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篇1

在民法中，要產生民事法律關系除需具備主體、客體和相關的法律規(guī)范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權利轉化為主觀權利，形成法律關系的原因，這就是民事法律事實。

民事法律事實是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關系）的產生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實是反映現(xiàn)實生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權利義務聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實伴隨法律關系的整個生命過程-產生、變更、消滅。[1]

根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內容則既可能是根據(jù)行為人意志的內容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關。

一般認為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動完全無關的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關注的內容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災害、一定時間的經過、天然孳息的產生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動亂等。[4]

至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標準很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。

一、民事法律行為的歷史和本質

大家公認，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學大師、歷史法學派薩維尼的著作《當代羅馬法體系》于1848年的出版作為標志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會早于19世紀。

從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權力的限制，是代表民法向公法主張權利。后來，經過薩維尼和潘德克頓法學的改造，法律行為成為民法科學的基礎。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質亦即為立法所絕對禁止性質的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內心意愿表達出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學者也爭論不休）。

到了20世紀，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實上“皆以意思表示之內容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]

據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學者主張的表示行為、設權行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構成。Recht本身是法律和權利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權利的轉讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當事人的意思表示為要素，因為轉讓權利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進外國法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應當含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質是表意行為。

二、民事事實行為

關于民事事實行為的含義，據(jù)有關學者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；

②廣義上的事實行為是引起民事法律關系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；

④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。

其實，要明確事實行為的內涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內容有關，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。

因此，我認為，事實行為應當是與民事法律行為相對應而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。

三、民事事實行為的區(qū)分

1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這一定義著重強調民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設立、變更、終止民事法律關系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應當正本清源，確立科學的民事法律行為的概念，結束無謂的爭執(zhí)。

實際上，民事法律行為的定義是從“標準”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準點（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個基準點常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準點是密切相關的。只有和基準情況一致的才會被法律認可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當?shù)膯栴}。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實中的行為“貼標簽”的時候，就應當慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內得到追認，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉變?yōu)槭聦嵭袨椤?/p>

由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應當作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標準時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。

另外，學術上認為，作為法律事實的行為還應當包括準民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關的其他民事法律后果。準法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個分類標準，與法律行為和事實行為的區(qū)分沒有必然的關系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區(qū)分開。[21]

2、民事事實行為與人為事件

在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點，如罷工、戰(zhàn)爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區(qū)分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。

由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實行為。

在此要特別提到不當?shù)美?。不當?shù)美?，嚴格來說是一種事實狀態(tài)，其產生原因既可以是行為也可以是事件。如有學者歸納，不當?shù)美漠a生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當?shù)美且环N事實行為是不嚴謹?shù)摹?/p>

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。

[2]江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174頁。

從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。

[4] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。

[5] 關于行為的分類，可參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第176-178頁。

[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[10]孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77頁。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[12] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77-78頁。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學》2001年12期，第46頁。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第188-189頁。

[16] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第177-178頁。

[17] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第181頁。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。

[19] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第183-184頁。

[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第159頁。

篇2

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態(tài)：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？

第二，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為

篇3

在協(xié)調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。

一、民事法律事實構成

（一）概述

民事法律事實是指現(xiàn)實發(fā)生的事實，經過法律評價，證據(jù)可以證實的部分事實。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區(qū)別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現(xiàn)，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現(xiàn)變化，單獨來看法律事實之間聯(lián)系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協(xié)商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統(tǒng)一以及組合會導致民事法律關系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯(lián)系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成

為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規(guī)范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現(xiàn)變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規(guī)范將構成視為主項，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規(guī)范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現(xiàn)變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業(yè)不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現(xiàn)變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發(fā)生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發(fā)生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯(lián)性?，F(xiàn)實中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。

二、對民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調整的行為對促進社會和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實區(qū)分方法研究

在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對特定民事法律事實區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統(tǒng)一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區(qū)分說當做違法行為，而簡略區(qū)分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現(xiàn)同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區(qū)分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。

四、民事法律事實類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實也是法律事實的一種，根據(jù)不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。

（一）詳細區(qū)分說

這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。

（二）簡略區(qū)分說

這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。

（三）折中說

我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細區(qū)分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。

五、行為和非行為事實的區(qū)分標準解析

（一）流行標準問題

這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。

參考文獻

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篇4

隨著市場經濟在我國的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點逐步在我國確立，但是也應當看到，長期的計劃經濟體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經濟上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學術界和實務界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點，對于民事法律事實中事實行為的論述，也認為是脫離意思自治原則的。筆者認為這些認識是錯誤的。

 

盡管在民法的各個部分(身份法和財產法、物權法和債權法)中意思自治原則的強度不同，但是不能否認意思自治是民法基本原理的觀點，同時，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因為未明示而否定主體意思的存在，對于民事法律關系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實的角度進行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原則

 

歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會商品經濟的勃興具有內在的必然聯(lián)系，或者說，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時期哲學理論和經濟學理論上的自由主義思想。從哲學上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎之上。從經濟學上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經濟的客觀要求。與此同時，根據(jù)自由經濟理論，獨立主體之間的自由競爭自發(fā)性地保護了私人所有權和社會經濟之間的平衡。建立在自由競爭基礎上的經濟上的供求關系的規(guī)律，不僅使商品的價格與其價值相適應，而且使生產與需求相適應。此外，自由主義者們還認為，整體利益表現(xiàn)為個別利益的總和。

 

植根于個體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個個體有決定自己生活和前途的自由和權利，個人的一切由個人自己負責;在個體的所有權利中，自由、平等是最基本的權利，因而國家和社會的最高使命就是要保護個人的自由、平等的權利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權利為本位的民法思維方式[2]。

 

