導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇政治形勢論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2.教學(xué)案例貼近學(xué)生生活實(shí)際

教師在教學(xué)的過程中，經(jīng)常會(huì)舉些實(shí)例，目的是為了更好地讓學(xué)生理解和掌握課堂學(xué)習(xí)的知識(shí)要點(diǎn)，學(xué)生最熟悉的莫過于他們身處其中的實(shí)際生活了，教師在教學(xué)中使用的案例盡量貼近學(xué)生的生活，讓學(xué)生體會(huì)到只是源于生活、高于生活的過程。教學(xué)案例使用的是否有效直接影響學(xué)生對(duì)本節(jié)課吸收的效果，所以教師要把案例與教學(xué)策略有機(jī)結(jié)合起來，有效發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，促進(jìn)課堂教學(xué)有效性的提升。例如，在學(xué)習(xí)蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護(hù)合法權(quán)益》時(shí)，想要舉出貼近學(xué)生實(shí)際生活的實(shí)例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象，學(xué)生并不陌生，我會(huì)問學(xué)生，平時(shí)是否有寫日記的習(xí)慣，學(xué)生：有，那么緊接著問：有沒有未經(jīng)允許看過別人的日記或者擔(dān)心被他人甚至父母私下翻閱？學(xué)生：......，這時(shí)學(xué)生就會(huì)產(chǎn)生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導(dǎo)學(xué)生：日記是用來記錄一個(gè)人內(nèi)心世界的想法或活動(dòng)的，是不能被侵犯的，也是受法律保護(hù)的，學(xué)生聽到此便會(huì)理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權(quán)，這樣的一個(gè)小小實(shí)例很容易讓學(xué)生理解了知識(shí)要點(diǎn)。

3.合理布置課后作業(yè)鞏固所學(xué)

布置課后作業(yè)的這個(gè)環(huán)節(jié)往往會(huì)被教師誤認(rèn)為不是教學(xué)環(huán)節(jié)中的一部分，其實(shí)布置課后作業(yè)是教學(xué)中不可缺少的一部分，作業(yè)能夠讓學(xué)生更好地鞏固在課堂上所學(xué)的知識(shí)，這就要求教師在布置作業(yè)時(shí)要注意兩個(gè)方面，一方面是根據(jù)本節(jié)課所學(xué)的知識(shí)和內(nèi)容，布置課后作業(yè)，主要的目的是幫助學(xué)生吸收和消化本節(jié)課的知識(shí)要點(diǎn)；另一方面是根據(jù)這一段時(shí)間以來的學(xué)習(xí)內(nèi)容布置一個(gè)長期的作業(yè)，如，讓學(xué)生每天關(guān)注一個(gè)新聞等，日積月累，學(xué)生就會(huì)養(yǎng)成一個(gè)習(xí)慣于關(guān)注社會(huì)的好習(xí)慣，關(guān)注社會(huì)和生活有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)中把理論與實(shí)際相結(jié)合，提高運(yùn)用理論指導(dǎo)實(shí)踐的能力，學(xué)生學(xué)習(xí)就是為了將來學(xué)以致用，所以教師引導(dǎo)學(xué)生深入社會(huì)和生活是有一定重要意義的。

篇2

2、科學(xué)知識(shí)的不確定性

2．1、科學(xué)作為一種文化過程，其結(jié)果具有不確定性

科學(xué)作為一種文化的過程，是人們認(rèn)識(shí)自然的有效途徑，其結(jié)果具有不確定性．科學(xué)作為文化進(jìn)程的重要方面，表現(xiàn)有與文化變遷相似的特性，即整體科學(xué)不拘泥于一個(gè)特定的“目標(biāo)”或“功能”，因?yàn)槲幕拔幕冞w的概念并不需要目標(biāo)———方向或功能性，如詞匯的意義、發(fā)音和語法規(guī)則等的變化，一般不是某個(gè)人或某些人的刻意追求所至，并常常沒有可以觀察到的、對(duì)任何人或任何社會(huì)系統(tǒng)的用處或“功能”．科學(xué)的整體發(fā)展也是這樣，因此文化以及科學(xué)的發(fā)展就有與生物進(jìn)化相類似的地方，這就是受隨機(jī)性因素的影響，使結(jié)果產(chǎn)生明顯的不確定性．不過在文化及科學(xué)的發(fā)展中，盡管有選擇的偶然性，但預(yù)見和計(jì)劃有助于產(chǎn)生比較大的連貫性，使得創(chuàng)新者傾向于提出他們認(rèn)為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產(chǎn)生。

2．2、科學(xué)知識(shí)不能被完全證實(shí)也不能被徹底否證

實(shí)證主義認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)作為人們熟悉的一個(gè)理論體系，應(yīng)該是一個(gè)能提供確實(shí)性信息的肯定性系統(tǒng)．實(shí)證主義者始終強(qiáng)調(diào)，知識(shí)必須借助于理性的證據(jù)證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經(jīng)證實(shí)的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因?yàn)椤翱茖W(xué)知識(shí)是由已證明的命題所組成的”［3］．可見他們是把知識(shí)與已得到證明的知識(shí)視為同一．他們說，科學(xué)的誠實(shí)要求為：凡是不能被證明的，人們對(duì)它也就無法斷言，即一個(gè)陳述的意義在于它的證實(shí)的方法．這就是，使科學(xué)區(qū)別于偽科學(xué)的能發(fā)現(xiàn)可靠的、真實(shí)的、可證明知識(shí)的“科學(xué)的方法”———?dú)w納法．因此，實(shí)證主義者主張客觀主義的知識(shí)觀和認(rèn)識(shí)論，即確信世界客觀存在，知識(shí)是對(duì)世界絕對(duì)正確的表征，可由實(shí)驗(yàn)加以驗(yàn)證；知識(shí)可由教育者原封不動(dòng)地灌輸給受教育者，使受教育者通過記憶掌握穩(wěn)定的“客觀”知識(shí)來認(rèn)識(shí)世界．從而強(qiáng)調(diào)：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識(shí)；必須區(qū)別有意義的話和無意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進(jìn)行推理，遵守形式邏輯的規(guī)則；所傳授的知識(shí)必須是客觀的，必須沒有個(gè)人的和文化的偏見；所傳授的知識(shí)必須是可靠的，當(dāng)證據(jù)不足時(shí)，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應(yīng)用于證實(shí)假設(shè)、概況和理論．證偽主義者否認(rèn)證實(shí)的可能性，指出：科學(xué)不能證明任何理論．他們認(rèn)為雖然科學(xué)不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過證偽的方法以檢驗(yàn)理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學(xué)理論如牛頓力學(xué)，也終于“”的事實(shí)，提出了與實(shí)證主義不同的證偽主義思想．他說，完美不在于小心翼翼地避免錯(cuò)誤，而是要無情地消除錯(cuò)誤．一方面要大膽地假設(shè)，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠實(shí)不在于靠證實(shí)來鞏固或確立其主張，而是要準(zhǔn)確地確定一些條件，在這些條件之下人們?cè)敢夥艞壠渲鲝垼赋觯涸诤芤话愕臈l件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測的產(chǎn)物．科學(xué)不能證明任何理論．但雖然科學(xué)不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動(dòng)）那個(gè)錯(cuò)誤的理論．但證偽一個(gè)理論與證實(shí)它同樣困難，是說即便把證實(shí)連同證偽的方法考慮在內(nèi)，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)仍無法成為一個(gè)提供“確實(shí)”信息的“肯定性”系統(tǒng)．那種認(rèn)為“所有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說它們必須是‘可最后判定的’”的觀點(diǎn)，或強(qiáng)調(diào)“必須證實(shí)它們和證偽它們”的想法是難以實(shí)現(xiàn)的。

