和法學(xué)的判斷，要么由精神病專(zhuān)家只進(jìn)行醫(yī)學(xué)判斷而不進(jìn)行法學(xué)判斷。無(wú)論哪種結(jié)果，都違背了混合標(biāo)準(zhǔn)的初衷。

三、對(duì)精神病人犯罪的處理

1、對(duì)完全無(wú)刑事責(zé)任及限制刑事責(zé)任的精神病人犯罪的處理

根據(jù)我國(guó)《刑法》第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己的行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法院程序鑒定確認(rèn)的不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候．由政府強(qiáng)制醫(yī)療。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

2、對(duì)間歇性精神病人犯罪的處理

針對(duì)間歇性精神病人的兩種情況我們可以做出兩種處治：（1）間歇性精神病人在無(wú)法辨認(rèn)或控制自己行為的情況下犯罪的不承擔(dān)刑事責(zé)任。2008年12月底，我主辦了一起“武瘋子”菜刀砍人的案件，這名“武瘋子”屬間歇性精神病患者，案件發(fā)生后經(jīng)鑒定這名“武瘋子”在拿刀砍人的時(shí)候正是處于不能辨認(rèn)或控制自己行為的時(shí)候，因此他不負(fù)刑事責(zé)任，我們做為執(zhí)法者也只能責(zé)令其家屬?lài)?yán)加看管和醫(yī)療；（2）對(duì)間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況的處治：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第18條第2款的規(guī)定，“間歇性精神病人”在精神正常的時(shí)候?qū)嵤┬谭ㄋ沟奈：π袨榈?，其辨認(rèn)和控制自己行為的能力即責(zé)任能力完全具備，不符合無(wú)責(zé)任能力和限制責(zé)任能力所要求的心理學(xué)(法學(xué))標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)自己所實(shí)施的危害社會(huì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說(shuō)間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，接受法律的制裁。

四、對(duì)精神病人犯罪及防治的幾點(diǎn)看法

精神病人犯罪目前已經(jīng)成為一個(gè)十分嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，尤其近些年來(lái)國(guó)內(nèi)外發(fā)生了許多有關(guān)精神病人犯罪的重特大案件，有些震動(dòng)全國(guó)甚至引起世界關(guān)注，盡管精神病人是弱勢(shì)人群，需要保護(hù)，但其對(duì)社會(huì)帶來(lái)的潛在危害卻非常嚴(yán)重。當(dāng)精神病人發(fā)生重特大犯罪，我們從專(zhuān)業(yè)角度提出觀點(diǎn)時(shí)，往往會(huì)引起社會(huì)上許許多多不同的看法，我認(rèn)為問(wèn)題的關(guān)鍵之一在于目前我國(guó)對(duì)精神病人犯罪后的處理措施需要改進(jìn)。1、我們需要保護(hù)精神病人的合法權(quán)益，但也不能因此損害正常人的合法權(quán)益，否則，自然會(huì)引起社會(huì)對(duì)法律的公正性、司法鑒定的科學(xué)性產(chǎn)生看法和懷疑。2、我國(guó)應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)的法律，健全安康醫(yī)院設(shè)置，同時(shí)確立我國(guó)的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療制度，并做出強(qiáng)制醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)和解除標(biāo)準(zhǔn)，將那些對(duì)公共安全時(shí)刻形成威脅的精神病人，且推斷由其家屬或監(jiān)護(hù)人看管治療仍不足以防止該危害性的發(fā)生者，必須對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療。3、在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)、文明社會(huì)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)的今天，應(yīng)當(dāng)盡快在全國(guó)范圍內(nèi)完善安康醫(yī)院建設(shè)，將因觸犯刑法的精神病人收治于安康醫(yī)院，實(shí)行免費(fèi)強(qiáng)制治療，因?yàn)槠渖矸菔欠溉耍皇菬o(wú)罪人，故不應(yīng)送地方精神病醫(yī)院，這在美國(guó)稱(chēng)為剝奪其犯罪權(quán)利，給其治療自由。在我國(guó)的香港、澳門(mén)地區(qū)，法院對(duì)于實(shí)施危害行為的精神病人及危險(xiǎn)兇暴的囚犯，也是根據(jù)情況將其收押于警局懲教署下設(shè)的一個(gè)高度設(shè)防的精神病治療中心。其所處狀態(tài)同樣是失去自由，因?yàn)榍疤崾瞧溥`犯了法律，是有罪之人。4、同時(shí)，我們應(yīng)該對(duì)于那些有嚴(yán)重肇事傾向和苗頭的精神病人，要責(zé)令其家人或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和積極給以治療。如其家人或監(jiān)護(hù)人做不到這一點(diǎn)，或者此類(lèi)精神病人沒(méi)有家人或適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人，流落街頭，則應(yīng)考慮將其收進(jìn)安康醫(yī)院加以治療，避免給社會(huì)帶來(lái)危害。對(duì)于正處刑期患精神病的囚犯，也應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)入安康醫(yī)院，對(duì)其進(jìn)行免費(fèi)治療。應(yīng)該從法律上做出規(guī)定，由專(zhuān)門(mén)的社會(huì)、心理、精神醫(yī)學(xué)專(zhuān)家組成小組，對(duì)已經(jīng)犯罪的精神病人是否移送或者可否離開(kāi)安康醫(yī)院提出意見(jiàn)，最后經(jīng)法院司法裁決。這樣，才能在法律上做到既保護(hù)了病人的合法權(quán)益，又維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展，從而得到社會(huì)的公認(rèn)。

綜上所述，精神病人在法律上的能力我們有了初步的觀點(diǎn)：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任；間歇性的精神病人，在精神正常的時(shí)候的犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但精神病人在犯罪時(shí)的狀態(tài)決定了其法律責(zé)任能力，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)精神醫(yī)學(xué)鑒定來(lái)做出相應(yīng)的決定。

參考文獻(xiàn)：

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2、《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民檢察院/公安部/司法部/衛(wèi)生部(中央法規(guī))