這種個體本位、權利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內涵。近代民法建立在私法自治基礎上，其倫理基礎即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴。近代民法鼓勵、激發(fā)個人的權利意識，強化個人的權利意志，崇尚個人自由與尊嚴，在民法理論上實際將人、權利主體、權利能力三者等而視之。[3]以個體為本位、以權利為本位，是民法在調整社會關系過程中的根本性指導原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價值所向?？偠灾灤┯谡麄€自由資本主義時期，意思自治一直是某種哲學及經濟學理論的直接表現(xiàn)。

 

正因如此，當我國民法學者言及民法的本質，一致認為民法是“權利法”、是“自由之法”、是“個人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學界仍然認為“私的本位”乃是“民法在制度轉變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性”[5]，進而保障個人的自主生活。

 

將意思自治確認為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨立和意志自由，有助于清除計劃經濟體制下形成的“權力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚尊重民事主體合法權利之風，促進我國具有充分的開放度和自由度的市場經濟體制的形成。

 

二、從民事法律事實分析意思自治原則在民法體系中的地位

 

(一)民事法律事實及民事法律事實構成的概念

 

在社會生活中，個人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經濟生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會關系。人與人之間形成正常的交往關系，需要由法律對各種社會關系進行規(guī)范。為了使社會關系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家需要運用各種法律來調整社會關系，從而使法律調整的社會關系擁有了法律關系的性質。法律關系是法律規(guī)范在調整人們之間的社會關系過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。調整各種社會關系的法律不同，所形成的法律關系也就不同。民事法律關系是由民法規(guī)范調整的社會關系，也就是民法確認和保護的社會關系，民法調整的是各種社會關系中平等主體間的財產和人身關系。

 

民事法律事實，是指依法能夠引起民事法律關系產生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當事人之間引起民事上的權利義務關系，而只是表明民事主體享有權利和承擔義務的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級利益的需要，規(guī)定一些事實條件，在發(fā)生這些事實以后，就引起民事法律關系的產生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產生一定法律后果的事實，就是法律事實。

 

民事法律事實構成，是指能引起民事法律關系產生、變更、消滅的幾個法律事實的總和。通常情況下，一個法律事實足以構成一個民事法律關系產生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個法律事實作為原因，才能使一個民事法律關系產生、變更或消滅[7]。

 

(二)我國民法通說關于民事法律事實的分類及其瑕疵

 

法律事實根據(jù)人的意志為標準劃分為法律事件和法律行為。有的學者認為法律事實根據(jù)人的意志為標準，劃分為事件和行為。其不科學之處在于疏忽了法律事實與非法律事實的劃分。只有在客觀事實層面，根據(jù)人的意志為標準，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因為它不會產生任何歧義。但在已將客觀事實分為法律事實與非法律事實的情況下，在法律事實下，根據(jù)人的意志為標準，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產生歧義。即它究竟指法律事實下的事件和行為，還是非法律事實下的事件和行為。非法律事實指法律未將某一個事實的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時，該事實的性質為非法律事實，或稱普通事實，非法律事實并非沒有后果，而是該后果不具有法律強制力。法律事實是客觀事實中的一部分，它和非法律事實的結合，構成現(xiàn)實生活中客觀事實的全部。

 

我國通說認為：民事法律事實分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。

 

1.法律事件

 

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關系設立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉移而出現(xiàn)的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災害、天然孳息、時間的經過等;二是當事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰(zhàn)爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續(xù)占有、權利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭狀態(tài)、封鎖禁運等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。

 

2.法律規(guī)定的人的行為

 

我國通說的理論認為，能夠產生法律后果的事實主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準法律行為和事實行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產生法律效果的依據(jù)，而準法律行為中的意思表示只是一種事實構成要素，其法律效果的產生是基于法律的直接規(guī)定，只不過在某些方面可以準用法律行為的相關規(guī)定。

 

事實行為不以意思表示為要素，屬于無關乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認為民事事實行為應是指不以意思表示為要素的能夠產生民事法律后果的法律事實。我國民法通說概念表明，首先，民事事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別;其次，民事事實行為是一種法律事實，即能夠在人與人之間產生、變更或終止民事法律關系;再次，民事事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

 

我國民法通說關于法律事實的分類是存在瑕疵的。德國民法典創(chuàng)設法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設定、變更、消滅權利與義務。原因就在于法律承認意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內容設定變更、消滅權利與義務，并以可涵蓋生產和交換兩個領域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個領域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點只承認單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認、解除。但在主流認可的單方法律行為中，其遵循的是當事人的意思自治，這已經成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內涵出發(fā)，它是應該包括的。法律事實的內涵是：法律將某一事實與法律后果相聯(lián)系，該事實為法律事實。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認識框架中，無法容納所有權、知識產權原始取得的行為，于是，便稱它們?yōu)槭聦嵭袨?。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質，卻做不同的對待。

 

(三)民事法律行為中的意思自治原則

 

民事法律行為的核心內容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經得到主流通說的認同和采納。美國學者梅利曼指出：法律行為作為由法學家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個基本概念，與主觀權利概念一起共同構成主張和維護私法自治的媒介物。[10]這一概述實際上高度評價了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權利是任憑主體支配的一種法律手段取得實現(xiàn)的那種權利。主觀權利所表現(xiàn)的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權利都是意志力的結果，但按照“意志論”的觀點，只有經過主體同意的權利義務才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當然。主觀權利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質的權利。民事法律行為的本質在于，使一個旨在產生法律作用的正當意思發(fā)生作用，使這一正當參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用。

 

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當事人自己來實現(xiàn)的，也即是說權利、義務的規(guī)定是通過當事人之間的約定得以現(xiàn)實化與具體化，并且這個約定在當事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大限度地尊重當事人之間的意思表示。

 