3、科學(xué)知識(shí)的可驗(yàn)證性

3．1、科學(xué)知識(shí)可驗(yàn)證性的本質(zhì)內(nèi)涵

科學(xué)是一種批判的態(tài)度，它不尋求證實(shí)卻尋求證偽的檢驗(yàn)，或許只在嘗試過但又未獲成功的反駁，才算是證實(shí)或確證．這是說一個(gè)普遍理論總有可能與對(duì)可觀察事實(shí)的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對(duì)于一個(gè)假設(shè)成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實(shí)后才接受它成為科學(xué)體系中的新內(nèi)容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實(shí)的命題．因而劃分科學(xué)和非科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，是它的可檢驗(yàn)性、可反駁性或可證偽性．正是對(duì)錯(cuò)誤的這種客觀檢驗(yàn)構(gòu)成科學(xué)的知識(shí)體系，而研究也正開始于問題出現(xiàn)的地方，因?yàn)閷?shí)際問題的產(chǎn)生是由于出了差錯(cuò)，是由于某種未預(yù)料到的事件，但試圖解決問題的方案總是嘗試性的，或者說是一種理論的建構(gòu)過程、一個(gè)假說或一種猜想．各種競爭的理論被比較和批判討論，以便發(fā)現(xiàn)它們的缺陷．科學(xué)正是借助于一些事實(shí)去不斷地修正一些理論而發(fā)展．于是，并不要求科學(xué)系統(tǒng)能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來，而是要求它能在否定的意義上借助經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的方法被挑選出來，是說經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)的系統(tǒng)必須有可能被經(jīng)驗(yàn)反駁．可見實(shí)證研究實(shí)質(zhì)上是一個(gè)融合證偽思想于一身的過程，即面對(duì)一個(gè)命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒有足夠的證據(jù)否定它時(shí)，才暫時(shí)接受它．但保留否定它的可能性．同時(shí)當(dāng)某一命題面對(duì)有力的證據(jù)不能被接受時(shí)，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實(shí)證研究方法，其本質(zhì)在于試圖使人們發(fā)現(xiàn)，理論的局限、不完善甚至錯(cuò)誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實(shí)證思想與證實(shí)了才接受的實(shí)證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。

3．2、獲得科學(xué)知識(shí)的根本方法是批判的檢驗(yàn)

批判才是科學(xué)進(jìn)步的本質(zhì)，科學(xué)及其理論都只是尚未被證偽的、暫時(shí)的假設(shè)．“科學(xué)理論要么被證偽要么永遠(yuǎn)是假說或猜想”［5］．因而，科學(xué)的本質(zhì)特點(diǎn)是批判的檢驗(yàn)．檢驗(yàn)無論是由實(shí)際的觀察或是純科學(xué)實(shí)驗(yàn)所引起，都不能無限地進(jìn)行下去．不過“檢驗(yàn)不能永遠(yuǎn)進(jìn)行下去這個(gè)事實(shí)和我對(duì)每個(gè)科學(xué)陳述必須是可檢驗(yàn)的要求并不矛盾．因?yàn)槲也⒉灰竺恳粋€(gè)科學(xué)陳述，在被接受以前必須在事實(shí)上已被檢驗(yàn)．我只要求每一個(gè)這樣的陳述必須可能被檢驗(yàn)；或者換句話說，我拒絕接受這樣的觀點(diǎn)：在科學(xué)中存在著我們必須順從地當(dāng)作真的陳述來接受的陳述，只是因?yàn)橛捎谶壿嬌系睦碛伤坪醪豢赡軝z驗(yàn)它們”［5］．總之，科學(xué)的知識(shí)體系正是在這種檢驗(yàn)的過程中建構(gòu)起來的，或者說是一個(gè)猜想或假說的過程．從而使科學(xué)知識(shí)實(shí)質(zhì)上是動(dòng)態(tài)的在已有知識(shí)基礎(chǔ)上的不斷生長，即將以前已經(jīng)完成的東西合并到不斷生長的、并必然穿越時(shí)間而進(jìn)步的結(jié)構(gòu)中．而這些觀念系統(tǒng)不是一朝建立起來就能最終確定下來，而是能不斷重組的［4］．所以認(rèn)為科學(xué)只由惟一“正確”的世界觀或理論統(tǒng)轄的想法事實(shí)上是一個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤．但無論是否認(rèn)的證據(jù)不足接受該觀點(diǎn)，還是有充分證據(jù)表明一個(gè)命題不成立而放棄該觀點(diǎn)，都會(huì)有一定犯錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，所以無論是接受一個(gè)觀點(diǎn)還是放棄一個(gè)觀點(diǎn)，都需要十分謹(jǐn)慎．事實(shí)上，科學(xué)家無論是在放棄一個(gè)舊觀點(diǎn)還是接受一個(gè)新觀點(diǎn)時(shí)，也確實(shí)如此，否則就不會(huì)出現(xiàn)，像一個(gè)起初看起來能證偽某個(gè)新觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)，卻最終轉(zhuǎn)化為不能否認(rèn)該觀點(diǎn)而不得不接受該觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)證據(jù)的情況．如海王星、冥王星的發(fā)現(xiàn)，就不僅沒有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據(jù)．即使在原命題被看來是證偽了的地方，也常常不過是發(fā)現(xiàn)舊理論在這些場合不再起作用，從而使人們?cè)谶€未發(fā)現(xiàn)問題的地方發(fā)現(xiàn)新問題，并在尋求新的解決問題的策略與辦法中，建構(gòu)起新的更加有效的理論。

3．3、真理存在于檢驗(yàn)之中

篇3

現(xiàn)代社會(huì)日趨復(fù)雜，導(dǎo)致立法者對(duì)自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會(huì)發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴(yán)格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點(diǎn)。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對(duì)公安機(jī)關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時(shí)也無法避免公安機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機(jī)關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對(duì)策之一就是以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政強(qiáng)制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),實(shí)施行政強(qiáng)制必須遵循一定的原則,盡可能地把對(duì)公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實(shí)際生活中,有的行政機(jī)關(guān)濫用行政強(qiáng)制,對(duì)一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實(shí)施行政強(qiáng)制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對(duì)這種實(shí)際情況,應(yīng)當(dāng)對(duì)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施確立一些基本原則[1]。

公安行政強(qiáng)制措施的原則是指能夠貫穿整個(gè)公安行政強(qiáng)制措施實(shí)施的過程，對(duì)公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有普遍的指導(dǎo)意義的行為準(zhǔn)則。公安行政強(qiáng)制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當(dāng)行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運(yùn)用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強(qiáng)制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補(bǔ)充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應(yīng)該要遵循一般公安行政強(qiáng)制措施原則[2]。

因此，應(yīng)在我國公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強(qiáng)制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容:

1.1實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對(duì)公民來說，無法律便可行為;而對(duì)公安機(jī)關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)象公民那樣自由活動(dòng)，因此，對(duì)公安行政機(jī)關(guān)來說，無法律便無行政強(qiáng)制措施。

1.2實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強(qiáng)制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進(jìn)而要求公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強(qiáng)制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強(qiáng)制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強(qiáng)制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強(qiáng)制措施

法定原則具有限制公安機(jī)關(guān)運(yùn)用公安行政強(qiáng)制措施的權(quán)力、防止公安行政強(qiáng)制措施的擅斷和濫用、保障相對(duì)人人權(quán)的機(jī)能。如果公安行政強(qiáng)制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強(qiáng)制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施以保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

2比例原則

比例原則,是指公安機(jī)關(guān)實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益,如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí),應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項(xiàng)基本原則，其第3項(xiàng)原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認(rèn)為行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國警察法學(xué)。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學(xué)者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)，除應(yīng)注意公安行政強(qiáng)制措施的合法性與維護(hù)治安的需要，還須注意強(qiáng)制的內(nèi)容必須與被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，從而防止以維護(hù)治安為借口而濫用公安行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真權(quán)衡被強(qiáng)制人是否有前科、前科種類及其嚴(yán)重程度以及被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性，以使公安行政強(qiáng)制措施所施加于被強(qiáng)制人的負(fù)擔(dān)不會(huì)超出消除其人身危險(xiǎn)性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個(gè)方面:

2.1目的正當(dāng)性原則或妥當(dāng)性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當(dāng),亦即具有適當(dāng)性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達(dá)到維護(hù)公益的目的時(shí),其手段始具有適當(dāng)性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應(yīng)有助于目的的實(shí)現(xiàn)。實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)依照法定條件,兼顧公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當(dāng)?shù)墓残姓?qiáng)制措施,以達(dá)到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對(duì)行政相對(duì)人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對(duì)是否實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必要性的一種主觀認(rèn)識(shí)，其內(nèi)容是只有采取公安行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制，才能維護(hù)正常的社會(huì)治安秩序。如果不通過公安行政強(qiáng)制措施也能達(dá)到目的，或者可以降低行政成本，公安機(jī)關(guān)完全可以選擇其他行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強(qiáng)制措施,在實(shí)施其他措施不能達(dá)到治安管理的目的時(shí),方可依法實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施。如果以公安行政強(qiáng)制措施干預(yù)相對(duì)人自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少時(shí)，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。公安機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人實(shí)施強(qiáng)制措施,難免會(huì)對(duì)相對(duì)人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)使之最小化,即以最小的損害達(dá)到使行政相對(duì)人履行義務(wù)的行政目的。此外，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應(yīng)盡義務(wù)或減輕應(yīng)盡義務(wù)的“特權(quán)”,但在實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的司法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)中,適當(dāng)考慮弱勢群體承擔(dān)義務(wù)的能力及其保持最低生活水準(zhǔn)的要求,卻是作為“公平”的正義的一項(xiàng)要求。因此,對(duì)于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務(wù)的行政相對(duì)人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強(qiáng)制,但也不能因?yàn)橐蛊渎男辛x務(wù)而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準(zhǔn)的生活也不能承擔(dān)法定贍養(yǎng)義務(wù)的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達(dá)成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達(dá)成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系。或者說,其行政手段固可實(shí)現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對(duì)人過度的負(fù)擔(dān),造成相對(duì)人權(quán)利過度的限制,亦即公安機(jī)關(guān)采取的公安行政強(qiáng)制措施所造成的損害不得與其欲實(shí)現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務(wù)做出特別規(guī)定，是被憲法所確認(rèn)的憲法權(quán)利，各個(gè)法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則。《治安管理處罰法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)限制人身自由行政強(qiáng)制措施的適用對(duì)象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強(qiáng)制措施不得擅入私權(quán)領(lǐng)域

在現(xiàn)代法治社會(huì)存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強(qiáng)制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護(hù)社會(huì)秩序與安全。公民權(quán)是公民個(gè)人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個(gè)國家的法律所保護(hù)的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施應(yīng)尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動(dòng)的領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域正是在這個(gè)意義上作出劃分的。其中，公共領(lǐng)域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領(lǐng)域是私權(quán)享受的領(lǐng)地。公安機(jī)關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強(qiáng)制措施介入私人自治的領(lǐng)域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護(hù)的私人領(lǐng)域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)受到警察的干預(yù)，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴(yán)重的違法犯罪行為，警察應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行干預(yù)，但必需遵守十分嚴(yán)格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴(yán)的公安行政強(qiáng)制措施

公安機(jī)關(guān)及其人民警察在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施時(shí),必須嚴(yán)格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強(qiáng)制措施。法律是最基本的道德。非法的強(qiáng)制措施,實(shí)質(zhì)上也是最不道德的強(qiáng)制手段。因此,應(yīng)當(dāng)將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強(qiáng)制措施的行政相對(duì)人,其人格可能有問題甚至是比較嚴(yán)重的問題,但這不能成為公安機(jī)關(guān)和警察采用損害行政相對(duì)人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)制措施的理由或依據(jù)。行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點(diǎn)的辦法逼其履行義務(wù)。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說服教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則

公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須遵循這個(gè)原則原因是：

一方面，良好秩序的維護(hù)是社會(huì)存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會(huì)成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，因此，法律、就必須賦予擔(dān)當(dāng)社會(huì)秩序維護(hù)者的警察以一些針對(duì)性的手段，以對(duì)付那些違反秩序的行為人。公安行政強(qiáng)制措施便是這樣的有必要手段。但同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到：沒有強(qiáng)制措施是不行的，但強(qiáng)制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中，有些警察視強(qiáng)制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實(shí)際上公安行政強(qiáng)制措施對(duì)法律制度的良好運(yùn)行和社會(huì)秩序的維護(hù)也存在一定的局限性。公安行政強(qiáng)制措施可以硬性強(qiáng)迫和壓制相對(duì)人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時(shí)的，至于他的思想或者意識(shí)卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強(qiáng)制措施是一種實(shí)力行為，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導(dǎo)敵對(duì)狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強(qiáng)制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強(qiáng)制措施是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利進(jìn)行限制的一種措施，一旦被錯(cuò)誤地使用就極可能損害相對(duì)人的合法權(quán)益，造成對(duì)人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施需要一定經(jīng)濟(jì)乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價(jià)，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強(qiáng)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強(qiáng)制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強(qiáng)制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強(qiáng)制措施排除妨礙，實(shí)現(xiàn)法律所預(yù)期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施施時(shí)，必須告誡當(dāng)事人，盡量說服當(dāng)事人自覺配合公安機(jī)關(guān)的行為，減少實(shí)施成本，避免給相對(duì)人造成不必要的侵害和損失。公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是一項(xiàng)很嚴(yán)肅的執(zhí)法活動(dòng)，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，又要對(duì)相對(duì)人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對(duì)人仍不配合的，才能對(duì)其采取強(qiáng)制措施。

參考文獻(xiàn)

篇4

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)概念重述

引言

行政指導(dǎo)是近年來行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識(shí)，從而也就對(duì)我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)問題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)槲覀冊(cè)诮o行政指導(dǎo)下定義時(shí)所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實(shí)際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們?cè)谟懻撔姓笇?dǎo)問題時(shí)缺乏對(duì)象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對(duì)話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對(duì)行政指導(dǎo)問題的研究就很難深入。本文將主要通過對(duì)國內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對(duì)現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)概念的界定：

中國大陸的學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的研究由來已久，對(duì)其概念，各家各派眾說紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對(duì)方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。②

莫于川：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學(xué)者們?cè)谡摷靶姓笇?dǎo)的概念時(shí)，主要涉及以下幾個(gè)方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對(duì)人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對(duì)這十個(gè)要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對(duì)行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④?；诖?，有的學(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對(duì)其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，這種看法與我們對(duì)概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個(gè)部分。內(nèi)涵概括的對(duì)象是對(duì)象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對(duì)應(yīng)的所有對(duì)象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個(gè)確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識(shí)能力是有限的，而現(xiàn)實(shí)總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會(huì)是實(shí)際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因?yàn)槟硨?duì)象不屬于我們所表述的外延的范圍之內(nèi)就認(rèn)為這一對(duì)象不屬于這一概念的實(shí)際外延之內(nèi)，因?yàn)檫@一對(duì)象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內(nèi)。該對(duì)象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們?cè)賾?yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，如果該對(duì)象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對(duì)象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對(duì)象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對(duì)象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺和經(jīng)驗(yàn)或者理論的整體又告訴我們?cè)搶?duì)象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對(duì)該概念的真正挑戰(zhàn)。這時(shí)候我們就可以說重構(gòu)該概念的時(shí)候到了。

基于上述論述，筆者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個(gè)組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對(duì)象范圍之內(nèi)，只不過使我們多了一個(gè)可表述的外延而已。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓笇?dǎo)的概念時(shí)，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因?yàn)樗匀豢梢詰?yīng)對(duì)行政主體外延不斷擴(kuò)大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對(duì)象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限

目前，國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因?yàn)?，如果沒有這個(gè)要求，將導(dǎo)致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對(duì)人無所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。

（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性

實(shí)施行政指導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多邊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國家普遍要求行政必須在某些方面主動(dòng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。以上三者結(jié)合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實(shí)現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因?yàn)檫@一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對(duì)于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導(dǎo)的目的性

任何行政行為的作出都是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對(duì)于行政指導(dǎo)而言，強(qiáng)調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對(duì)其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對(duì)其進(jìn)行控制。所以對(duì)行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對(duì)于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對(duì)象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實(shí)踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個(gè)方面：形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導(dǎo)。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評(píng)價(jià)，但在作出這種評(píng)價(jià)之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實(shí)質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。

（五）相對(duì)人的同意

相對(duì)人的同意對(duì)行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個(gè)方面。

我們認(rèn)為，在相對(duì)人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導(dǎo)中相對(duì)人的同意指的是相對(duì)人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對(duì)人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對(duì)行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力。

（3）行政指導(dǎo)自始至終對(duì)行政相對(duì)人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對(duì)人在法律上沒有任何義務(wù)去實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。

（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實(shí)際上，我國的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（七）行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性

目前國內(nèi)學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強(qiáng)制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強(qiáng)制力的行為”，但是并沒有人明確的對(duì)“非強(qiáng)制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強(qiáng)制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開強(qiáng)制性所針對(duì)的主體不論，單從強(qiáng)制性的內(nèi)涵來看，目前國內(nèi)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)非強(qiáng)制性的理解可以概括為以下兩個(gè)方面：

（1）相對(duì)人沒有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；

（2）行政主體也無權(quán)動(dòng)用或請(qǐng)求動(dòng)用國家強(qiáng)制力強(qiáng)制相對(duì)人按行政指導(dǎo)的要求去做。

上述兩項(xiàng)內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對(duì)行政相對(duì)人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性。因?yàn)橐坏┫鄬?duì)人按照行政指導(dǎo)的要求實(shí)施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對(duì)人就可以請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行該項(xiàng)義務(wù)。這時(shí)行政指導(dǎo)便具有了強(qiáng)制性。更何況，即使特定行政相對(duì)人并未對(duì)行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強(qiáng)制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強(qiáng)制性。

（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力無法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力，反對(duì)行政指導(dǎo)是非權(quán)力的說法。

說行政指導(dǎo)是非權(quán)力的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，而凡是權(quán)力都有強(qiáng)制性，因?yàn)闄?quán)力的本質(zhì)就在于強(qiáng)制。所以說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。

筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯(cuò)誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為。從前面對(duì)行政指導(dǎo)強(qiáng)制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性，但對(duì)行政主體是具有強(qiáng)制性的。所以說認(rèn)為行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制性是錯(cuò)誤的。既然在這一論證中小前提是錯(cuò)誤的，那么整個(gè)推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導(dǎo)是非權(quán)力也就是錯(cuò)誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導(dǎo)的權(quán)能是因?yàn)樗鼡碛行姓殭?quán)，因而也就負(fù)有行政職責(zé)。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無權(quán)作出行政指導(dǎo)行為。所以我們可以說行政職權(quán)的存在和運(yùn)用是作出行政指導(dǎo)的必要條件。因此，行政指導(dǎo)是權(quán)力而不是非權(quán)力。但因?yàn)樾姓笇?dǎo)不是當(dāng)然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力。

(九)行政指導(dǎo)的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對(duì)此,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有法律效果的行為,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是具有間接法律效果的行為。筆者認(rèn)為，這些說法都過于籠統(tǒng)，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效是三個(gè)不同的概念，然而我們的許多學(xué)者卻對(duì)其不加區(qū)分的加以混用，如有的學(xué)者稱行政指導(dǎo)為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實(shí)際上就混淆了法律效果和法律實(shí)效兩個(gè)概念。這種對(duì)概念的混淆往往使得我們?cè)诒硎鱿嚓P(guān)法律行為的概念時(shí)無法準(zhǔn)確地對(duì)之進(jìn)行說明，進(jìn)而產(chǎn)生了一些錯(cuò)誤的結(jié)論。

那么，行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來看一下它們?cè)谛姓袨轶w系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所希望取得的法律保護(hù)。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護(hù)，即法律對(duì)法律行為的一種保護(hù)。

所謂行政行為的法律實(shí)效指的是行政行為法律效果實(shí)現(xiàn)的程度。

對(duì)于法律效果，我們可以從不同的角度對(duì)其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)依賴于法律對(duì)其保護(hù)的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點(diǎn)是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠(yuǎn)也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。但是法律并不是一概地?zé)o條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對(duì)有的行為無條件地賦予執(zhí)行力，如對(duì)行政處罰；對(duì)有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對(duì)行政指導(dǎo)，法律對(duì)其設(shè)置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對(duì)人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會(huì)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵S多事實(shí)條件也會(huì)導(dǎo)致行政行為的法律效果不能實(shí)現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會(huì)使得該行政處罰的法律效果不能實(shí)現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實(shí)上的障礙。以其法律效果的實(shí)現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將其分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

（2）以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實(shí)現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為完全實(shí)現(xiàn)的法律效果、部分實(shí)現(xiàn)的法律效果和完全未實(shí)現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)會(huì)遇到種種障礙，因此其實(shí)現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實(shí)現(xiàn)，而有的則未必能完全實(shí)現(xiàn)，更有甚者可能完全無法實(shí)現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實(shí)效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實(shí)現(xiàn)的法律力量；法律實(shí)效是法律效果的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實(shí)現(xiàn)了，我們才能說該行政行為是實(shí)效的，這種實(shí)效包括完全的實(shí)效和部分的實(shí)效。

那么，行政指導(dǎo)是否真的如有的學(xué)者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)屬于具有在法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實(shí)現(xiàn)便對(duì)接受該行政指導(dǎo)的相對(duì)人和作出該行政指導(dǎo)的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說行政指導(dǎo)不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準(zhǔn)確的。

（十）行政指導(dǎo)的上位概念

行政指導(dǎo)的上位概念究竟是什么，對(duì)這一問題的爭論集中體現(xiàn)在行政指導(dǎo)是不是行政行為的爭論上。有的認(rèn)為行政指導(dǎo)不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實(shí)施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導(dǎo)放在行政行為編中⑦。筆者也認(rèn)為行政指導(dǎo)的上位概念應(yīng)當(dāng)為行政行為。

可能被用來為“行政指導(dǎo)不是行政行為”這一命題辯護(hù)的理由可能包括以下三點(diǎn)：

（1）行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性

（2）行政指導(dǎo)是非權(quán)力

（3）行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯(cuò)誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)不是行政行為。實(shí)際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過意志所設(shè)定的某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導(dǎo)排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因?yàn)樾姓笇?dǎo)也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實(shí)效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實(shí)效，并不必然產(chǎn)生法律實(shí)效。因?yàn)樾姓黧w所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果只有通過相對(duì)人的同意才能實(shí)現(xiàn)，才會(huì)產(chǎn)生法律實(shí)效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導(dǎo)與行政行為的充分理由，因?yàn)樾姓袨榈姆蓪?shí)效也不是必然會(huì)產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f行政指導(dǎo)是行政行為呢？因?yàn)椋?）行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為；（2）行政指導(dǎo)是行政主體基于行政權(quán)實(shí)施的行為；（3）行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導(dǎo)中包括了行政主體所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。而這三點(diǎn)正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導(dǎo)是行政行為。

那么，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對(duì)人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實(shí)上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對(duì)于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導(dǎo)的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導(dǎo)的概念

在對(duì)用來描述行政指導(dǎo)的各要素詳細(xì)分析之后，我們就可以來歸納行政指導(dǎo)的概念了。在給出概念之前，有一個(gè)問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導(dǎo)只指行政主體對(duì)外部的行政相對(duì)人作出的行政指導(dǎo)，而不包括行政主體對(duì)行政主體作出的行為。筆者認(rèn)為它們屬于行政主體內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)的概念可以歸納為：

行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而對(duì)相對(duì)人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實(shí)現(xiàn)必須以相對(duì)人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應(yīng)的，行政指導(dǎo)的法律特征可以概括為：