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過私法主體的意思表示來實現(xiàn)的，那么，法律對意思表示的調控也需要借助法律行為這個載體來實現(xiàn)。民事私法設計了法律行為的成立和生效要件來實現(xiàn)法律對當事人利益的調整。民事主體要實現(xiàn)其追求的利益需要滿足法律為其設置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達到預期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件。

 

(四)民事事實行為中的意思自治原則

 

我國民法通說認為民事事實行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農民在自己土地上的生產勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權的意思。技術人員的科學發(fā)明創(chuàng)作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應當排除在單方法律行為之外。

 

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權的追認、免除債務、解除合同、不當?shù)美?、無因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產勞動、作品創(chuàng)作、技術發(fā)明、所有權拋棄、專利、商標權的拋棄(拒絕交納注冊費)。對這類分類，包括前類中的不當?shù)美o因管理，絕大多數(shù)學者稱它們?yōu)槭聦嵭袨?，之所以會這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實行為的概念。　將這些行為稱為事實行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實施的單方法律行為。

 

在多數(shù)人聯(lián)盟這個問題上，大多數(shù)學者將其歸類于雙方法律行為。其實不然，雙方法律行為的本質是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質是不需對方同意，便可產生效力的行為。單方行為可以由單一主體實施，也可由聯(lián)合體實施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實施行為的決定，加入只代表今后實施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數(shù)人主體的成立。

 

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產勞動領域實行意思自治，帶來的是物產豐富。科學發(fā)明創(chuàng)造領域實行意思自治，帶來的是科學發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學創(chuàng)作領域實行意思自治，帶來的百花滿園。

 

三、意思自治原則之為民法基本原理

 

篇5

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發(fā)生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹?shù)?，它排除了法律事件也是法律關系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化

篇6

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系?；诖?，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發(fā)生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹?shù)模懦朔墒录彩欠申P系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類綜合現(xiàn)行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化

篇7

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A

民事法律行為的無因性現(xiàn)目前主要表現(xiàn)在票據(jù)行為的無因性、物權行為的無因性、權授權行為的無因性，而且無因性的范圍還在進一步擴大化的爭論。我國目前是否應引入民事法律行為無因性理論，還值得深思。

一、民事法律行為無因性自身思考

現(xiàn)目前關于民事法律行為的無因性具體適用主要表現(xiàn)在大多數(shù)國家普遍認同的票據(jù)行為的無因性、以德國和瑞士為首采用的物權行為的無因性、和目前正激烈爭論的權授權行為的無因性 從這些行為的無因性進行探討的過程，發(fā)現(xiàn)了它們一些實質性的問題。

票據(jù)行為的無因性、物權行為的無因性與授權行為的無因性的共同點是：經由基礎關系而發(fā)生的法律行為，一經成立就不受原因關系的影響，為行為自身的目的而存在?？梢缘贸雒袷路尚袨闊o因性設置的實質是保護交易中第三人的利益，促使交易的安全；增強市場的信任度，促進交易的便捷 。

二、民事法律行為無因性在我國相關制度中的適用性分析

我國民法中現(xiàn)有的相關制度已經能很好解決民事法律行為無因性設立后所能解決的問題，而且這些制度在一定程度上彌補了民事法律行為無因性對第三人不加條件的保護等缺陷。

（一）公示公信力的效力。

公示公信力意在實現(xiàn)交易安全，賦予動產占有公信力，不動產登記公信力，它們的基礎都是公示內容與實際權利相一致。公示內容與實際權利相一致可以說是一種客觀存在。只有當善意第三人出現(xiàn)并且公示內容與真實權利不一致時，公示公信力才啟動。它通過阻斷原當事人之間權利、義務關系的真實意思表示來實現(xiàn)這一目的 。公信力此時就是公示手段被賦予無因性的體現(xiàn)。賦予公示公信力盡管對原權利人有時不利， 但這種情況只在少數(shù)情況下才會發(fā)生， 從而最終還是實現(xiàn)了對動態(tài)與靜態(tài)交易安全與當事人利益保護的兼顧。

（二）善意取得的效力。

對于動產適用的善意取得， 是指受讓人（第三人） 以取得動產所有權或其他物權為目的， 而善意受讓該動產。在此情況下， 即使讓與人無讓與之權利， 受讓人仍可取得該動產所有權。善意取得的效力是， 受讓人取得動產所有權， 原所有人的所有權喪失。原所有人不能依

有權的追擊力向第三人要求返還財產， 而只能要求非法讓與人賠償損失或返還不當?shù)美?。善意取得也被賦予了無因性的體現(xiàn)，但是它的無因性體現(xiàn)比起物權行為無因性更加科學，避免了物權行為無因性下不管第三人有無惡意取得物的所有權。實際上善意取得是以公示公信力為基礎，是為了保護基于對公示內容的信任而為一定行為的第三人利益。從整個社會層面來看，它維護了的是社會交易安全 。

（三）表見的效力。

與授權行為無因性相似的表見，表見是人沒有權，但有理由足以使善意第三人相信人有權，使其與人發(fā)生了民事法律行為，其民事法律后果由被人承擔的法律行為。表見是為了體現(xiàn)公平合理原則，即保護善意第三人的利益，讓表見發(fā)生與有權相同的法律后果。與授權的無因性相比，保護對象明確，它更容易理解。表見的科學的地方還在于，它不僅保護了善意第三人的利益，提高了社會的交易的效率，更主要的是作為責任承擔的本人會更加注意對人的選任上，節(jié)約了社會成本 。

現(xiàn)目前我國的公示公信力、善意取得、表見等制度明顯表現(xiàn)出比民事法律行為無因性更具有優(yōu)勢的方面，它們在長期的實踐運用中已表現(xiàn)出它們的合理性與科學性，不必盲目引入民事法律行為的無因性。

三、小結

民事法律行為無因性使原本簡單的行為變復雜了，這一理論太過抽象，難為一般人所理解。將現(xiàn)實中的一個簡單行為，分割為兩個或多個行為，而且人為割裂當事人意思表示內在的聯(lián)系。我國不必照抄并引入別國無因性理論，必須考慮我國的現(xiàn)實國情，對制度進行選用。立足于我國國情，我們現(xiàn)在還不宜民事法律行為無因性理論，我們應不斷完善現(xiàn)有的公示公信、善意取得、表見制度，力爭平衡出賣人與交易安全之間的關系。

（作者：重慶能源職業(yè)學院，法學碩士，研究方向：民商法）

注釋：

梁慧星.我國民法是否承認物權行為.法學研究，1989年第6期.