（1）行政指導(dǎo)是一種具有不完全的強(qiáng)制性的行為，即行政指導(dǎo)對(duì)行政主體具有強(qiáng)制性而對(duì)行政相對(duì)人不具有強(qiáng)制性。

（2）行政指導(dǎo)是弱權(quán)力。行政指導(dǎo)區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當(dāng)然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對(duì)人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強(qiáng)，所以我們說它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導(dǎo)是一種新型行政行為。行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙。基于此，我們將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

參考文獻(xiàn)：

①羅豪才，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導(dǎo)概念界探》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導(dǎo)范疇論--行政指導(dǎo)的概念與若干相關(guān)問題》，《金陵法律評(píng)論》,2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

篇5

在轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國，公共管理制度是在中國傳統(tǒng)官僚制的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，研究中國現(xiàn)今的公共管理制度和馬克思韋伯的官僚制的差異是十分有必要的。

官僚制概述

篇6

2.實(shí)踐性教學(xué)與理論性教學(xué)各自為政，割裂傾向明顯。當(dāng)前很多高職院校都沒有形成大思政教育格局，實(shí)踐性教學(xué)和理論性教學(xué)存在著各自為政，嚴(yán)重脫節(jié)的現(xiàn)象。思政部教師多以思政課的課堂理論教學(xué)為主，課堂以外的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)雖有參與，但次數(shù)較少。大多實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)多由非思政課專任教師的學(xué)工人員來負(fù)責(zé)組織，如“踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀”、“凝聚中國力量，實(shí)現(xiàn)中國夢(mèng)”、“緬懷革命先烈弘揚(yáng)革命傳統(tǒng)”等主題社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。這樣，無形中就造成了思政課教學(xué)理論和實(shí)踐相分離的問題。有著深厚理論功底和扎實(shí)學(xué)科專業(yè)知識(shí)的思政課專業(yè)教師往往只注重理論性課堂教學(xué)，而忽略實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)，從而錯(cuò)過了利用實(shí)踐來檢驗(yàn)、鞏固、強(qiáng)化理論性教學(xué)的大好時(shí)機(jī)，制約了理論教學(xué)的實(shí)效。由于學(xué)工人員的專業(yè)知識(shí)和思想政治教育理論水平?jīng)]有專業(yè)教師高，盡管轟轟烈烈地開展了各種各樣的思想政治教育方面的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，但由于缺乏專業(yè)理論教師明確目標(biāo)的引導(dǎo)和科學(xué)理論的指導(dǎo)，造成開展的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)往往處于分散和割裂的狀態(tài)，活動(dòng)彼此之間缺乏有效的銜接和統(tǒng)一，從而使得實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)處于一種孤立的處境，這必然影響思政課的教學(xué)實(shí)效，也不利于學(xué)生德育素質(zhì)的提高。

3.實(shí)踐性教學(xué)支撐條件保障不足，教學(xué)實(shí)施隨意性普遍。受思政課在整個(gè)高職院教育教學(xué)體系中沒有得到足夠重視的不利影響，開展思政課實(shí)踐性教學(xué)的各種支撐條件，如教學(xué)課時(shí)、實(shí)踐教學(xué)場所、實(shí)踐性教學(xué)經(jīng)費(fèi)、教師隊(duì)伍等都無法得到充分保障，從而導(dǎo)致了實(shí)踐教學(xué)實(shí)施的隨意性比較大，教學(xué)效果難以得到有效保證。這種隨意性首先表現(xiàn)在排課上面，多數(shù)高職院校的課程安排上沒有固定的實(shí)踐性教學(xué)課時(shí)，有的想排就排，不想排就不排，對(duì)實(shí)踐性教學(xué)課時(shí)的規(guī)定缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和硬性的要求。高職院校開展思政課實(shí)踐性教學(xué)的師資隊(duì)伍既有思政部的專業(yè)教師，也有輔導(dǎo)員、班主任以及團(tuán)委、就業(yè)指導(dǎo)中心、學(xué)生處的老師，整個(gè)教學(xué)隊(duì)伍成分復(fù)雜，來源多樣，存在很多不穩(wěn)定因素。在教學(xué)方式上，思政課教師開展實(shí)踐性教學(xué)的隨意性較大，大多根據(jù)自身的喜好、興趣和專業(yè)特長，有的根本沒有任何教學(xué)設(shè)計(jì)、教學(xué)目標(biāo)、實(shí)施方案和考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐性教學(xué)經(jīng)費(fèi)的保障上面，雖然實(shí)踐性教學(xué)同理論性教學(xué)具有同等的地位和作用，在大學(xué)生思想修養(yǎng)和德育素質(zhì)的提升上負(fù)有同樣重要的使命，但受傳統(tǒng)教育思想的影響，學(xué)院相關(guān)部門大多看重理論教學(xué)，輕視實(shí)踐教學(xué)。在經(jīng)費(fèi)安排上能省就省，從而使實(shí)踐性教學(xué)因經(jīng)費(fèi)不足而流于形式，沒有充分發(fā)揮實(shí)踐性教學(xué)真正的功效。

4.實(shí)踐性教學(xué)考評(píng)監(jiān)督制度缺失，師生參與積極性不高。由于受“重理論、輕實(shí)踐，重教材、輕現(xiàn)實(shí)，重教師、輕學(xué)生”等傳統(tǒng)觀念的影響，高職院校的實(shí)踐性教學(xué)課程地位沒有得到應(yīng)有的重視，實(shí)踐性教學(xué)的考評(píng)監(jiān)督制度嚴(yán)重缺失。目前，大多數(shù)高職院校都沒有制定專門的實(shí)踐性教學(xué)考評(píng)監(jiān)督制度，開展的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)如何考核，如何評(píng)定等級(jí)則缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，甚至有的高職院校至今沒有把實(shí)踐性教學(xué)納入學(xué)生的學(xué)科成績?cè)u(píng)定范圍之內(nèi)。考評(píng)制度的缺失直接影響了實(shí)踐性教學(xué)主導(dǎo)方教師和主體方學(xué)生的參與積極性。再加上思政課實(shí)踐性教學(xué)的許多活動(dòng)是在課外校外進(jìn)行，更有許多實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)安排在假期，在沒有建立完善的實(shí)踐性教學(xué)監(jiān)督制度的狀況下，實(shí)踐性教學(xué)就很容易流于形式，如果再存在考核不當(dāng)、評(píng)價(jià)隨意，很可能就使得思政課實(shí)踐性教學(xué)被教學(xué)雙方應(yīng)付了事，從而失去開展實(shí)踐性教學(xué)的真正意義。

二、提升高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行質(zhì)量的對(duì)策分析

近年來，高職院校在思想政治理論實(shí)踐性教學(xué)方面進(jìn)行了積極的探索，取得了一定的成果，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，但至今沒有形成一套適應(yīng)當(dāng)今形勢特點(diǎn)的高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行模式。因此，務(wù)必要在加強(qiáng)對(duì)《意見》精神深刻領(lǐng)悟的基礎(chǔ)上，正確理解思政課實(shí)踐性教學(xué)的內(nèi)涵，深刻剖析實(shí)踐性教學(xué)在組織和運(yùn)行上出現(xiàn)的主要問題，著手構(gòu)建一套適合高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行的基本模式。