龍衛(wèi)球.民法總論.中國法制出版社.2001.494.

篇8

中圖分類號：D920.5文獻標識碼：A

Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning

――On Misrepresentations Case

YE Huihua

(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)

AbstractCivil juristic act is core as meaning, is a behaviour that for the purpose of producing, alterating and destroying the civil legal relationship. Mean expression is the key point of if the judgment has an effect. In reality, people usually be leaded to that his behavior is not his real effect meaning due to the subjective understanding mistakes, the directly egal consequence is that the people 's civil behavior can be revoked.

Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked

案例：某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用，價格明顯高于市場同類商品，房客關某缺乏住店經驗，又未留意標價單，誤以為是酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒，結賬時酒店按洋酒上面的標價收費而遭到關某的拒付。

分析這個消費合同糾紛：某酒店在客房內備有零食和酒水，這是一個對房客所作出的要約，當房客關某飲用該洋酒時，就是對酒店所作出的承諾，至此，酒店和關某之間就成立合同關系，至于合同是否有效，則取決于關某在飲用該瓶洋酒時的意思表示是否真實，即關某所作出的承諾（行為）是否有效，關某的意思表示真實與否對整個合同行為的效力起著決定性的影響。如果關某的意思表示是真實的，當然這個合同有效，但如果這個意思表示不是真實的，那么這個合同是否有效，關某是否還要承擔相應的責任呢？本文接下來將詳細闡述關于意思表示的效力問題。

1 意思表示與民事法律行為的關系

1.1 意思表示的概念

意思表示作為一個法律術語，是18世紀沃爾夫在《自然法》一書中所創(chuàng)，①包括《德國民法典》在內的很多大陸法系國家并沒有對“意思表示”作出明確的定義。我國有學者一般將之解釋為：向外表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為，②是欲達到某種特定法律效果意思的表達。通說認為，意思表示是指行為人把進行某一民事法律行為的內心效果，以一定的方式表達于外部的行為。③

1.2 意思表示的構成要件

對意思表示的構成要件，國內主要有兩種不同學說觀點。一種觀點是以梁慧星先生為代表的“三要素”學說，該說認為，意思表示的構成要件有：效果意思、表示意思和表示行為。④王利明教授也贊同此觀點，他把目的意思和效果意思歸為主觀要件，而表示行為則屬于客觀要件。⑤另一種觀點是“四要素”說，該說認為意思表示除“三要素”所包括的三個要件外，在效果意思和表示行為之間還存在一個行為意思，即行為人決定發(fā)表效果意思的意思，李開國先生贊同此觀點，⑥但依照國內通說觀點一般都認為，意思表示應由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構成。⑦因此，本文采“三要素”說，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行為三者構成，目的意思是指明民事法律行為具體內容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎，效果意思是指意思表示人使其表示內容一起法律上效果的意思要素，具有設立、變更和終止民事法律關系的意圖，表示行為是行為人將內心意思以一定方式表現(xiàn)欲外部，并足以為外界客觀理解的行為要素。⑧

1.3 意思表示與民事法律行為的關系

我國對民事法律行為的概念界定為生效的民事行為，⑨即民事法律行為在效力上是有效的，無效的民事行為不屬于民事法律行為?，F(xiàn)代民法理論認為意思表示是民事行為的核心，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有民事法律行為，或者說意思表示無效也當然不產生民事法律行為，只有意思表示有效才會產生民事法律行為，龍衛(wèi)球教授認為意思表示是法律行為制度的精華。⑩判斷民事法律行為成立的標準，通常是看“表示”，也應該考慮內心的“意思”。意思表示概念出現(xiàn)較晚，直到18世紀才出現(xiàn)“法律行為”和“意思表示”的概念。人們經常將二者作為同義詞來加以使用。法律行為必須以意思表示為要素，如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認為是法律行為。應當承認，意思表示與法律行為的關系很難區(qū)分。有不少學者甚至認為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。但王利明教授顯然不同意這種觀點，他認為二者還是有所區(qū)別的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行為則可能包括一個或者多個意思表示；第二，法律行為與意思表示的成立要件不同；第三，法律行為與意思表示的成立時間不同；第四，法律行為與意思表示的效力不同；第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋也不同。民事行為是民法領域的法律行為，而生效的民事行為則成立民事法律行為，概言之，意思表示是民事法律行為的基礎和核心，意思表示的效力直接決定民事法律行為。

2 意思表示的效力

意思表示要發(fā)生效力，條件就是行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，傳統(tǒng)民法理論將意思表示發(fā)生效力的條件歸納為以下幾個方面：第一，意思表示主體的有效要件，即主體應有權利能力、行為能力和處分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示則無效；第三，意思表示的內心效力意思的有效條件，即意思和表示要一致；第四，意思決定的有效要件，即意思決定自由；第五，相對人的有效條件。意思表示的效力在正面意義上被概括為“意思表示真實自愿”，是法律行為有效要件之一，在反面意義上則將不符合內在品質要求的意思表示稱為“意思的瑕疵”。