1.糾正認(rèn)識(shí)誤區(qū)，拓展思政課實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容。在確立實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容之前，高職院校一定要糾正對(duì)實(shí)踐性教學(xué)的目的和意義方面存在的認(rèn)識(shí)上的偏差，嚴(yán)格按照教育部“05方案”的要求重視并加強(qiáng)實(shí)踐性教學(xué)，將實(shí)踐性教學(xué)在高職學(xué)生道德教育教學(xué)體系中擺到其應(yīng)有的位置。在堅(jiān)持學(xué)生自主性與教師指導(dǎo)性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)學(xué)生自主性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，在學(xué)習(xí)和生活中發(fā)現(xiàn)實(shí)踐的具體內(nèi)容，開展調(diào)查研究。同時(shí)，教師要加強(qiáng)相關(guān)指導(dǎo)，幫助學(xué)生確立有價(jià)值、有創(chuàng)意的實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容。傳統(tǒng)的實(shí)踐性教學(xué)往往是在理論性課堂教學(xué)完成后，開一個(gè)專題研討會(huì)、組織同學(xué)們?nèi)ゼt色旅游景點(diǎn)接受一下愛國主義教育。內(nèi)容單一和刻板，難以滿足學(xué)生的實(shí)際需要。因此，高職院校在開展思政課實(shí)踐性教學(xué)方面，要不斷圍繞其實(shí)踐性教學(xué)目的拓展其內(nèi)容。在內(nèi)容的選擇和設(shè)計(jì)上，可立足于思政課理論性教學(xué)活動(dòng)，結(jié)合大學(xué)生社會(huì)實(shí)踐、社團(tuán)活動(dòng)、安全教育等活動(dòng)，結(jié)合高職院校自身特點(diǎn)、學(xué)生個(gè)性和能力差異等主體因素，制定適合學(xué)生實(shí)際情況，且針對(duì)性強(qiáng)、重點(diǎn)突出的實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容規(guī)劃。結(jié)合周邊相關(guān)教育資源，合作共建一批社會(huì)實(shí)踐教育基地，并把基地資源拉進(jìn)課堂，成為實(shí)踐性教學(xué)的重要內(nèi)容。

2.改變傳統(tǒng)觀念，豐富思政課實(shí)踐性教學(xué)形式。內(nèi)容決定形式，形式服務(wù)于內(nèi)容。實(shí)踐性教學(xué)形式是實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容的組織形式。目前高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織形式仍然比較單一，主要以社會(huì)調(diào)查參觀為主。這種局面的長期存在不利于思政課實(shí)踐性教學(xué)的有效組織和運(yùn)行。因此，高職院校要一改過去“以教學(xué)為主體，以教材為中心，以課堂為平臺(tái)”的實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行的傳統(tǒng)觀念，千方百計(jì)形成“以學(xué)生為主體，以實(shí)踐為中心，以社會(huì)為平臺(tái)”的開放式立體化實(shí)踐教學(xué)方式，進(jìn)而形成現(xiàn)代思政課實(shí)踐性教學(xué)的組織和運(yùn)行模式。課內(nèi)實(shí)踐教學(xué)可以開展課堂討論、學(xué)生模擬教學(xué)、經(jīng)典影視賞析、團(tuán)隊(duì)輔導(dǎo)教育等活動(dòng)；社會(huì)實(shí)踐教學(xué)可以進(jìn)行參觀調(diào)查、閱讀研究實(shí)踐、校園文化活動(dòng)、“三下鄉(xiāng)”青年志愿者服務(wù)等活動(dòng)；虛擬實(shí)踐教學(xué)可以借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)包含網(wǎng)上調(diào)查、網(wǎng)上論壇管理、開設(shè)主題博客、創(chuàng)建課程聊天室、網(wǎng)上紅色基地網(wǎng)站考察等教學(xué)形式。點(diǎn)面結(jié)合，既有依據(jù)教學(xué)內(nèi)容開設(shè)的主題教育實(shí)踐活動(dòng)，又有社會(huì)研修基地的拓展探究。課內(nèi)課外，校內(nèi)校外，現(xiàn)實(shí)生活與虛擬空間相結(jié)合，形成立體化的實(shí)踐教學(xué)體系，教學(xué)形式也就豐富多彩、種類繁多。

篇7

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷

舉證時(shí)限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！弊屑?xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時(shí)限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來非常簡單的問題變得的復(fù)雜化了，它成為我國學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議?！敝劣诒簧暾?qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>

2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)?！痹诖?，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說來，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

-

*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期?！边@個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁。

篇8

（一）學(xué)生自由選擇課堂和任課教師

在傳統(tǒng)的教學(xué)模式中，學(xué)生沒有選擇課堂和教師的自由，上課時(shí)間、上課地點(diǎn)和任課教師都是由教務(wù)部門事先統(tǒng)一安排確定，學(xué)生必須按規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)，去接受規(guī)定的教師授課。學(xué)生主體性教學(xué)模式則給予學(xué)生相當(dāng)大的自主性，對(duì)課程的講授人、時(shí)間和地點(diǎn)都可以進(jìn)行自主選擇，也就是給予學(xué)生選課堂和選教師的自由。選課堂和選教師的自主性不僅能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和自覺性，為學(xué)生提供更多安排個(gè)人學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，也讓教師在壓力狀態(tài)下改革教學(xué)方法，提高授課質(zhì)量，從而更好地實(shí)現(xiàn)思想政治理論課的效果。在實(shí)踐操作中，學(xué)生選課堂、選教師的自由，并不是盲目和毫無邊際的選擇，而是有一定的程序和要求的。首先，選課堂、選教師是建立在有課可選的基礎(chǔ)上，這就要求承擔(dān)課程的學(xué)院和教務(wù)部門，要按照教學(xué)計(jì)劃和課程總體安排，提前確立并在教務(wù)網(wǎng)公布下一學(xué)期所要開設(shè)的相關(guān)課程和年級(jí)。第二，設(shè)定課堂的規(guī)模人數(shù)、上課地點(diǎn)和任課教師，并把教師的相關(guān)信息在教務(wù)網(wǎng)上公示，供學(xué)生理性選擇。第三，設(shè)定選課的最后時(shí)間，下達(dá)教學(xué)任務(wù)。在選課堂、選教師的過程中，應(yīng)當(dāng)考慮因故漏選的學(xué)生，以及沒有達(dá)到選課學(xué)生最低人數(shù)的課堂和教師的調(diào)劑工作。比如，在實(shí)踐中，對(duì)于學(xué)生很少選擇的教師，學(xué)院應(yīng)當(dāng)派督導(dǎo)組聽課，了解原因，并有針對(duì)性地開展培訓(xùn)。

（二）學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容

高校思想政治理論課不同于一般的課程，它是對(duì)大學(xué)生進(jìn)行社會(huì)主義價(jià)值觀、人生觀的教育，肩負(fù)培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)的可靠接班人和合格建設(shè)者的重任，是體現(xiàn)國家意志的課程。這就決定了高校思想政治理論課的體系、課時(shí)和教材都具有一定的強(qiáng)制性和統(tǒng)一性。在實(shí)踐中，則是由教育部統(tǒng)一規(guī)定和組織實(shí)施。高校思想政治理論課的特殊使命決定了其體系和教材具有相對(duì)穩(wěn)定性和滯后于現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)。但是，在教學(xué)實(shí)踐中，思想政治理論課又需要時(shí)時(shí)更新：一方面，黨和政府的重大政策和精神，改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中的新鮮經(jīng)驗(yàn)和鮮活實(shí)例有必要及時(shí)充實(shí)到思想政治理論課教學(xué)內(nèi)容中；另一方面，要增強(qiáng)課程教學(xué)的針對(duì)性和吸引力，真正做到因材施教，就必須把教材內(nèi)容與教材以外的內(nèi)容有機(jī)結(jié)合起來，即把大學(xué)生不知道卻又想知道、弄不清楚卻又想弄清楚的問題穿插在課堂教學(xué)內(nèi)容中。讓學(xué)生自主地選擇一些教學(xué)內(nèi)容，教師結(jié)合課程相關(guān)知識(shí)，有針對(duì)性地進(jìn)行講授，使課程教學(xué)真正深入學(xué)生的心坎，產(chǎn)生共鳴，解決其思想深處的問題。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容的操作辦法有很多。比如，每次課留出一定的時(shí)間，讓學(xué)生提出1~5個(gè)自己最關(guān)心、最關(guān)注、最想弄明白的問題。教師對(duì)學(xué)生提出的問題進(jìn)行整理分類，選擇共同關(guān)注的問題在課堂上進(jìn)行討論或者由教師進(jìn)行專門解答。這種解答式教學(xué)法在實(shí)踐中效果較好：首先，培養(yǎng)了學(xué)生觀察問題、分析問題和思考問題的能力。愛因斯坦曾經(jīng)說過：“提出一個(gè)問題往往比解決一個(gè)問題更重要?！碧岢鰡栴}本身就是一個(gè)思考問題的過程。其次，增強(qiáng)了教學(xué)的實(shí)效性。思想政治理論課教學(xué)的目的就是解決學(xué)生理想、信念以及思想上的問題，幫助他們樹立正確的世界觀、價(jià)值觀和人生觀，培養(yǎng)他們社會(huì)主義信仰信念，成為中國特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。對(duì)學(xué)生提出的問題進(jìn)行討論和解答的過程，就是對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治教育的過程。再次，豐富了教學(xué)內(nèi)容，活躍了教學(xué)氛圍。讓學(xué)生選擇部分教學(xué)內(nèi)容，通過課堂討論和師生互動(dòng)等形式，在師與生、教與學(xué)之間架起了溝通的橋梁，產(chǎn)生思想的共鳴，激發(fā)學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)、自覺學(xué)習(xí)思想政治理論課的積極性和自覺性。同時(shí)，通過學(xué)生的提問，將許多教材來不及涵蓋、教師疏于關(guān)注的內(nèi)容添加進(jìn)課堂，更新和豐富了教學(xué)內(nèi)容。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容時(shí)，需要注意幾點(diǎn)：一是選擇部分教學(xué)內(nèi)容前要有引導(dǎo)。由于課堂學(xué)生多，學(xué)生關(guān)注的問題也很多，因此，在學(xué)生提問的環(huán)節(jié)，需要引導(dǎo)學(xué)生提出與課程教學(xué)內(nèi)容相關(guān)、具有重要價(jià)值且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，提高問題的質(zhì)量。只有這樣的問題才能使學(xué)生選擇的內(nèi)容與課程教學(xué)內(nèi)容相符合，起到教材與自主選擇內(nèi)容相互補(bǔ)充的效果。二是對(duì)學(xué)生提出的問題要進(jìn)行整理，選擇其中有價(jià)值的內(nèi)容，在課堂上展開討論，并進(jìn)行正面引導(dǎo)和解答。三是對(duì)個(gè)別學(xué)生提出的偏激極端的問題，不宜在課堂上公開批評(píng)，而應(yīng)該在私下與學(xué)生進(jìn)行個(gè)別交流，幫助學(xué)生樹立理性客觀思考分析問題的方式。對(duì)一些有嚴(yán)重思想和心理問題的學(xué)生要多加關(guān)注，必要時(shí)要與其所在院系輔導(dǎo)員進(jìn)行溝通。

（三）學(xué)生自動(dòng)參與教學(xué)活動(dòng)

在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，課堂紀(jì)律、課程教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)是核心環(huán)節(jié)。通過學(xué)生自動(dòng)參與到這些教學(xué)環(huán)節(jié)，能充分發(fā)揮其能動(dòng)性。首先，遵守課堂紀(jì)律的能動(dòng)性。課堂紀(jì)律是影響教學(xué)效果的重要因素。課堂紀(jì)律不好不僅影響教學(xué)活動(dòng)的正常開展，也影響教師和部分學(xué)生的情緒。曠課、遲到、早退、講話和玩手機(jī)等，是當(dāng)前課堂紀(jì)律中出現(xiàn)的帶有普遍性的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的維持紀(jì)律的方式主要靠點(diǎn)名、叫學(xué)生回答問題和批評(píng)等，不僅加速了師生間的不信任感，也影響了教學(xué)進(jìn)度。學(xué)生主體性教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)學(xué)生遵守課堂紀(jì)律的能動(dòng)性，如通過排列位置等他律措施與學(xué)生自律相結(jié)合，使學(xué)生養(yǎng)成遵守紀(jì)律的好習(xí)慣。其次，參與課堂教學(xué)活動(dòng)的能動(dòng)性。針對(duì)當(dāng)代大學(xué)生有較強(qiáng)的個(gè)人表現(xiàn)欲和張揚(yáng)個(gè)性的特點(diǎn)，在課堂中多開展一些討論、演講和辯論等活動(dòng)。這些活動(dòng)的選題、內(nèi)容、形式和規(guī)章等，全部由學(xué)生自己商定。通過這些活動(dòng)，學(xué)生的能動(dòng)性能夠得以最大限度地發(fā)揮。第三，參與實(shí)踐活動(dòng)的能動(dòng)性。實(shí)踐教學(xué)是最受大學(xué)生歡迎的一種教學(xué)方式，也是理論聯(lián)系實(shí)際的重要方式。目前由于經(jīng)費(fèi)、場地、交通和安全等因素的限制，絕大多數(shù)學(xué)校和課程只能選擇大實(shí)踐的方式，即把外出參觀、假期調(diào)查、聽學(xué)術(shù)報(bào)告、參加社會(huì)活動(dòng)以及第二課堂等都納入實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)的范圍。盡管如此，這種開放式的實(shí)踐教學(xué)，也極大地激發(fā)了學(xué)生的想象力和創(chuàng)造力，發(fā)揮了其能動(dòng)性。在學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)的過程中，教師要引導(dǎo)學(xué)生圍繞課程教學(xué)內(nèi)容選擇實(shí)踐的內(nèi)容和方式，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐活動(dòng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還要有評(píng)價(jià)和考核的機(jī)制，包括榮譽(yù)獎(jiǎng)勵(lì)或者課堂表揚(yáng)，使學(xué)生們?cè)诖诉^程中有成就感，激勵(lì)更多的學(xué)生參加。

（四）學(xué)生自覺進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)

考核考評(píng)是教學(xué)的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是檢驗(yàn)教學(xué)成效的一種方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式下，雖然考核考評(píng)的具體方式可以多樣化，但無論采取哪種方式，都是教師主導(dǎo)、學(xué)生被動(dòng)參與的方式。這種考核考評(píng)方式，導(dǎo)致了學(xué)生學(xué)習(xí)的目的是為了應(yīng)對(duì)考試，很難使學(xué)生養(yǎng)成自覺能動(dòng)的學(xué)習(xí)習(xí)慣。在思想政治理論課程中強(qiáng)調(diào)自覺進(jìn)行考核考評(píng)，就是幫助學(xué)生樹立正確的學(xué)習(xí)目的，發(fā)揮學(xué)生在考核考評(píng)中的能動(dòng)作用，讓學(xué)生快樂學(xué)習(xí)、快樂考試，自覺地進(jìn)行考核考評(píng)。首先，考試紀(jì)律上的自律。在許多課程的考試中，無論是開卷考查，還是閉卷考試，總是安排監(jiān)考教師，并動(dòng)用監(jiān)控手段，以保證考試的紀(jì)律。在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，實(shí)行無監(jiān)考化考試，讓學(xué)生通過平時(shí)學(xué)習(xí)奠定的實(shí)力和充分備考的信心，以及道德的自我約束，在沒有任何監(jiān)督的環(huán)境中完成考試。其次，自覺選擇考試內(nèi)容和方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式的考試評(píng)價(jià)中，一般都是由教師確定考試方式、題型和內(nèi)容，并嚴(yán)格保密，學(xué)生無選擇性。再加上思想政治理論課程是全校學(xué)生在同一學(xué)期、由眾多教師同時(shí)授課并參加統(tǒng)一的考試，所以即便是任課教師在考試的內(nèi)容上也無選擇性。這種模式固然保證了公平公正，可也養(yǎng)成了學(xué)生為了應(yīng)試被動(dòng)學(xué)習(xí)的心理和行為。學(xué)生主體性教學(xué)模式中強(qiáng)調(diào)考試自覺性，就是打破統(tǒng)一的命題和組織考試，由教師主導(dǎo)考試范圍，由學(xué)生自覺選擇考試的內(nèi)容和方式。在操作中，不再是一次性的考試，而是多次考試；不再是統(tǒng)一命題，而是讓學(xué)生選擇題目。比如，對(duì)期中考查作業(yè)、期末考試或平時(shí)作業(yè)，不設(shè)定統(tǒng)一的題目，只劃定考核的范圍，讓學(xué)生自主命題并自主完成。再次，自覺進(jìn)行考試成績?cè)u(píng)定。在傳統(tǒng)的考試制度下，平時(shí)、期中和期末成績由教師統(tǒng)一評(píng)分。這種做法增加了教師的工作量，且不能保證公平。比如，由于學(xué)生數(shù)量多，教師在評(píng)定平時(shí)成績時(shí)，很可能對(duì)學(xué)生的出勤情況、學(xué)習(xí)情況并沒有真正了解，導(dǎo)致評(píng)價(jià)的公正性無法得到保證。同時(shí)，少數(shù)同學(xué)向老師要高分的事情常有發(fā)生。學(xué)生主體性教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)考試成績?cè)u(píng)定的自覺性，就是不由教師評(píng)定而是由學(xué)生自我評(píng)定成績。在操作上，平時(shí)成績由學(xué)生自己打分，同學(xué)互相打分，或者學(xué)生干部組織的評(píng)分小組打分；而試卷的成績?cè)u(píng)定，由教師公布標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生自己改卷、同學(xué)交叉改卷和教師進(jìn)行抽查復(fù)查等方式來完成。強(qiáng)調(diào)讓學(xué)生自覺進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)不是放任自流，更不是推卸教師責(zé)任，反而要求教師提前縝密設(shè)定考試內(nèi)容，讓學(xué)生在設(shè)定的范圍內(nèi)進(jìn)行考核評(píng)定。在考核方式上，在有利于測出學(xué)生的綜合能力的前提下可以大膽創(chuàng)新，通過組合成績來檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，如筆試和面試、討論和實(shí)踐成績、理論和實(shí)踐成績、平時(shí)和期末成績。但無論采取哪種形式，都應(yīng)該以學(xué)生為主體，體現(xiàn)其自覺性，教師則起發(fā)揮主導(dǎo)和監(jiān)督作用。