意思表示生效要求行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，即“意思”和“表示”二者之間要相互一致。如果二者之間不相一致，則認為是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真實。那么，該意思表示的效力將如何？歷史上有過三種學說：意思主義、表示主義和折中主義。意思主義認為，法律對于意思表示給予法律效力，是基于當事人的意思，表示不過是為了知道其意思的方法而已，因此，非基于內心效果意思的表示是無效的；表示主義認為，表意人主觀的意思很難被得知，只有通過表示行為才能為外部人所知，因此，應當以已經作出的表示為標準來判斷其法律效力；折中主義認為，該主張從利益平衡的角度出發(fā)來考慮保護表意人和相對人的利益，以確定意思表示的內容和效力。通說認為，在發(fā)生意思表示不真實的情況下，該意思表示不發(fā)生效力。意思表示不真實的情況包括意思和表示不一致和意思與表示不自由兩種。

2.1 意思與表示不一致

意思與表示不一致是指表意人的內心意思和外在表示不一致。主要包括幾種情況：（1）真意保留。即表意人把真實意思保留在心中。所作出的表示行為并沒有反映真實意思，是一種自知并非真實的意思表示。通說認為，虛假人應受該表示的約束，但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表示行為無效。（2）虛偽行為。即表意人與相對人通謀而為無真意的意思表示，傳統(tǒng)民法對虛偽行為的效力有兩項原則性規(guī)定，第一，虛偽表示在當事人間無效；第二，虛偽表示之無效，不能對抗第三人。（3）隱藏行為。即表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關于此行為的效力，通說認為，隱藏行為中的虛假意思表示無效，隱藏的真實意思表示是否有效，應該依該真實意思得的相關法律確定。（4）錯誤。即因認識不正確或者欠缺認識，以致內心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。（5）誤傳。即由于傳達人或傳遞機關的錯誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯誤，在性質上視為表意人的錯誤。

2.2意思與表示不自由

意思表示不自由是指由于他人的不當干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我國《民法通則》的規(guī)定，意思與表示不自由主要有欺詐、脅迫和乘人之危這三種情況。（1）欺詐，就是指一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而違背自己真實意思表示的行為。（2）脅迫，就是指行為人一方以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼或者以現(xiàn)時的身體強制，使對方處于無法反抗的境地而作出有違自己真實意思的表示。（3）乘人之危，就是指行為人利用對方當事人的急迫需要或為難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

3 重大誤解的意思表示分析

重大誤解，多基于對民事行為的重大誤解而作出的效果意思錯誤的意思表示，通說認為，意思表示的內容有錯誤或表意人若知其實情即不為意思表示，表意人可將其意思表示撤銷。法院在司法實踐中如何來認定重大誤解？立法上只有抽象的標準，而沒有具體標準。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第71條作出了相關規(guī)定：“行為人因行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！边@里，錯誤認識使“行為的后果與自己的意思相?！保且粋€主觀標準；“造成較大損失”是一個客觀標準。根據(jù)該《意見》規(guī)定，一般可以把下列錯誤認識作為構成民事行為可撤銷原因的重大誤解：第一，對行為性質的錯誤認識；第二，對對方當事人的根本錯誤認識；第三，對標的物的根本錯誤認識。

因重大誤解而實施的民事法律行為是可以撤銷的，誤解一方享有撤銷權。如果給善意相對人造成了損失，誤解人對善意的相對人應負賠償責任。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失”，這個應該看作是誤解人對善意人有賠償責任。在本文開頭所舉的案例中，關某是誤解方，酒店是善意相對方，關某可以向法院請求撤銷這個消費合同，但應該對酒店的損失負相應的賠償責任。

意思表示作為民事法律行為的核心要素，在民事法律行為成立的判定上占據(jù)重要地位。一個民事法律行為的成立，須以意思表示為基礎，但現(xiàn)實生活當中，意思與表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行為人主觀上發(fā)生重大誤解的情形。在實踐中，發(fā)生重大誤解的原因有多種，本文主要從重大誤解方面來闡述意思表示的效力問題，以期達到以管窺豹之效果。

注釋

①王利明.民法總則研究.中國人民大學出版社,2003:511.轉引沈達明,梁仁杰.德意志法上的法律行為.對外貿易教育出版社,1992:49.

②梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:190.

③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:142.

④梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:189.

⑤王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:108-109.

⑥李開國.民法總則研究》，法律出版社2003年版，第229.

⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:142-143.

⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:152.

⑩龍衛(wèi)球.民法總則.中國法制出版社,2001:503.

王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:105.

王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:110-111.

魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:145.

篇9

一、概述

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個要件即：民事權利和民事義務，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進行民事活動，其實施的民事法律行為才能得到法律上的認可。無民事行為能力即：未取得民事權利、不承擔民事義務，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關系的產生、變更、消滅?！睹穹ǖ洹芬?guī)定不滿8周歲的未成年人、不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動由其法定人。［1］關于植物人是否應被列入無民事行為能力人的范圍，學界存在爭議。若只是從表面上看，植物人完全符合無民事行為的構成要素，只保留了新陳代謝的能力，對外界并無認知和意識，不能自主地表達意思需求。但是學界對此認定仍爭論不一，有些學者認為，植物人與無民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識真實存在，其可以通過眼神、淚水等方式流露真實的意思表示；植物人是可以通過醫(yī)療手段恢復民事行為能力的，其喪失可能只是暫時性的。如果宣告其為無民事行為能力人，勢必會對后期的生活帶來諸多不便。筆者在這里認為植物人不能被視為無民事行為能力人，植物人的意識真實存在，認定植物人為無民事行為能力人不利于保護其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過自我的意思表示，進行的民事行為，能夠在法律上產生關系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內容上都合法，才不會產生無效的效果。