二、高校思想政治理論課“學(xué)生主體性教學(xué)模式”實(shí)施中應(yīng)注意的問題

在近些年的高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革中，涌現(xiàn)出了案例教學(xué)、研討性教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)和情景教學(xué)等教學(xué)模式，應(yīng)該承認(rèn)這些教學(xué)模式增強(qiáng)了高校思想政治理論課的實(shí)效性，但它們往往側(cè)重單一方面的教學(xué)方法改革，受課程性質(zhì)、內(nèi)容體系、教學(xué)重點(diǎn)、課時(shí)的限制，有些教學(xué)模式不能適用于所有的課程。比如案例教學(xué)，基礎(chǔ)課、概論課可以實(shí)施，但對(duì)理論性、邏輯性很強(qiáng)的原理課程，就難以實(shí)施，或者難以有好的效果。又如，問題切入式或討論式的教學(xué)，對(duì)課時(shí)有限、大班教學(xué)的課堂，也不具有實(shí)施的可能性。高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革，必須遵循總體改進(jìn)的理念，才能保證一種教學(xué)模式在不同課程、不同班級(jí)的廣泛實(shí)用性和可操作性。學(xué)生主體性教學(xué)模式則是一種不同于上述教學(xué)模式的新的教學(xué)模式，它從根本上打破了教師是主體、學(xué)生是客體的教育理念，強(qiáng)調(diào)學(xué)生是主體，要充分發(fā)揮學(xué)生在教育中的作用，因此是一個(gè)具有顛覆性的、全新的教學(xué)模式。與任何其他新生事物一樣，高校思想政治理論課的學(xué)生主體性教學(xué)模式仍處于探索的初始階段，其成熟建立和廣泛推行，還需要一個(gè)很長的探索過程。在教學(xué)實(shí)施過程中，也出現(xiàn)了一些帶有普遍性的問題，比如教師主體性喪失的問題、學(xué)生的選擇偏離課程內(nèi)容的問題等。針對(duì)在實(shí)踐中出現(xiàn)的這些問題，特提出以下應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)。

（一）正確處理好學(xué)生主體與教師主導(dǎo)的關(guān)系

學(xué)生主體性教學(xué)模式要明確教師和學(xué)生在教學(xué)過程中的地位和作用。一方面，要把握好學(xué)生主體性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式“主要是針對(duì)教學(xué)中忽視學(xué)生的主體性這一弊端提出的”，這種教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)的是學(xué)生的主體地位，因此選課、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)活動(dòng)等各個(gè)環(huán)節(jié)的組織實(shí)施，應(yīng)以學(xué)生主體地位為基本，要想盡辦法維持這種自主、自由、自覺、自動(dòng)性。另一方面，也要確定教師的主導(dǎo)性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式在糾正傳統(tǒng)教學(xué)模式忽略學(xué)生主體性的偏頗的同時(shí)，往往又會(huì)忽視或抑制教師在教學(xué)活動(dòng)中的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，影響了教師的作用。其實(shí)，在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，教師在教學(xué)中不是無所作為，而是應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用，對(duì)學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)、組織和鼓勵(lì)，“雖然受教育者的主動(dòng)性不單取決于教育者的影響，就教育過程而論，調(diào)動(dòng)學(xué)生主動(dòng)性實(shí)是衡量教師主導(dǎo)作用的最重要的尺度之一”。學(xué)生主體性教學(xué)模式開展得是否成功，學(xué)生的主體性調(diào)動(dòng)得如何，關(guān)鍵還在于教師的引導(dǎo)和設(shè)計(jì)。因此，學(xué)生主體性教學(xué)模式不是降低了對(duì)教師的要求，而是提高了對(duì)教師的要求。要求教師在高屋建瓴地把握相關(guān)理論知識(shí)的同時(shí)，還要具備與學(xué)生深度溝通，激發(fā)起學(xué)生的主體性，嫻熟駕馭互動(dòng)式課堂的素質(zhì)。因此，要處理好教師的主導(dǎo)性和學(xué)生的主體性地位的關(guān)系。

（二）正確處理好“四位一體”的關(guān)系

任何教學(xué)改革的目的都是為了更好地完成課程教學(xué)任務(wù)、達(dá)到教學(xué)目的?！八奈灰惑w”的學(xué)生主體性教學(xué)模式也是如此。自由選擇課堂和教師、自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容、自動(dòng)參與教學(xué)活動(dòng)和自覺進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)是一個(gè)整體的要求，都是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)的目標(biāo)，“四位”要緊緊圍繞著“一體”來展開和進(jìn)行，而不能游離于這一目標(biāo)之外，為了改革而改革。

篇9

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進(jìn)的治理才能完成。

針對(duì)目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。

國外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益。“隱蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。……可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序

“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對(duì)資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。

3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻(xiàn)］



［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

篇10

1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。國家實(shí)行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應(yīng)辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對(duì)違反土地管理法律法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查是其法定職責(zé)?！锻恋毓芾矸ā返?3條的內(nèi)容為：責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設(shè)單位或個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對(duì)違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應(yīng)責(zé)令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權(quán)制止；對(duì)施工結(jié)束，處罰決定期滿當(dāng)事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實(shí)施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實(shí)施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實(shí)施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實(shí)施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，目的是對(duì)違法行為進(jìn)行懲罰，使其違法利益不能實(shí)現(xiàn)。這里涉及到一個(gè)關(guān)鍵問題即財(cái)產(chǎn)權(quán)利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實(shí)施，其他機(jī)關(guān)都無權(quán)行使該項(xiàng)權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”。又規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當(dāng)建筑物形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來依法對(duì)其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定并決定是否要?jiǎng)儕Z其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只有當(dāng)建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值，即形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護(hù)，況且其房屋并未形成，其所謂的“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對(duì)李某的違法行為進(jìn)行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當(dāng)事人損失的擴(kuò)大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實(shí)施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。