（二）無民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國家對無民事行為能力人的界定和對其行為效果的規(guī)定，各不相同。俄羅斯民法將無民事行為能力的年齡規(guī)定為6周歲，且只要被認定為精神病人即為無民事行為能力人，其并沒有區(qū)分是否完全不能辨認自己的行為。在德國，7周歲以下系無民事行為能力人，起初《德國民法典》將無民事行為能力人作出的民事行為認定為無效，然而這一條規(guī)定一經頒布就引起了德國社會的廣泛討論。隨后《德國民法典》增設一百零六條作出解釋，認為無民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據(jù)年齡這一個標準，還要依據(jù)人的智力程度、精神狀態(tài)。《日本民法典》規(guī)定未滿20周歲且未結婚者為無民事行為能力人，未滿20周歲達到結婚年齡者，可因結婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認可的處分行為及營業(yè)許可，自始有效。我國臺灣地區(qū)雖然規(guī)定不到7歲的未成年人和禁治產人為無民事行為能力人，卻對無民事行為能力人所實施的法律行為并未全部認定為無效，反而進一步解釋認為其實施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務、電信事務等。［3］英美法系國家基于人權保護原則，對未成年人的保護十分重視，自然人未成年之前原則上并無訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權益。卻又認為部分滿足日常生活需求的事實合同依然有效，這種靈活的規(guī)定既滿足于社會需求，又能很好地保護未成年人。如此看來，我國所采取的對無民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國相似；無論是大陸法系國家，或是英美法系國家及我國臺灣地區(qū)，都對無民事行為能力人的行為效果給予例外規(guī)定。

二、法律分析

（一）無民事行為能力人的受領意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進行民事行為時內心的真意，比如訂立合同時所發(fā)出的邀約，其實就是想與對方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動的、積極的。民法保護自然人自由、平等的民事活動，對于自然人所做出的意思表示不加干預，只要自然人的意思表示一致且沒有造成他人、自身權益受損，一般就認為民事法律行為已生效。無民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發(fā)出積極、主動且具有正確價值判斷的意思表示，所以我們認定其行為意思表示無效。我們通常會把沒有相對的判斷能力作為無民事行為能力人行為無效的主要原因，然而當被動的、消極的受領的意思表示出現(xiàn)時，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說，爺爺覺得孫子在音樂方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈予衣物等行為。

（二）無民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動實施的行為不是真實的意思表示，故其所實施的行為無效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實施的民事法律行為。法律上將無民事行為能力人實施的法律行為歸于無效，是基于一定的經驗積累、時間沉淀得出的結果。尤其在科技迅速發(fā)展的時代，兒童心智的不成熟，會做出錯誤的民事行為或對財產的處分行為。如兒童利用網(wǎng)絡為游戲充值、打賞網(wǎng)絡主播等行為層出不窮，其錯誤地處分了家長的財產，家長可基于此類行為無效予以追回。但8歲的兒童其實已經掌握一般的生活經驗，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實施的常見行為：如購買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規(guī)定限制民事行為能力人需要由其法定人實施民事法律行為，或者自行實施后由法定人同意或者追認；第二十條規(guī)定無民事行為能力人由其法定人實施民事法律行為。8周歲是一個分界線，但是對于兒童的智力、辨別事物能力來說，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無民事行為能力人訂立合同效力

法律規(guī)定無民事行為能力人訂立的合同無效，是為了防止無民事行為能力人因處于弱勢地位而遭受社會侵害。一方面因為無民事行為能力人對事實的判斷、價值的選擇確實存在模糊性，當不公平現(xiàn)象出現(xiàn)時，法定人可以主張合同無效來避免損失；另一方面是為了維護社會秩序，當交易相對人出現(xiàn)不公平對待時，在無民事行為能力人的法定人追認的前提下，依然可以確認無效，來保護交易相對人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進行追認；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的直接有效。于是有學者就提出無民事行為能力人也應同樣適用限制民事行為能力人的規(guī)定，這與筆者前文提出的觀點不謀而合。［4］簡述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個合同類型，買賣合同、運輸合同、服務合同、出版合同等，對于購買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨立完成；一般的服務合同需要對一定領域的理解，顯然訂立此類合同時需要達到一定的理解能力；出版合同，無民事行為能力人享有著作權時，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復雜且專業(yè)性較高，應由其法定人追認或。由此可見，對于無民事行為能力人訂立的合同，應分類對待。

（二）無民事行為能力人的離婚效力

探究無民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結婚時就不具有民事行為能力，這樣應該宣布婚姻自始至終無效。提起人應該為無民事行為能力人婚前的監(jiān)護人。第二，行為人在結婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰來呢？我國《民法典》中規(guī)定，婚姻關系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監(jiān)護人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關系，實為不妥。這時唯一可行之策為變更監(jiān)護人，變更后的監(jiān)護人根據(jù)法律規(guī)定即可成為其法定人?？煞梢?guī)定監(jiān)護人的監(jiān)護職責不包括代替無民事行為能力人提出解除自己的婚姻關系。何況我國本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應由本人親自同意，而且對于家庭的財產、子女歸屬等問題，也不能很好地處理與解決?！睹袷略V訟法》規(guī)定離婚案件一般應由本人出庭，無法出庭的，提交書面意見。由此可見，他人可以代替無民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護無民事行為能力人的合法權益出庭，并不能代替其對于是否離婚作出表意。那么當無民事行為能力人的合法權益遭受損害時，應該怎樣保護其合法權益呢？在這里有些學者提出可以針對無民事行為能力人建立一個解除婚姻關系的特別制度；［5］有些學者認為變更監(jiān)護人之后由其代為請求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對于教育的重視，社會科技的發(fā)展等等因素的影響，無民事行為能力人所能實施的民事法律行為將會越來越豐富，人們面臨的法律問題也將越來越復雜，對無民事行為能力人的民事法律行為應該進行更加具體、更加詳細的分析，面對不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點建議。

（一）與年齡、智力相適應的法律行為

參照國外對于無民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規(guī)定，我國應借鑒大陸法系國家將無民事行為能力人為滿足日常生活需要，進行的一些交易行為及其他民事活動認定為有效行為。如上文所述購買零食、文具，乘坐交通運輸工具等。且這些行為目的是方便社會、更好地生活，不必經過法定人的追認。隨著不滿8周歲的無民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會越來越強。對于無民事行為能力人的這個年齡界限，日后也會在法律上進行修改，法律與社會的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規(guī)定的無民事行為能力人的民事法律行為無效，注重點在于保護無民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現(xiàn)損害無民事行為能力人利益的現(xiàn)象。那么當出現(xiàn)純獲利益的行為時，無民事行為能力人沒有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈送孫子鋼琴，學界大多數(shù)人認為這種行為也應認定為有效。［6］筆者覺得如果單純從保護利益的方面分析，是遠遠不夠的?，F(xiàn)實生活中，贈送禮物是表達對于孩子的關愛，可是難免出現(xiàn)孩子不懂事偏要長輩購買價值較大的禮物，這時家長在贈送活動完成后也應該有責任返還原物。還存在另一種現(xiàn)象，有些人試圖贈送政府官員的孩子高價值的禮物，以此達成行賄的目的，對于這種行為家長也應有責任返還原物，不能以單純的獲取利益就認定必須有效。所以筆者認為純獲利益的行為應推定為效力待定，具體問題具體分析，既不能一棒子打死，統(tǒng)一規(guī)定為無效，這樣難免會造成親情上的疏離，也不能統(tǒng)一歸于有效，讓不法分子有機可乘。

（三）附條件的贈與行為

附條件的贈與行為，應視為家長或長輩對孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對兒童鼓勵、激勵促進其成長，對兒童來說系附條件的純獲利益的行為。這時應視為兒童的意思表示為真實，比如說，長輩鼓勵孩子如果在比賽中得了第一名，就購買最新的滑雪橇。我們認為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵孩子成長，應當認定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實的條件，還將有利于促進兒童成長和鼓勵家長誠實信用。

（四）人同意、追認的行為

《民法典》規(guī)定限制行為能力人在實施民事法律行為時，由其法定人或者經其法定人同意、追認，才可有效。我們認為此規(guī)定同樣適合于無民事行為能力人。一方面兒童在實施部分行為時，亦有可能侵害相對方的利益，這時僅以無民事行為實施的行為無效進行抗辯，不利于社會穩(wěn)定和交易安全；另一方面，當賦予無民事行為能力人法定人追認權之后，為了避免行為效力的不確定性帶來不必要的麻煩，更多人將會更加關注兒童的行為和成長，對于兒童的教育、學習具有促進作用。此外，家長為了讓孩子學會成長，往往會鼓勵孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無論是事前的同意還是事后的追認，只要對于無民事行為能力人的權益有著清醒的認識，我們應承認人的同意或追認，也應承認此民事行為生效。這也與保護無民事行為能力人的方向趨于一致。

參考文獻

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［4］貴賀湧．無民事行為能力人訂立合同的效力——撤銷權的引入［J］．對外經貿，2020（1）：126-129．

篇10

中圖分類號：TP183 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）15-3603-03

專家系統(tǒng)是模擬人類專家解決專業(yè)領域某些實際問題的方法的計算機程序。專家具有某領域中的豐富經驗，經年之后內化成穩(wěn)定的事實，即為知識。而人類是理性的動物，學會用理性去思考，去決斷，專家也不例外，每一次認知都是在已有的知識基礎之上進行推理后形成新的知識或經驗。專家系統(tǒng)模仿人類專家如何運用它們的知識和理性來解決遇到的新問題，對觀察到的事實或者出現(xiàn)的新問題，運用邏輯和規(guī)則進行推理，得出結論，形成新的認知（即新的知識），并將新的知識成為自身知識的一部份，完成認知的一次經歷和體驗。

1 一般產生式系統(tǒng)結構

專家系統(tǒng)是在產生式系統(tǒng)的基礎上發(fā)展起來的，用來描述從一個基本概念演繹出的系統(tǒng)，這個基本概念就是產生式規(guī)則，或者產生式條件和操作。產生式系統(tǒng)包括兩個部分：事實和用以改變事實的行為。存儲事實的數(shù)據(jù)庫稱之為知識庫，事實是可以觀察到的一種存在，例如，知識庫中包括兩條事實：該動物是哺乳動物和該動物是鳥類動物。存儲規(guī)則的數(shù)據(jù)庫稱之為規(guī)則庫，規(guī)則可表示為IF-Then結構，滿足IF部分，可得出Then 部分結論，也就是從前提推導出結論。例如，一條規(guī)則可表示為，如果該動物是哺乳動物且能吃肉，那么該動物則是肉食動物。在上述規(guī)則的前提是該動物是哺乳動物并且該動物吃肉，前提可以是多個條件的邏輯關系（與、或、非），而其中一個條件：該動物是哺乳動物是知識庫中的一條事實。由應用規(guī)則推導出的結論：該動物是食肉動物，可以作為新的知識添加到知識庫中。簡單的產生式系統(tǒng)如圖1所示。

一般情況下，能夠解決實際問題的專家系統(tǒng)，首先需要將用戶輸入的問題轉變成計算機系統(tǒng)可以理解的形式，這一過程稱為規(guī)約化，將用戶問題變?yōu)樾问交氖聦嵑鸵?guī)則的前提條件。如果滿足條件的規(guī)則不止一條，如何選擇規(guī)則取決于沖突解決策略。對于可以觸發(fā)多個規(guī)則的條件，可以按照規(guī)則順序來使用順序靠前的規(guī)則，也可以為規(guī)則設置優(yōu)先級，按照優(yōu)先級使用規(guī)則，還可以按照條件的更多限制使用規(guī)則。

對于復雜系統(tǒng)，規(guī)則庫可能較為龐大，可以將規(guī)則庫按照事實進行分類，這樣能夠快速搜索規(guī)則庫。大多數(shù)情況下，用戶的問題一般可以分解成基于事實和行為的推理，事實是能夠匹配知識庫中的事實，行為是能夠符合規(guī)則庫中的前提的行為。例如，該動物是哺乳動物，該動物吃肉，對于這樣的用戶問題，可以將該動物是哺乳動物作為事實，用搜索關鍵詞“哺乳動物”在知識庫中查找，匹配成功以后可以將搜索范圍限定在與哺乳動物相關的規(guī)則庫，然后將吃肉作為行為，用“吃肉”作為關鍵詞進行查找。復雜的產生式系統(tǒng)如圖2所示。

在圖2中，推理控制模塊用來格式化用戶輸入，將用戶問題變?yōu)槭聦嵑托袨?，事實部分匹配知識庫，鏈接到規(guī)則庫，行為部分用來搜索規(guī)則庫，根據(jù)沖突解決策略使用規(guī)則推理，將結論返回給用戶并存儲到知識庫中。

2 民事法律專家產生式系統(tǒng)

民事法律關系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規(guī)范調整而形成的社會關系。其要素包括民事主體、民事客體和內容。民事主體是指參與民事法律關系享受民事權利和負擔民事義務的人，主體可以是自然人，也可以是法人。民事客體是指民事法律關系中的權利和義務共同指向的對象，客體可以是物體，也可以是一種權利。民事法律關系的內容是指民事主體在民事法律關系中享有的權利和負擔的義務，亦即當事人之間的民事權利和義務。

民事法律關系是法律規(guī)范對社會關系調整的結果，而一項法律規(guī)范在邏輯上是由一個主項和一個謂項結合構成的。在民法領域，主項表述了某種法律要件，即民事法律行為，指能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的行為。而謂項則表述了法律上將要產生的后果，即民事法律關系。

如果將專家系統(tǒng)應用在民事法律領域，那么產生式系統(tǒng)可以分成兩部分：以民事法律關系描述的事實和以民事法律行為描述的行為。以民事法律關系描述的事實組成知識庫，而以民事法律行為描述的行為組成規(guī)則庫。民事法律專家產生式系統(tǒng)如圖3所示。

3 知識的表示

面向對象是一種對現(xiàn)實世界理解和抽象的方法。對象是人們要進行研究的任何事物，從最簡單的整數(shù)到復雜的民事法律關系等均可看作對象。民事法律關系對象具有三個屬性，民事主體、民事客體和內容。對象還有操作，用于改變對象的屬性，民事法律關系對象及其操作就是民事法律行為。具有相同屬性和行為的對象可以抽象成類，因此，對象的抽象是類，類的具體化就是對象，也可以說類的實例是對象。

民事法律關系類是對民事法律關系的抽象，其類對象屬性有主體、客體、權利義務選項、權利義務內容，操作有設置權利義務內容、變更權利義務內容、消除權利義務內容。民事法律行為作為民事法律關系的聚合類，類對象屬性有民事法律關系對象，操作有變更主體、變更客體、變更權利義務內容。民事法律關系類圖見圖4，民事法律行為類圖見圖5。

類之間的關系有聚集關系、一般化關系和關聯(lián)關系。聚集關系是一種“整體-部分”關系，在這種關系中，有整體類和部分類之分。而一般化關系是“一般-具體”的關系，一般化類稱為父類，具體類又能稱為子類，各子類繼承了父類的性質。關聯(lián)關系是包括兩個類對象和他們之間關系屬性。

根據(jù)民事法律關系要素中的權利客體所體現(xiàn)的利益類型，可以將民事法律關系分為財產權和人身權。財產權是以具有經濟價值的利益為客體的權利，而人身權是以人身之要素為客體的權利。財產權可以進一步劃分為物權、債權、知識產權和繼承權，物權是支配物并具有排他性效力的財產權，債權是得請求債務人為特定行為的財產權，知識產權是以受保護的智慧成果為客體的權利，繼承權是按遺囑或法律的直接規(guī)定承受被繼承人遺產的權利。人身權可以進一步劃分為人格權和身份權，人格權是指民事主體基于其法律人格而享有的、以人格利益為客體、為維護其獨立人格所必需的權利，身份權是指公民或法人依一定行為或相互之間的關系所發(fā)生的一種民事權利。

從類的繼承關系角度看，民事法律關系為父類，從父類繼承的子類有財產權和人身權。從財產權繼承的子類有物權、債權、知識產權和繼承權，從人身權繼承的子類有人格權和身份權。類圖的繼承關系如圖6所示。

4 結論

基于產生式的專家系統(tǒng)包括知識庫、規(guī)則庫和推理策略。運用對象設計方法，將民事法律中的概念、范疇和規(guī)范表示為類對象，上位階概念和下位階概念表示成類的繼承。知識庫中是民事法律關系，而規(guī)則庫中是民事法律行為，將用戶問題和知識庫中的事實進行匹配，然后縮小搜索范圍，在規(guī)則庫中選擇滿足條件的規(guī)則，得出結論。

參考文獻：